損害賠償

臺灣高等法院高雄分院民事判決 113年度醫上易字第1號 上 訴 人 阮匯晴 訴訟代理人 張清雄律師 郭小如律師 陳宥廷律師 被上訴人 邱志龍 訴訟代理人 黃奉彬律師 被上訴人 薛金湖即微爵形象美學診所 訴訟代理人 李俊賢律師 巫郁慧律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國113年1月 31日臺灣橋頭地方法院110年度醫字第10號第一審判決提起上訴 ，本院於113年12月25日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 　　事實及理由 一、上訴人主張：被上訴人邱志龍係被上訴人薛金湖即微爵形象 美學診所（原名為東區時尚美學診所，下稱微爵診所）之受僱醫師。邱志龍於民國108年l月16日下午某時，在微爵診所為上訴人以洢蓮絲（Ellanse-M）植入劑進行鼻部微整形手術，其明知上訴人曾至其他診所進行以Goretex永久性鼻部植入物植入手術及鼻頭調整手術，本應注意檢視上訴人是否仍適合注射洢蓮絲，並評估可能存在之風險，善盡醫療告知義務，以符合醫療常規之方式施行，而依當時情形，並無不能注意之情事，竟疏未注意施打劑量0.8cc洢蓮絲，造成上訴人鼻部紅腫及C型變形等傷害（下稱系爭傷害）。依衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定書（編號0000000、編號0000000，下稱系爭鑑定書）認定，洢蓮絲植入劑為美容針劑注射，曾於鼻部置入Goretex植入物之患者，不適合注射洢蓮絲植入劑，曾於骨膜層下方植入Goretex假鼻體，嗣再若於皮下層注射洢蓮絲以修補表皮凹陷，因洢蓮絲植入劑仿單使用禁忌中，不可使用於之前曾做過加大手術部位，尤其是曾經植入永久性植入劑部分；且依Dove medical press期刊發表論文內容，載明不宜在鼻整形術後施打洢蓮絲植入劑，否則易引起更多併發症，故邱志龍所為自難謂符合醫療常規，邱志龍應為其過失醫療行為所致上訴人之傷害擔負損害賠償責任。而上訴人至微爵診所進行洢蓮絲注射療程支出新臺幣（下同）3萬元，且因邱志龍之過失醫療行為需至其他診所進行引流、鼻重建手術另支出醫療費用6萬元，受有共計9萬元醫療費用之損失；上訴人從事美容相關工作，因鼻部紅腫及C型變形等傷害，自108年l月16日至9月16日共計8個月無法工作，受有不能工作損失154,800元（按108年度每月最低基本工資23,100元計算，共計184,800元，僅請求其中154,800元）；上訴人因此傷害造成身體之折磨及精神上之痛苦，更是筆墨難以形容，邱志龍亦應賠償上訴人精神慰撫金50萬元。又上訴人與微爵診所成立醫療契約，並由邱志龍作為微爵診所之履行輔助人，微爵診所依民法第224條規定應與自己過失負同一責任，並應依民法第188條第1項規定，與邱志龍負連帶賠償責任。為此，依民法第184條第1項、第188第1項、第193條第1項、第195條第1項、第224條、第227條、第227條之1規定，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被上訴人應連帶給付上訴人744,800元，及自起訴狀繕本送達最末位被告之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。 二、被上訴人方面： 　㈠邱志龍則以：本件是上訴人自行要求施打洢蓮絲，過程中伊 已詳細告知注射處可能發生腫脹、瘀青、疼痛等症狀，且通常於7日內消失、術後冰敷，如有不良反應應盡速回診等情，上訴人自主同意並簽名於療程同意書後，伊方才施打，伊並無可歸責事由。然當日下午施打完成後，隔日上訴人便自述腫脹立即興師問罪，沒有回診也沒有提出任何事證與診所確認，便單方聲稱已請第三方自行將部分洢蓮絲擠出，並謊稱是去「榮總」作診斷施術，隨即便欲索回醫療費用。而上訴人所稱其鼻部「紅腫」本為施打洢蓮絲的必然術後現象，日後亦會回復，於此亦未有第三方確認其鼻部有何C型變形情況之相關事證，上訴人聲稱其受有幾乎毀容之傷害云云，顯無可採。又上訴人另至其他診所進行「鼻重建手術」，係為「鼻尖整形」之美容目的所為，與本件爭議根本毫無關聯。上訴人亦未提出證據證明其受有何不能工作之損失。且本件醫療行為發生於000年0月00日，上訴人於108年2月即已提起刑事告訴，遲至110年5月間始提起本訴，顯已逾2年之請求權時效等語為辯。 　㈡微爵診所則以：邱志龍已向上訴人就施打洢蓮絲植入之副作 用及風險為詳盡之評估及說明，上訴人仍堅持施打洢蓮絲植入劑，實已符合告知後同意法則，邱志龍並未違反醫療常規。又系爭鑑定書僅依上訴人陳述之症狀進行認定，並未實質進行其鼻部情形之診斷，更未明確認定上訴人傷害為施打洢蓮絲植入劑所造成，上訴人亦未提出任何診斷證明證明其鼻部有Ｃ型變形之情形。而鼻部上皮紅腫本係施打洢蓮絲可能出現之副作用，且上訴人施打後，未遵從指示冰敷觀察，甚至自行前往不詳診所將洢蓮絲擠壓排出，凡此皆有可能造成鼻部上皮紅腫之症狀，難認其鼻部上皮紅腫與本件施打洢蓮絲植入劑間有相當因果關係。又邱志龍並非微爵診所之履行輔助人或受僱人，兩者間為聯合執業合署辦公之型態，微爵診所無須與邱志龍負連帶損害賠償責任。況上訴人之請求亦已罹於時效消滅等語為辯。 三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲 明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人744,800元，及自起訴狀繕本送達微爵診所之翌日即110年8月12日起至清償日止，按年息5％計算之利息。被上訴人均答辯聲明：上訴駁回。 四、兩造不爭執事項： 　㈠上訴人於107年3月27日至雅典娜整形外科診所（下稱雅典娜 診所）接受訴外人劉志信醫師施行開放式隆鼻及下巴補脂手術，其隆鼻係以Goretex永久性鼻部植入物植入；8月30日再由劉志信醫師施行鼻頭調整及眉心與下巴補脂手術，取出右耳耳軟骨置放於鼻頭固定。 　㈡上訴人於108年1月16日下午某時，至址設於高雄市○○區○○路0 00號「東區時尚美學診所」（108年10月5日更名為微爵形象美學診所），由邱志龍醫師施打0.8cc之洢蓮絲（Ellanse-M）植入劑進行鼻部微整形手術，支出醫療費用3萬元。 　㈢上訴人於108年1月17日至雅典娜診所由劉志信醫師進行鼻部 引流皮下注入物約0.4cc，同年6月25日、8月7日回診，因1×0.5CM鼻部硬塊及鼻尖軟骨吸收，於同年8月29日使用右側肋軟骨進行鼻重建手術，支出手術醫療費用6萬元。 　㈣邱志龍因第㈡項醫療行為，經臺灣橋頭地方檢察署以109年度 醫偵字第16號起訴業務過失傷害罪，經臺灣橋頭地方法院110年度醫易字第1號判處拘役40日，經上訴後，本院112年度醫上易字第1號刑事判決改判邱志龍無罪確定在案。 五、本院論斷： 　㈠上訴人依侵權行為及民法第227條之1規定，請求被上訴人連 帶賠償部分： 　⒈按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害 及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾十年者亦同。民法第197條第1項定有明文。又民法第277條之1規定，應準用民法第197條2年或10年時效之規定（最高法院97年度台上字第280號判決參照）。而人身侵害之被害人因不法行為受有傷害，經相當期間始呈現後遺障害或損害呈現固定者，因其程度或內容於不法行為發生時尚不明確，通常於後遺症顯在化或損害固定時，被害人始有知悉之可能。故除非於被侵害伊始已得確定其最終固定狀態，而為被害人所知悉外，難謂被害人對此損害於不法行為發生之初即得預見而可行使損害賠償請求權。是其消滅時效應自被害人依醫學專業診斷或一般社會經驗法則，可得知悉（認識）損害程度固定，並應負侵權責任之賠償義務人時起算。（最高法院112年度台上字第1440號判決要旨參照）。 　⒉依上訴人前揭主張，邱志龍係於108年1月16日為其施打0.8cc 之洢蓮絲（Ellanse-M）植入劑進行鼻部微整形手術，造成系爭傷害，上訴人於翌日（17日）即至雅典娜診所由劉志信醫師進行鼻部引流皮下注入物，故上訴人在108年1月17日即已可確知系爭傷害與邱志龍之注射行為有關，且上訴人在108年2月25日亦針對邱志龍前揭行為提起刑事傷害告訴，有告訴狀附於臺灣橋頭地方檢察署108年度醫他字第7號案卷可參，是上訴人最慢在其提起刑事告訴時，即應已知悉應負侵權責任之賠償義務人為邱志龍，其遲至110年6月1日始提起本件訴訟（審醫字卷第9頁起訴狀收文戳章參照），顯已逾2年之請求權時效。又依民法第188條第3項規定，僱用人賠償損害時，對於侵權行為之受僱人有求償權，則僱用人與受僱人間並無應分擔部分可言，故上訴人主張之雇主微爵診所自得援用受僱人邱志龍之時效利益。 　⒊上訴人雖辯稱其直至醫審會於109年1月9日認定邱志龍行為違 反醫療常規，始認識其行為之違法性，而知悉邱志龍植入洢蓮絲行為為侵權行為，故請求權應自斯時起算云云。然上訴人在108年1月17日即已可確知系爭傷害與邱志龍之注射行為有關，業如前述，而劉志信在刑案中證稱：108年1月17日引流後，確定上訴人已經（鼻部）壓力釋放，OK了就讓她回去，後來她在6月25日回診時，好像是問別的部位，當時我幫她引流的部位已經完全恢復了，C型變形會恢復是減壓後的恢復等語（本院卷第152-153頁），上訴人事後雖在108年8月29日施行鼻尖變形重修手術，然此與系爭傷害在臨床上難以推定其必然性，亦有雅典娜診所函文可參（醫字卷第137頁）。可見上訴人在108年1月17日經劉志信醫師引流減壓後，鼻部變形已完全恢復，損害即已固定，並無後遺障害，依一般社會經驗法則，上訴人明顯可認識其所受傷害係由邱志龍之行為所造成，上訴人並在108年2月間對邱志龍上開行為提起傷害告訴，益證其明確知悉應負侵權責任之賠償義務人為何人，並無須待醫審會判定邱志龍之行為有無違反醫療常規始可知悉，是上訴人上開所辯，並無可採。從而，上訴人依侵權行為及民法第227條之1規定，請求被上訴人連帶賠償部分，已逾2年之請求權時效，被上訴人拒絕給付（民法第144條第1項參照），自屬有據。 　㈡上訴人依民法第224、227條規定，請求被上訴人連帶賠償部 分： 　⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得 依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第227條定有明文。而債權人依民法第227條不完全給付之規定請求債務人賠償損害，與依同法第227條之1之規定請求債務人賠償人格權受侵害之損害，係不同之法律關係，其請求權各自獨立，且消滅時效各有規定，前者之請求權，應適用民法第125條一般請求權15年時效之規定，故上訴人依民法第224、227條規定為請求部分，尚未罹於時效，先予敘明。 　⒉上訴人主張邱志龍明知其曾進行隆鼻以Goretex永久性鼻部植 入物植入手術及鼻頭調整手術，不適宜注射洢蓮絲，竟仍施打過量之0.8cc洢蓮絲，造成系爭傷害，而有債務不履行行為云云。查： 　⑴108年間之洢蓮絲仿單載明「曾經植入永久性植入物的部位不 建議使用」，邱志龍在上訴人曾植入永久性植入物之鼻部注射洢蓮絲以達隆鼻之效果，乃為仿單外使用，而依衛生福利部於91年2月8日衛署醫字第0910014830號函釋說明藥品「仿單核准適應症外的使用」原則為：㈠需基於治療疾病的需要（正當理由）。㈡需符合醫學原理及臨床藥理（合理使用）。㈢應據實告知病人。㈣不得違反藥品使用當時，已知的、具公信力的醫學文獻。㈤用藥應盡量以單方為主，如同時使用多種藥品，應特別注意其綜合使用的療效、藥品交互作用或不良反應等問題。然本件為整型美容，其係以改善接受者之外貌為訴求，故接受者往往是在生理健康之基礎上，決定進行外貌之調整，目的在於滿足其自身對美感的追求，客觀上缺乏醫療介入之必要性，此與以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘疾等為目的之醫療行為，在本質上存有相當之差異。整型美容接受者在進行療程前，往往對於所欲達到之效果有所想像；而醫師於諮詢過程中，因無急迫採取醫療行為之壓力，故可藉由來回充分溝通，在掌握接受者主觀之期待後，憑藉其所具備之醫學專業知能和經驗，提供意見，雙方皆有選擇是否提供、或是否接受整型美容之空間，與以治療為目的之醫療行為中，醫師拒絕、或終止施作醫療行為之空間受到相當的壓縮亦明顯不同。況整型療程接受者皆須自費，從事此項活動之醫療服務提供者往往可從中賺取高額利潤，故整型療程乃側重商業利益考量，與治療型之醫療行為亦不相同。是於審酌邱志龍使用洢蓮絲是否因違反仿單記載而有違反醫療常規時，即無法單憑仿單之記載，及前揭衛生福利部函示之仿單外使用原則而為判斷。 　⑵洢蓮絲植入劑英文仿單（107年3月15日核發）原係記載「ELL ANSE should not be used…implants」，並未將其列為絕對禁忌症，且在110年5月1日版之更新仿單中，並無「不可被使用於之前做過加大手術部位，尤其是曾經植入永久性植入物部位」條文，治療醫師可依本身訓練及經驗，自行決定是否進行於手術過後，解剖位置改變，有疤痕位置注射ELLANSE，並未剝奪醫師裁量權，皮下層注射ELLANSE修補表皮凹陷，在曾經骨膜層下方植入Goretex假鼻體之情形，並無違反醫療常規，有財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫）鑑定意見及函文可參（本院卷第127、195-196頁）。審酌上開仿單用語僅係不建議使用而非禁止使用，且劉志信醫師亦於刑案審理中證述：雖然仿單是這樣寫，但目前沒有醫學證據指出曾經植入永久性植入物的部位不能施打洢蓮絲，實務上委由醫師現場臨床判斷做劑量調整足資因應等語（本院卷第147-148頁），且洢蓮絲亦非「特定醫療技術檢查檢驗醫療儀器施行或使用管理辦法」第24條各款需由各類專科醫師執行之特定美容手術（本院卷第119頁），足見此類手術應為普遍性醫美手術之整型療程所常用，則邱志龍自得依據臨床診視結果決定是否為上訴人施打，且上訴人亦在明確記載「曾經植入永久性植入劑的部位，不建議使用」之洢蓮絲植入療程同意書（下稱系爭同意書）上簽名（審醫字卷第73頁），顯見上訴人知悉並同意邱志龍使用洢蓮絲，自難徒以上開仿單為由認定邱志龍不能替上訴人施打，進而認邱志龍為仿單外之使用有違反當時之醫療（醫美）常規，是系爭鑑定書（本院卷第117-125頁）據前開仿單之記載而認邱志龍於上訴人鼻部皮下層注射洢蓮絲違反醫療常規之認定，並非可採。 　⑶又上訴人稱其當時只有要打0.3cc洢蓮絲，邱志龍過量注射至 0.8cc乃造成系爭傷害，並提出證人謝宏昌證詞（本院卷第259-260頁）、LINE對話紀錄（審醫字卷第77頁）為憑。惟洢蓮絲植入劑仿單記載：「本產品單次療程適用劑量值為1ml」等語（本院卷第129頁），系爭同意書並指明完成療程後，可能出現發紅、腫脹、疼痛、發癢、瘀傷等情（審醫字第73頁）。而鼻部注射總劑量為0.5-1mL，0.8cc之注射，無法說一定是過量，鼻部上皮呈紅腫及C型變形為可能之副作用及併發症等節，有前開高醫鑑定書可佐（本院卷第127頁），系爭鑑定書亦指：「依學理，注射洢蓮絲植入劑是可能致紅腫變形之因素之一，與劑量多寡無關」（本院卷第119-120頁），則上訴人所指邱志龍施打「過量」洢蓮絲造成傷害等語，似乏依據。 　⑷上訴人雖稱高醫鑑定報告有指出鼻部紅腫及C型變形是否為術 後正常現象，需實際診療醫師判定，而洢蓮絲注射後發紅、腫脹之情形，並非常見之典型副作用，應該是注射量過多，或注射部位過度集中所致乙節，業據施行引流手術之劉志信醫師證述明確，可見邱志龍確有過失云云。查劉志信固於刑事審理時證稱：洢蓮絲不是像玻尿酸那樣會吸收，洢蓮絲不會吸收。本件可能是洢蓮絲注射量過多，或是注射部位過度集中而造成紅腫及C型變形。患者有指出凸點處為注射處，我們只能依據患者的說明處置，我們將約0.4cc注射物擠出來，但該引流物無法確定是洢蓮絲。使用洢蓮絲產品，注射後有發紅、腫脹之情形，並非是此種商品常見之典型副作用等語（本院卷第137-138頁、第140頁、第146頁、第156頁），然劉志信除無法確定其引流物為洢蓮絲外，其所為證述內容亦與其任職之雅典娜診所網站上關於洢蓮絲產品介紹資料記載「可經由人體完全吸收」、「注射後因個人體質可能發紅、腫脹…屬正常現象」，及洢蓮絲仿單記載「Ellanse是一種滅菌、無乳膠，無熱原因子，可全部吸收，非永久性的植入體」，及系爭同意書記載可能出現發紅、腫脹、疼痛、發癢、瘀傷等情（刑案醫易字卷第351頁、第355頁、本院卷第129頁、審醫字第73頁）相左，且邱志龍於刑案中供稱其並非在單一部位施打洢蓮絲等語（刑案醫上易字卷第310頁），參以前述鑑定報告亦未認邱志龍有施打過量，則劉志信稱係因邱志龍施打過量或施打位置過於集中，造成系爭傷害之推論，尚乏堅實之醫學證據可資佐證，自難以劉志信之證述為邱志龍不利之認定。 　⑸邱志龍於施打前已告知注射處可能發生發紅、腫脹、疼痛等 症狀，且通常於7日內消失、術後冰敷，如有不良反應應盡速回診等，並獲上訴人同意並簽名後才施打，有系爭同意書附卷可參。而上訴人經邱志龍施打洢蓮絲後，即因不滿施打效果而與微爵診所聯繫，經微爵診所回以「剛打完腫而已」、「回診再給醫師看」、「回去多冰敷 消腫會更快」、「有詢問過醫師才回答您的喔」、「不可以自己去找診所亂擠喔，今天下午回來，我們幫你看，記得多冰敷喔」等語，有LINE對話紀錄可參（審醫字卷第75-82頁），而已告知上訴人應為包括冰敷，且回診由醫師診視等醫療處置行為，系爭鑑定書亦認定上開處置符合醫療常規（本院卷第119-120頁），然上訴人未遵醫囑處理並回診，逕自找其他醫師處置，自難認邱志龍、微爵診所之醫療行為有欠缺善良管理人之注意義務之可歸責事由存在，則上訴人請求邱志龍、微爵診所擔負債務不履行損害賠償責任，並無理由。 六、綜上所述，上訴人依侵權行為及債務不履行之規定，請求被 上訴人連帶給付744,800元本息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　22　　日 　　　　　　　　　　　　　醫事法庭 　　　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　郭宜芳 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃悅璇 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　徐彩芳 以上正本證明與原本無異。 本件不得上訴。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　22　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　吳新貞