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高雄高等行政法院判決 地方行政訴訟庭第一庭 112年度簡字第117號 113年11月11日辯論終結 原 告 陳慧芳 被 告 勞動部勞動力發展署雲嘉南分署 代 表 人 劉邦棟 訴訟代理人 許淑秋 上列當事人間補助費事件，原告不服勞動部勞動力發展署民國11 1年12月15日發法字第1116510401號訴願決定，提起行政訴訟， 本院判決如下： 主 文 原處分及訴願決定均撤銷。 被告對於原告民國111年8月30日之申請應依本判決之法律見解另 為適當之處分。 訴訟費用由被告負擔。 事實及理由 一、事實概要：原告自民國111年2月4日起任職訴外人○○○○事業 股份有限公司台南分公司(下稱○○公司)至111年7月1日。原告前在111年8月30日向被告申請111年5月1日起至111年6月30日安心就業計畫薪資差額補貼，被告認與安心就業計畫第5點未合，以111年9月29日南分署南字第1113203973號，否准申請(下稱原處分)。原告提起訴願後勞動部勞動力發展署認原告非按月計酬全時勞工或與雇主約定正常工作日數及時間之部分工時勞工，與安心就業計算第4點第1項第3款及第5點不符，在111年12月15日以發法字第1116510401號決定書訴願駁回(下稱訴願決定)。原告不服爰提起本件訴訟。 二、原告主張要旨及聲明： 　㈠主張要旨：原告為○○公司部分工時公共區域清潔員，約工作 時間自下午2時30分起至下午10時30分，上班日期依照排班表，休假為一例一休，非短期臨時工，平均月薪26,000元。111年5月起○○公司以疫情為由欲解僱原告，因原告抱怨才會讓原告在111年5月上班，該月上班日期時間要看實際簽到表，111年6月○○公司就叫原告不用上班，所以原告沒有去上班。嗣原告與○○公司勞資調解成立，○○公司同意給付原告資遣費、預告工資、6月及7月1日薪資、3月及4月病假半薪共39,833元，可見原告確非臨時工。 　㈡聲明： 　1.原處分及訴願決定均撤銷。 　2.被告對於原告111年8月30日之申請應依判決之法律見解另為 適當之處分。 三、被告答辯及聲明： 　㈠答辯要旨：原處分記載安心就業計畫第5點應該是誤植，否准 理由主要是從原告每日加退保勞保等情形，認為原告為臨時人員，非部分工時人員，不符合安心就業計畫第4點第1項第3款規定，也無從依照安心就業計畫第5點核算金額。由於原告不具申請資格，故被告作成原處分時未審酌原告自○○公司應領薪資及已領薪資，未計算原告得請領之金額，得請求之金額需另行核算。 　㈡聲明：原告之訴駁回。 四、爭點：原告任職○○公司期間是否符合安心就業計畫第4點第1 項第3款規定? 五、本院之判斷 　㈠應適用之法令 　1.安心就業計畫 　⑴第1點：勞動部於嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條 例施行期間，為因應就業市場之影響，於勞雇雙方協商同意暫時縮短工作時間及減少工資時，運用薪資差額補貼措施，以穩定就業，特制定本計畫。 　⑵第4點：(第1項)本計畫之適用對象為參加就業保險之勞工， 並符合下列各款情形者（以下簡稱減班休息勞工）：（一）本計畫實施期間，始經勞雇雙方協商同意減班休息。（二）勞雇雙方協商減班休息實施期間為30日以上，並經地方勞工行政主管機關列冊通報。（三）屬按月計酬全時勞工或與雇主約定正常工作日數及時間之部分工時勞工。(第2項)逾65歲或屬就業保險法第5條第2項第2款不得參加就業保險人員，經其雇主投保職業災害保險，並符合前項各款規定者，亦適用之。 　⑶第5點：(第1項)分署核發減班休息勞工薪資差額補貼，應按 其平均月投保薪資，與勞雇雙方協商同意減少工時之協議資料所載減班休息期間之每月薪資（以下簡稱協議薪資）之差額（以下簡稱薪資差額），依下列基準按月發給：（一）薪資差額為7,000元以下者，補貼3,500元。（二）薪資差額為7,001元以上至14,000元以下者，補貼7,000元。（三）薪資差額為14,001元以上者，補貼11,000元。(第2項)前項平均月投保薪資，以現職雇主實施減班休息前6個月之投保就業保險或職業災害保險之月投保薪資予以平均計算。但投保期間未達6個月者，以現職雇主實際投保期間之月投保薪資平均計算。(第3項)第1項協議薪資，最低以本部公告之每月基本工資數額核算。但庇護性就業之身心障礙者及與雇主約定正常工作日數及時間之部分工時勞工，不在此限。 　2.就業保險法第5條第2項第2款：前項所列人員有下列情形之 一者，不得參加本保險：二、已領取勞工保險老年給付或公教人員保險養老給付。 　3.勞動基準法 　⑴第9條第1項：勞動契約，分為定期契約及不定期契約。臨時 性、短期性、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作應為不定期契約。派遣事業單位與派遣勞工訂定之勞動契約，應為不定期契約。 　⑵第30條第1項：勞工正常工作時間，每日不得超過8小時，每 週不得超過40小時。 　4.勞動基準法施行細則第6條：本法第9條第1項所稱臨時性、 短期性、季節性及特定性工作，依左列規定認定之：一、臨時性工作：係指無法預期之非繼續性工作，其工作期間在6個月以內者。二、短期性工作：係指可預期於6個月內完成之非繼續性工作。三、季節性工作：係指受季節性原料、材料來源或市場銷售影響之非繼續性工作，其工作期間在9個月以內者。四、特定性工作：係指可在特定期間完成之非繼續性工作。其工作期間超過1年者，應報請主管機關核備。㈡事實概要欄所述之內容有安心就業計畫申請表、臺南市政府勞工局認列減班休息協議書、原告勞保加保紀錄、申請案件內部審核表、原處分及訴願決定書(簡字第39至60頁、訴卷第55至63頁)等在卷可稽，堪認原告自111年2月4日起任職○○公司至111年7月1日，其前向被告申請111年5月1日起至111年6月30日安心就業計畫薪資差額補貼經否准等節為真實。 　㈢原告任職○○公司期間符合安心就業計畫第4點第1項第3款： 　1.原告於111年8月30日申請安心就業計畫薪資差額補貼時，雖 已年滿65歲，惟其經雇主投保職業災害保險，已符合安心就業計畫第4點第2項規定乙節為兩造不爭執(簡卷第330頁)。是倘合於安心就業計畫第4點第2項所列之3款要件，則為安心就業計畫之適用對象。原告前填載無○○公司簽署之勞雇雙方協商減少工時協議書，經被告註記「此次與○○○○亦有勞資爭議，故仍由本局進行認列」等語(訴願卷第35頁)。 　　與被告確認後，被告認為此已合於安心就業計畫第4點第1項 第1、2款協商同意減班休息及列冊通報之要件(簡卷第314、315頁)，故若原告符合安心就業計畫第4點第1項第3款規定，即得適用安心就業計畫，合先敘明。 　2.安心就業計畫第4點第1項第3款係規定為「『按月計酬全時勞 工』或『與雇主約定正常工作日數及時間之部分工時勞工』」，可見對於部分工時勞工並未課予按月計酬之要件。 　　再由上引安心就業計畫第1點立法意旨及目的可知，此係為 減少新冠肺炎疫情對就業市場之衝擊，使勞方因疫情減少工時影響薪資所得時，為給予勞方薪資差額補貼所制定，故應著重於是否有因疫情減班休息至薪資較通常短少之情況，不因勞方按月計酬與否而為差別對待，依實際工作日數計薪之勞方亦應適用之。安心就業計畫第5點則係規定按其平均月投保薪資為基準，再依該點所定義之協議薪資計算差額，故此是對已符合安心就業計畫適用對象，就其薪資差額計算方式之規定，技術上並無不能核算之困難。至於依安心就業計畫第5點計算後是否有差額或差額若干，尚待被告另為認定 　　，蓋因被告已先認定原告不符合安心就業計畫第4點第1項第 3款而未實際依安心就業計畫第5點核算差額，既未詳以核算 　　，自無被告所稱無法依就業安心計算第5點核算之疑義。因 此，即便原告非屬按月計酬全時勞工，只要其符合與雇主約定正常工作日數及時間之部分工時勞工之要件，仍得適用安心就業計畫。 　3.原告應聘○○公司時，填具申請職位勾選正職人員之「職位申 請表」及另紙「臨時人員應徵簡歷表」，兩份文件抬頭均為○○公司(簡卷第209至211頁)。證人即時任○○公司人員章○○證稱：這兩份表格一份是給正職，一份給臨時工，通常情形下應徵正職寫正職的，應徵臨時工寫臨時工的，有時一開始應徵正職但我們會建議從臨時工開始就會填兩份。至於原告為何會填寫兩份表格的原因我不清楚，因為不是我與原告接洽，我也不知道為何原告要填兩份，此部分是當時部屬處理的；負責面試的人員是張○○，究竟是應徵一般人員或臨時工是面試的張○○比較清楚(簡卷第259、260、265頁)，可見上開「職位申請表」及「臨時人員應徵簡歷表」均為○○公司應聘人員時之表單，證人章○○未參與原告應聘過程。而上開「職位申請表」及「臨時人員應徵簡歷表」應徵職位全然不同，經請○○公司提供張○○資料獲覆為無上下班紀錄(簡卷第279頁)，亦查無張○○以○○公司投保勞工保險之紀錄，經再次詢問證人章○○則表示應該是劉○○(簡卷第289頁)，惟劉○○經傳喚未到庭為證，是尚難單僅由上開「職位申請表」及「臨時人員應徵簡歷表」遽認原告是否為臨時人員。況且，臨時人員與否，仍應由實際勞動內容及其他事證綜合判斷，非拘泥於應聘文件之記載。 　4.證人章○○證述略以：原告聘用期間不清楚；我所得知的資訊 就是先做臨時工，原告上班時間時數、日數及休假交由用人單位主管去安排；臨時工跟部分工時在我認知裡都是需要人力時補足短缺人力；臨時工不用特別通知資遣，當時通知原告資遣是調解為了要支付資遣費，因為原告想要回來上班所以公司才通知資遣；○○公司不要原告上班的理由是告訴原告疫情因素等語(簡卷第261、262頁)。惟證人非與原告面試洽談應聘相關事宜者，已如前述，又證人主觀上對於臨時人員與部分工時人員認知相同，是其證稱原告為臨時工，係出自於其主觀認識，原告是否為臨時人員，仍應視是否符合勞動基準法施行細則第6條規定。且既係以疫情因素通知原告不用再來上班，足徵如無疫情因素影響，原告原則上仍會在職，再佐以清潔具有日常性質，非因應突發狀況或特殊需求之暫時性、偶發性之臨時性工作。固難以證人上開證詞，認定原告為臨時人員。 　5.原告老年職保自111年2月4日起至111年5月1日止均以當日加 退保方式投保，111年5月8日、111年6月1日投保後至111年7月1日退保，有老年職保被保險人投保資料表明細可稽(訴願卷第32、33頁)。證人章○○雖證稱：是律師建議先不要退保，一直等調解過後才退保(簡卷第265頁)。可見加退保方式係由○○公司選擇並執行，難認原告知情同意依照通常臨時人員按日加退保方式投保，並與○○公司合意訂立臨時人員勞動契約。再者，選擇投保方式之原因多種，勞動契約之性質亦不以投保方式決定，即便曾按日投保尚不足以證明原告為○○公司臨時人員，仍端視勞動契約內容是否符合臨時性工作要件而定。 　6.原告在職時間雖於6個月以內，然此係因遭資遣所致，並領 有資遣費及預告工資，有申請日期為111年5月30日及111年6月17日之臺南市政府勞資爭議調解紀錄為憑(簡卷第157至162頁)。上開申請日期111年5月30日之調解紀錄固記載資方即○○公司主張原告為臨時工等語(簡卷第158、159頁)，但勞動契約性質究屬臨時人員或部分工時人員，本應實質認定非以主觀認知所述為準。○○公司於調解時稱再因營業狀況虧損無法再聘僱，原告威脅主管爭取工作權造成主管內心恐懼，工作未達標準經指正無法接受等情(簡卷第158、159頁 　　)，堪認資遣原因非因原告應聘時之臨時性工作需求已不存 在，而係因虧損及其他因素。○○公司在申請日期111年6月17日之調解紀錄復稱原告為部分工時勞工(簡卷第161頁)，業與申請日期111年5月30日之調解紀錄所述不同。是依○○公司於調解時所述之資遣原因及以資遣方式解僱原告之行為 　　，及清潔工作為日常性質，可認在原告應聘任職者，在通常 情形下屬於可預期之繼續性工作。再查無原告應聘時，係因暫時性清潔人力需求，而與原告約定從事短暫性、臨時性清潔工作之合意，故難認屬於無法預期之非繼續性工作。 　7.部分工時係指的是工作時間較一般正常全時工作勞工有相當 程度縮短，受雇主輪派定時到工、全月均在職者。原告自111年2月4日起至111年7月1日起任職○○公司，於111年2月上班日數共7日均下午班(111年2月4、5、6、11、12、13、16、17、19、24、25、27、28日)；111年3月上班日數共19日均下午班(111年3月3、4、5、6、9、10、11、14、16、17、19、20、22、23、24、25、26、27、28日，其中21日原告主張為病假)；4月上班日數共19日，上午班及下午班均有(111年4月1、2、3、6、7、8、9、10、11、13、14、17、18、20、21、22、28、29、30日)；5月上班日數共10日，上午班及下午班均有(5月1、8、13、14、20、22、23、27、29、31日)等節，有排班表、打卡單及兼職人員每日到退簽到簿簽到紀錄表等件為證(簡卷第175至207頁)，並為兩造所不爭(簡卷第332頁)。是由原告上開工作日數，可知其係按月依排定之時段及天數工作，非固定每週40小時，相較勞基法第30條第1項正常工作時間短。○○公司在000年0月0日出具之服務證明書也記載「部分工時公共區域清潔員」(簡卷第153頁)。 　8.綜上所述，安心就業計畫第4點適用對象不以按月計酬勞工 為唯一適用對象，部分工時勞工亦適用之。安心就業計畫第5點為規定薪資差額核算方式，非適用對象要件。依原告應聘時填具之職位申請表及臨時人員應徵簡歷表，暨證人章○○證述均非顯得而知原告係以臨時人員身分受聘僱。而原告係按預先排定各月日數及時間工作，並審酌證人章○○與勞資爭議調解紀錄所記載資遣原告之原因等情狀，均非以原告所任職之工作為短暫之臨時性需求為由，故難謂原告為勞動基準法施行細則第6條之臨時性工作人員。再參以原告經排定之工作時數偶較每週40小時短，是原告主張其為安心就業計畫第4點第1項第3款與雇主約定正常工作日數及時間之部分工時勞工等語，堪予認定。 六、從而，原處分否準原告申請及訴願決定維持原處分，尚有未 洽。原告請求撤銷原處分及訴願決定，為有理由，應予准許 　　。又被告本應實體審查原告薪資差額若干及應補貼金額之多 寡，惟均未及審查，則原告請求被告依本院法律見解另為適法之處分，自有理由，亦應准許。 七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資 料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。 八、結論：原告之訴有理由。訴訟費用由被告負擔。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　2 　　日 法 官 楊詠惠 以上為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認 為原判決有違背法令之具體事實），其未載明上訴理由者，應於 提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須 按他造人數附繕本），並應繳納上訴裁判費新臺幣3,000元；如 未按期補提上訴理由書，則逕予裁定駁回上訴。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　2 　　日 書記官 黃怡禎