志願士兵不適服現役賠償辦法

高雄高等行政法院判決　 地方行政訴訟庭第二庭 113年度簡字第107號 113年10月23日辯論終結 原 告 陸軍部隊訓練南區聯合測考中心 代 表 人 邱之峯 訴訟代理人 朱俊霖 徐澤盛 方思茵 被 告 歐聖杰 李佩娟 上列當事人間志願士兵不適服現役賠償辦法事件，原告提起行政 訴訟，本院判決如下： 主 文 被告應連帶給付原告新臺幣59,603元及自民國113年6月6日起至 清償日止，按週年利率5%計算之利息。 訴訟費用新臺幣2,000元由被告連帶負擔。 事實及理由 一、爭訟概要： 　　被告乙○○於民國111年間申請轉服志願士兵，經國防部陸軍 司令部核定於111年3月2日轉服志願士兵生效，並自生效日起服現役4年（應服役至115年3月2日），因被告乙○○未服滿志願士兵現役最少年限4年，即因個人因素且經評審不適服志願士兵，國防部陸軍司令部遂於112年10月31日以國陸人字第11201901221號令(下稱國防部112年10月31日令)核定被告自112年l2月1日零時核定「不適服現役」解除召集，原告乃依志願士兵不適服現役賠償辦法第2條第1項、第3條等規定，認被告乙○○應履行服役年限最少4年而實際上僅服役21個月（尚未服滿志願役月數為27個月），依比例計算後認被告乙○○、甲○○應賠償59,603元，惟被告乙○○、甲○○接獲賠償通知後無故拒不繳納，原告遂依兩造間之行政契約提起本件行政訴訟。 二、原告起訴主張及聲明： ㈠主張要旨： 　　被告乙○○於111年3月2日核定轉服志願役，法定役期役滿退 伍日期為115年3月2日，被告乙○○後於112年10月31日經考核不適服志願士兵解除召集。依志願士兵服役條例第5條之1第2項規定，前項不適服志願士兵人員，未服滿現役最少年限者，應予賠償；其賠償範圍、數額、程序、分期賠償、免予賠償條件及其他相關事項之辦法，由國防部定之。又依依志願士兵不適服現役賠償辦法第2條第1項、第3條等規定，認被告乙○○應履行服役年限最少4年而實際上僅服役21個月（尚未服滿志願役月數為27個月），依比例計算後認被告乙○○、甲○○應賠償59,603元，及自起訴狀繕本送達翌日至清償日止，按週年利率5%計算之利息負遲延利息等語。㈡聲明：被告乙○○、甲○○應給付原告59,603元及自民國113年6月6日（即起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。 三、被告答辯及聲明： 　 其等經濟狀況欠佳，請求分期給付等語。 四、本院之判斷： ㈠應適用之法令：⒈行政訴訟法第8條第1項前段：「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付，得提起給付訴訟。」 　⒉志願士兵服役條例第5之1條：「（第1項）志願士兵年度考績 丙上以下、因個人因素一次受記大過二次以上、於核定起役之日起三個月期滿後，經評審不適服志願士兵，或依陸海空軍懲罰法所定於一年內累計記大過三次者，由國防部或各司令部於三個月內，分別依下列規定辦理：一、未服滿現役最少年限，且尚未完成兵役義務者：(一)應徵集服常備兵現役之役齡男子，依兵役法第十六條第一項第一款所定役期，直接轉服常備兵現役，期滿退伍。(二)應徵集服替代役人員，尚未徵集入營者，應廢止原核定起役之處分，並通知戶籍地直轄市、縣（市）政府依法辦理徵兵處理；已徵集入營者，直接轉服替代役，期滿退役。(三)停止徵集常備兵現役後，屬停止徵集服常備兵現役年次前之役齡男子，應廢止原核定起役之處分，依兵役法第二十五條第三項規定，改徵集服替代役，期滿退役。(四)停止徵集服常備兵現役年次後之役齡男子，應予退伍。二、未服滿現役最少年限，且已完成兵役義務或無兵役義務者，解除召集或退伍。三、已服滿現役最少年限者，解除召集或退伍。（第2項）前項人員，未服滿志願士兵現役最少年限者，應予賠償；其賠償範圍、數額、程序、分期賠償、免予賠償條件及其他相關事項之辦法，由國防部定之。（第3項）曾受志願士兵基礎訓練期間，得折算尚未完成兵役義務之應服役期。」 　⒊志願士兵不適服現役賠償辦法 　　⑴第2條第1項：「志願士兵服役條例第五條之一第一項人員 ，未服滿志願士兵現役最少年限者，應予賠償。」 　　⑵第3條第1項：「前條第一項人員之本人或其法定代理人、 保證人（以下合稱賠償義務人），應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償自核定起役之日起，所受領之志願士兵三個月本俸及加給；服役未滿三個月者，應賠償自核定起役之日起，實際受領之本俸及加給。」㈡上開辦法係國防部依志願士兵服役條例第5條之1第2項規定所訂定，並報請行政院核定，核與母法之本旨並無違背，並未逾越母法授權，亦未違反法律保留原則，本院自得予以適用。㈢經查，被告乙○○經國防部陸軍司令部核定於111年3月2日轉服志願士兵生效，並自生效日起服現役4年（應服役至115年3月2日），並由被告乙○○書立「志願書」，約定應自核定服志願士兵之日起，志願履行甄選簡章所定之最少年限及應遵行之事項，且同意如於核定起役之日起3個月期滿後，因其他個人因素申請不適服現役時，應依「志願士兵不適服現役賠償辦法」規定負責賠償；另被告甲○○則出具「保證書」，保證被告乙○○如有上開情事而應負賠償責任時，由其連帶負責賠償等事實，業據原告提出與其主張相符之國軍110年志願士兵甄選簡章1份（見本院卷第17至60頁）、志願書（見本院卷第65頁）、保證書（見本院卷第67頁）、國防部112年10月31日令暨退除給與審定名冊及核定不適服志願士兵人員名冊（下稱核定名冊，見本院卷第69至75頁）、送達證書等附卷可稽（見本院卷第81至84頁），而被告對於原告之主張均不爭執，是本院依調查證據之結果，原告上開主張，應可認定屬實。 　㈣按上開志願士兵不適服現役賠償辦法第3條及第4條第2項第1 款之規定，被告乙○○自111年3月2日起服志願役，應服志願役期限為48個月，惟實際於112年l2月1日即經核定不適服現役生效，尚未服役期為27個月，而其前3個月受領待遇共計105,960，依尚未服完法定役期之比例27/48計算，應賠償金額為59,603元（計算式：105,960×27/48＝59,603【小數點以下四捨五入】），此有原告提出之核定名冊可查（見本院卷第75頁）。惟被告乙○○、甲○○迄未給付，有原告113年3月20日郵局存證信函可證（見本院卷第79頁），足認原告主張依志願士兵不適服現役賠償辦法規定及保證書、志願書等契約關係，請求被告乙○○、甲○○連帶給付原告59,603元，為有理由，應予准許。 　㈤按民法第203條規定：「應付利息之債務，其利率未經約定， 亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」民法第229條第2項規定：「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」民法第233條第1項規定：「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。」。查被告乙○○、甲○○與原告間成立志願役之行政契約，依行政程序法第149條規定，行政契約得準用民法相關規定，原告請求被告乙○○、甲○○給付59,603元，自得請求自本件起訴狀繕本送達至被告翌日即113年6月6日起至清償日止之遲延利息（見本院卷第103頁送達證書）。㈥綜上所述，原告訴請被告乙○○、甲○○應連帶給付59,603元，及自113年6月6日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。 五、本件判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟資 料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述的必要，一併說明。 六、結論：原告之訴為有理由。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　20　　日 法　官 李明鴻 以上正本與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀，上 訴狀並應記載上訴理由，表明關於原判決所違背之法令及其具體 內容或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，並依法 繳納上訴費用新臺幣3000元。其未表明上訴理由者，應於提出上 訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造 人數附繕本），如逾期未提出上訴理由書者，本院毋庸再命補正 ，由本院逕以裁定駁回上訴。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　20　　日 書記官 吳 天