確認繼承權不存在等

臺灣高雄少年及家事法院民事判決 112年度家繼訴字第79號 原 告 戊○○ 訴訟代理人 劉妍孝律師 複代理人 潘紀綱律師 陳思潔律師 被 告 乙○○ 己○○ 丙○○ 丁○○ 辛○○ 甲○○ 庚○○ 共 同 訴訟代理人 陳文卿律師 上列當事人間請求確認繼承權不存在等事件，本院於民國113年1 2月17日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　　文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　理　　由 壹、程序部分 　　按數家事訴訟事件，或家事訴訟事件及家事非訟事件請求之 基礎事實相牽連者，得向就其中一家事訴訟事件有管轄權之少年及家事法院合併請求，不受民事訴訟法第53條及第248條規定之限制。前項情形，得於第一審或第二審言詞辯論終結前為請求之變更、追加或為反請求；法院就前條第1項至第3項所定得合併請求、變更、追加或反請求之數宗事件，應合併審理、合併裁判，但有下列各款情形之一者，得分別審理、分別裁判：(一)請求之標的或其攻擊防禦方法不相牽連；(二)兩造合意分別審理、分別裁判，經法院認為適當；(三)依事件性質，認有分別審理、分別裁判之必要。法院就前項合併審理之家事訴訟事件與家事非訟事件合併裁判者，除別有規定外，應以判決為之，家事事件法第41條第1項、第2項、第42條分別定有明文。查本件原告起訴時原先位聲明：(一)確認被告乙○○對被繼承人壬○○○(以下逕稱被繼承人)之繼承權不存在；(二)確認原告對被繼承人之繼承權存在且有七分之一應繼分；(三)被告應連帶將被繼承人之遺體、塔位、牌位返還予原告；(四)被告應連帶給付原告新臺幣(下同)568,635元，及自110年5月30日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息；(五)被告應連帶將門牌號碼高雄市○○區○○○路00巷00號之未辦理保存登記房屋騰空遷讓返還予原告；(六)被告應連帶將高雄市○○區○○○段000000地號土地之所有權移轉登記予原告所有；(七)被告應自起訴狀繕本送達翌日起至其履行前二項之日止，於每月1日前連帶給付原告28,496元及各期應給付日之次日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息；並就上開聲明第6項為備位聲明(即若認上開聲明第6項之請求無理由時)：確認原告就坐落高雄市○○區○○○段000000地號土地有地上權，被告應辦理地上權登記予原告。嗣於本院審理中，將上開先位聲明第3項變更為：被告應連帶將被繼承人之遺體交付予原告，且被告丙○○應將其位於高雄觀音山寶塔、編號0樓0區000號0層之塔位使用權讓與原告，並偕同原告向訴外人天興實業股份有限公司辦理上開塔位之轉讓登記；暨將上開備位聲明變更為：被告應容忍原告就坐落高雄市○○區○○○段000000地號土地，辦理因時效取得地上權之登記；且另將上開先位聲明第4項追加為：被告應連帶給付原告1,568,635元，及其中568,635元自110年5月30日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；其餘100萬元自訴之變更追加狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。經核原告上開將數宗訴訟事件合併請求，以及嗣後所為相關訴之變更、追加，均基於同一基礎事實，亦即皆係源於兩造對於被繼承人之遺產繼承所生之家事紛爭，請求之基礎事實均相牽連，自得合併請求、變更、追加，且另核無上開得分別審理、分別裁判之情形，程序上均屬適法。 貳、實體部分 一、原告主張：被告7人為被繼承人與配偶癸○○所生子女，原告 則為被告乙○○所生之子。癸○○於79年4月21日死亡，被繼承人於110年5月29日死亡，被告7人對於被繼承人之遺產，原有各7分之1之應繼分。然查： 　㈠被告乙○○對被繼承人長年久未聞問、漠視疏離，且對被繼承 人未盡扶養義務，更鄙視被繼承人，尚要求被繼承人服侍其前配偶，以此對被繼承人施加精神上痛苦。由上開事證足見被告乙○○對被繼承人有民法第1145條第1項第5款之重大侮辱虐待情事，而被繼承人業已明白表示被告乙○○不得繼承，是被告乙○○應喪失其繼承權，由原告依民法第1140條規定代位繼承，然原告之繼承權為被告等人所否認，爰依法請求確認被告乙○○對被繼承人之繼承權不存在，並確認原告對被繼承人有7分之1之應繼分存在。 　㈡原告於被繼承人生前即曾向被告己○○提出由原告擁有並祭祀 被繼承人之遺體，經被繼承人及被告己○○表示同意，其餘被告亦未曾表示反對，而任由原告與被告己○○達成約定，然被告等人嗣後卻未經原告同意，逕自將被繼承人之遺體火化並安置於高雄觀音山寶塔編號0樓0區000號0層之塔位(塔位使用權人登記為被告丙○○，下稱系爭塔位)，是被告等人應依民法第199條、第1148條規定，將被繼承人之遺體交付原告，被告丙○○亦應將系爭塔位之使用權讓予原告並偕同辦理塔位之轉讓登記。又被告7人明知原告已取得擁有被繼承人遺體及祭拜之權利，卻擅自處分被繼承人之遺體，使原告因此受有非財產上之損害，爰依民法第18條第2項、第184條第1項、第195條第1項等規定，請求被告7人連帶給付原告非財產上損害賠償100萬元。 　㈢被繼承人為高雄市○○區○○○段000000地號土地(下稱系爭土地) 之實際所有權人，並出資興建坐落系爭土地上之同段147建號建物(門牌號碼：高雄市○○區○○○路00巷00號)，僅將上開房地借名登記於其配偶癸○○之名下，於癸○○過世後即借名登記在被告7人名下，嗣被繼承人於101年間復出資將上開建物拆除，於原址另建一棟未辦保存登記之房屋(下稱系爭建物)。嗣被繼承人生前即把系爭建物之事實上處分權暨其就系爭土地借名登記契約之權利贈與原告，原告並以起訴狀終止與被告7人間就系爭土地之借名登記契約，自得就土地部分類推適用民法第541條第1項規定，以及就房屋部分依民法第962條規定，請求被告7人應將系爭土地之所有權移轉登記與原告，以及將系爭建物返還與原告；又縱然無從認為被繼承人生前即已將上開土地、房屋贈與原告，亦應認其與原告間已成立死因贈與契約，原告亦得就土地部分依民法第179條規定暨借名登記契約之返還請求權，以及就房屋部分依民法第406、962、1153條等規定，對被告7人為上開主張。又系爭土地之借名登記契約既已終止，被告7人占用上開房地已屬無法律上原因，原告自得請求被告7人給付自起訴狀繕本送達翌日起至返還上開房地為止相當於租金之不當得利共28,496元。此外就系爭土地部分，縱認被繼承人與被告7人間不存在借名登記契約，然被繼承人亦係本於行使地上權之意思，將其上之同段000號建物拆除並另行興建系爭建物，現系爭建物建成已逾10年，被告7人對此亦未為反對之表示，佐以被繼承人業將系爭建物之事實上處分權贈與原告，應認原告已本於行使地上權之意思占有系爭土地逾10年，依民法第772條準用同法第770條規定，已時效取得地上權，並得備位訴請被告7人容認原告辦理時效取得系爭土地地上權之登記。 　㈣被繼承人過世時，遺有金融機構存款共計568,635元(下稱系 爭存款)，然被繼承人生前已將系爭存款贈與原告，原告自得依民法第406、199、1148、1153條等規定，請求被告7人連帶給付上開款項。 　㈤並先位聲明：1.確認被告乙○○對被繼承人之繼承權不存在；2 .確認原告對被繼承人之繼承權存在且有七分之一應繼分；3.被告應連帶將被繼承人之遺體交付予原告，且被告丙○○應將系爭塔位之使用權讓與予原告，並偕同原告向訴外人天興實業股份有限公司辦理系爭塔位之轉讓登記；4.被告應連帶給付原告新臺幣1,568,635元，其中568,635元自110年5月30日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；其餘100萬元自訴之變更追加狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；5.被告應連帶將系爭建物騰空返還予原告；6.被告應連帶將系爭土地之所有權移轉登記予原告所有；7.被告應自起訴狀繕本送達翌日起至履行前二項之日止，於每月1日前連帶給付原告28,496元及各期應給付日之次日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；8.訴訟費用由被告連帶負擔；9.原告願供擔保，請准宣告假執行。另就先位聲明第6項為備位聲明(即若認先位聲明第6項之請求無理由時)：被告應容忍原告就系爭土地辦理因時效取得地上權之登記。 二、被告則以： 　㈠被告乙○○對被繼承人並無任何虐待或侮辱之情事，固然被告 乙○○因下半身癱瘓，必須依賴輪椅行動，亦因此多年來受褥瘡困擾而行動不便，致使探望被繼承人之次數較少，然逢年過節仍會回家探視，抑或交代其他弟妹即其餘被告就近照顧；而原告所提出作為此部佐證之相關對話，或經被告7人否認形式上真正，抑或僅為平日聊天之抱怨，均無法證明原告主張為真。再者，針對原告所提出被繼承人表示被告乙○○不得繼承遺產之對話，被告乙○○亦否認其形式上真正。是原告請求確認被告乙○○繼承權不存在以及主張其代位繼承等節，均無理由。 　㈡原告既非被繼承人之繼承人，且被繼承人之遺體自有被告7人 負責祭拜，而原告就此部分所提出其與被告己○○之對話，僅為平日之聊天及抱怨，無從據以認定其已取得被繼承人遺體之相關權利。原告訴請交付被繼承人之遺體及系爭塔位使用權，暨其祭拜權利遭侵害之損害賠償，自均屬無據。 　㈢系爭土地及其上之同段000建號建物本即為癸○○所有，於癸○○ 過世後，即由被繼承人及被告7人簽訂遺產分割協議書，由被告7人取得所有權，並無任何借名登記契約存在，嗣後上開建物於101年間僅係由被告7人出資增建，並非原告所稱由被繼承人出資拆除重建，是上開房地均為被告7人所有；況原告所提出被繼承人將系爭房地贈與原告之錄音，不僅內容無法看出有贈與之意，被告7人亦否認其形式上真正。準此，原告無論請求被告7人返還上開房地、給付相當於租金之不當得利、時效取得系爭土地之地上權等節，均無理由。 　㈣針對原告主張被繼承人於生前曾將系爭存款贈與原告乙事， 其所提出之相關錄音，被告7人否認形式上真正，是原告此部主張亦屬無據。 　㈤並聲明：1.請求駁回原告之訴；2.訴訟費用由原告負擔；3. 如受不利益判決，願供擔保請准宣告免予假執行。 三、兩造不爭執事項 　㈠被告7人為被繼承人與配偶癸○○所生子女，原告則為被告乙○○ 所生之子，為被告乙○○之唯一繼承人。癸○○於79年4月21日死亡，被繼承人於110年5月29日死亡，被告7人對於被繼承人之遺產，原本有各7分之1之應繼分，若被告乙○○喪失繼承權，則原告對於被繼承人之應繼分亦為7分之1。 　㈡被繼承人死亡後，遺骨經火化並安置於系爭塔位，系爭塔位 目前登記之使用權人為被告丙○○；又被繼承人上開遺體處理之過程未經原告同意。 　㈢系爭土地及其上同段000 建號建物(門牌號碼：高雄市○○區○○ ○路00巷00號) ，於癸○○過世前，係登記為癸○○所有，於癸○○過世後之79年10月4日，則登記為被告7 人共有，應有部分各7 分之1，登記原因為分割繼承。 　㈣被繼承人過世時，尚遺有系爭存款共計568,635元。 四、本院之判斷 　㈠被告乙○○是否有民法第1145條第1項第5款喪失繼承權之事 　　由？原告對於被繼承人之遺產是否有7分之1應繼分？ 　1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條定有明文。次按繼承人對於被繼承人有重大之虐待或侮辱情事，經被繼承人表示其不得繼承者，喪失其繼承權，民法第1145條第1 項第5 款亦有明文。依本款規定，構成喪失繼承權之要件有二：其一為繼承人對被繼承人有重大虐待或侮辱之情事；其二須經被繼承人表示繼承人不得繼承。是繼承人對被繼承人縱有重大虐待或侮辱之行為，並非當然喪失繼承權，須經被繼承人表示其不得繼承，始生失權之效果。又剝奪繼承人之繼承權，攸關該繼承人財產上之重大利益，繼承人基於與被繼承人一定之身分關係而取得繼承權，其地位應受法律保障，如無喪失繼承權之法定事由，任何人包括被繼承人均不得剝奪其地位，此為我民法繼承採「當然繼承主義」之當然解釋。故原告依民法第1145條第1 項第5 款之規定，訴請確認被告乙○○對被繼承人之繼承權不存在，自應由原告對被告乙○○有何「對被繼承人重大之虐待或侮辱情事」，並經「被繼承人表示其不得繼承」之二要件負舉證責任。又所謂虐待謂以被繼承人以身體上或精神上痛苦之行為而言，凡對被繼承人施加毆打或對支付有扶養義務而惡意不予扶養者，固屬之，即被繼承人終年臥病在床，繼承人無不能探視之正當理由，而至被繼承人死亡為止，始終不予探視者，衡諸我國重視孝道固有倫理，足致被繼承人感受精神上莫大痛苦之情節，亦應認為有重大虐待情事，最高法院72年度台上字第4710號、74年度台上字第1870號判決意旨可參。另按喪失繼承權之表示，不必以遺囑為之，亦無須對於特定人為表示，係屬不要式行為，然仍須有一定之明示或默示之意思表示為之，最高法院72年度台上字第4710號判決意旨可資參照。 　2.查原告雖提出附表編號1-4、13、20、26-28所示之對話，認 從此些對話可看出被告乙○○對被繼承人長年久未聞問、漠視疏離，且認從附表編號5-7所示對話，亦可看出被告乙○○對被繼承人未盡扶養義務，更從附表編號8-9所示之對話可看出被告乙○○藉由要求被繼承人服侍其前配偶，以此對被繼承人施加精神上痛苦，最後如附表編號10-12之對話所示，經被繼承人表示被告乙○○不得繼承云云。惟查： 　⑴首先，針對原告所提出附表編號1-3、5、8-9、10-12、27所 示其與被繼承人之對話，均經被告否認形式上真正(亦即否認對話中之人為被繼承人本人)。原告雖聲請當庭勘驗上開對話之錄音，與其餘錄有被繼承人影像之錄音錄影畫面加以比對聲音相似度，以確認上開對話確均出自被繼承人之口。惟衡酌原告就上開附表編號1-3、5、8-9、10-12、27所示對話均僅提出錄音檔案，並無影像，已無從逕以勘驗之方式確認是否為被繼承人之聲音；又縱使卷內另有被繼承人說話之影像可加以對照，然聲音是否出自同一人之口，涉及專業且須仰賴精密儀器鑑定聲紋，實無從僅透過當庭撥放之方式以人耳加以辨認。是原告上開證據調查之聲請，難認有調查必要，本件從卷內事證尚無從確認上開對話之形式上真正，自無從以上開對話認定原告對被繼承人有重大之虐待或侮辱，亦無從認定被繼承人曾以附表編號10-12之對話表示被告乙○○不得繼承。 　⑵再者，縱使上開對話之形式上真正得加以肯認，然觀諸原告 所提出之附表編號1-13、20、26-28所示對話，均係家人間平時之閒聊或抱怨，是否有較為誇大或過流於主觀，亦不得而知，是亦無從以此些對話，認定被告乙○○在被繼承人生前有長期完全不加以聞問或侮辱、虐待乃至於施加精神上痛苦之情形。更何況被告乙○○自70餘年間即領有重度身心障礙證明(第7類，即肢體障礙)，此有其身心障礙證明影本在卷可佐(詳卷三第123頁)，是縱使其難以奉養或無法頻繁探視被繼承人，亦未必無正當理由。 　3.準此，由原告提出之上開事證，尚難認定被告乙○○對被繼承 人確有民法第1145條第1項第5款之重大侮辱虐待情事，或曾經被繼承人表示不得繼承。原告依上開規定請求確認被告乙○○喪失其繼承權，以及由原告依民法第1140條規定代位繼承，而對被繼承人有7分之1之應繼分等節，均屬無據。 　㈡被繼承人之全體繼承人，針對被繼承人之遺體，是否曾協議 由原告負責管理、祭祀、遷葬等？原告訴請被告等人交付被繼承人之遺體、訴請被告丙○○讓與上開塔位之使用權，暨訴請被告等人連帶給付100萬元之非財產上損害賠償，有無理由？ 　1.按被繼承人之屍體為物，構成遺產，為繼承人所公同共有， 僅其所有權內涵與其他財產不同，限以屍體之埋葬、管理、祭祀等為目的，不得自由使用、收益或處分(最高法院109年度台上字第2627號民事判決意旨可資參照)。再按共有物之分管契約，不論明示或默示，係共有人間就共有物使用、收益或管理方法所訂立之契約，須共有人全體互相表示意思一致，始能成立（最高法院112年度台上字第1341號判決意旨參照）。又按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。 　2.查原告雖提出附表編號9、19、28所示之對話，主張原告於 被繼承人生前即曾向被告己○○提出由原告擁有並祭祀被繼承人之遺體，經被告己○○表示同意，亦徵得被繼承人之同意，其餘被告亦未曾表示反對，是原告對於被繼承人之遺體已有管理權限云云。惟查，原告對於被繼承人之遺產並無取得繼承權，已如前述，自無從認定其為被繼承人遺體之公同共有人，而難認其對於被繼承人之遺體有何管理或處分權限。何況縱使其與被告己○○如附表編號19之對話所示，曾就被繼承人之遺體管理加以討論，或是如附表編號28之對話所示，曾與被告丁○○討論被繼承人之後事，然此亦僅存乎其等之間，未見其他被告曾獲悉此事，自亦無從認定其他被告已有明示或默示同意之意思表示，難認被繼承人遺體之共有人(即被繼承人之全體繼承人)已達成由原告管理被繼承人遺體或系爭塔位之合意。遑論被繼承人現早已安葬於系爭塔位(詳上開不爭執事項)，且未見有任何繼承人在明知此事下曾表示反對，顯然目前被繼承人遺體之管理方式，方為繼承人全體依民法第828條第2項、第820條第1項規定所達成之管理約定。 　3.據此，原告對於被繼承人之遺體及系爭塔位無任何所有權或 管理權限，其請求交付被繼承人之遺體及移轉系爭塔位之使用權，暨認被告7人未經其同意處分被繼承人遺體而請求賠償因此所生之非財產上損害，均無理由。 　㈢被繼承人是否已將系爭存款贈與原告？原告請求被告7人給付 上開存款有無理由？ 　1.按稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他 方，他方允受之契約，民法第406條定有明文。準此，贈與契約既為贈與人所為之契約，則贈與契約之成立，即須贈與人與受贈人就贈與契約之必要之點意思表示一致，始為成立。 　2.查原告雖提出附表編號17、18所示其與被繼承人間之對話， 主張被繼承人已如對話所示將系爭存款贈與原告云云。然上開對話均經被告7人否認形式上真正(亦即否認對話中之人為被繼承人本人)，且衡酌該些對話亦僅有錄音，而無影像，是無從透過當庭勘驗之方式確認其形式上真正，此業如前述。是顯無從以此部對話認定原告已受贈系爭存款。遑論縱使此部對話得肯認其形式上真正，然參諸被繼承人過世時所遺之系爭存款，係來自複數帳戶，各帳戶之金額不一，此有被繼承人之遺產申報書可佐(詳卷三第100頁)；反觀上開對話內容，完全未提及贈與之金額或對應之帳戶，是亦無從認定原告與被繼承人間就此贈與契約之必要之點已達成意思表示合致，自難認該契約有效成立。是原告主張其已獲被繼承人贈與系爭存款並請求被告7人交付，自屬無據。 　㈣被繼承人是否為系爭土地及門牌號碼高雄市○○區○○○路00巷00 號房屋 (無論拆除前或拆除後，或是否有拆除) 之實際所有人？若是，被繼承人是否曾將系爭土地及上開房屋贈與原告？ 　1.按「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方 名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，主張借名登記者，自應就該借名登記之事實負舉證責任（最高法院103年度台上字第621號判決意旨參照）。查系爭土地及上開房屋之登記所有權人，於癸○○過世後之79年迄今，均為被告7人，此業如前述。原告既主張被繼承人與被告7人間有借名登記契約存在，即應就此事負舉證責任。 　2.原告雖主張被繼承人為系爭土地之實際所有人，並出資興建 坐落系爭土地上之同段000建號建物(門牌號碼：高雄市○○區○○○路00巷00號)，僅將上開房地借名登記於其配偶癸○○之名下，於癸○○過世後即借名登記在被告7人名下云云，並提出上開房屋於90餘年間之租賃契約所示承租人之租金均係匯入被繼承人帳戶之約款(詳卷一第171-177頁)，以及被繼承人要求原告寄發存證信函與承租人之對話擷圖(詳卷一第187-193頁)，暨附表編號13、21、22所示原告與被告己○○曾談及上開房地稅捐均係由被繼承人繳納且房屋出租期間都是被繼承人負責修繕之對話，為其佐證，甚至提出鳳山地政事務所補發上開房地之所有權狀與數名被告之公告資料(詳卷一第181-185頁)，認由此可突顯被告7人並未掌握上開房地之所有權狀而非實際所有人云云。惟從原告所提出之上開事證，至多僅能認定被繼承人生前曾實際占有使用系爭土地及上開房屋；而被繼承人既為房地之實際使用人，則房屋之租金匯入其帳戶並由其實際負擔房地之稅捐及修繕費用，甚至由被繼承人代為保管不動產所有權狀，即不足為奇，然此與其是否為上開房地之實際所有人、上開房地起初是否僅係借名登記與癸○○，以及於癸○○過世後是否亦僅係借名登記與被告7人，實屬二事。何況原告針對上開房屋是否係由被繼承人出資興建，以及系爭房地是否係由被繼承人出資購買等節，並未提出任何諸如出資之金流等具體事證，佐以被繼承人為癸○○及被告7人之至親，是癸○○及被告7人將系爭房地交由被繼承人管理使用之原因亦有諸多可能，甚至無法排除被告7人僅係同意由被繼承人代管上開房地，並將上開房屋之租金交與被繼承人，作為其等奉養被繼承人之方式，顯無從遽認其等間有借名登記契約關係存在。遑論倘若上開房地如原告所主張自始即由被繼承人借名登記與癸○○，則在癸○○過世時，被繼承人大可主張借名登記契約已終止，並與被告7人協議將上開房地登記與被繼承人所有，使其名實相符，何必竟又借名登記與被告7人，徒使法律關係更為複雜。是原告主張被繼承人與被告等人間就上開房地有借名登記之關係存在，並無足採。 　3.原告雖又主張縱使上開房屋之所有人為被告等人，然該房屋 於101年間業經被繼承人出資拆除並於原址另建一棟未辦保存登記之房屋(門牌號碼則沿用拆除前之門牌)，是被繼承人亦為該重新興建之房屋之事實上處分權人云云，並提出該房屋之照片(詳卷三第303-307、311頁)，以及附表編號23-26所示之對話為其佐證。惟查： 　⑴從上開照片固顯示系爭土地上之建物於101年以前及該時間以 後之外觀有極大不同，然此亦可能僅係房屋修建或增建之幅度較大之故，未必即為原告所指將原建物拆除重建之情形，而無從改變房屋所有權之同一性。何況參諸高雄市政府工務局於111年間即曾函覆被告7人表示上開房屋經高雄市建築師公會勘查結果係「舊有合法房屋」(亦即工務局並未認定上開房屋經過101年之修建後係一全新之未辦保存登記建物，詳卷三第135-136頁之函文)，高雄市稅捐稽徵處於110年間核定該房屋之房屋稅時，亦表示經實地勘查該址係原有房屋之「增建」(詳卷三第137-138頁之函文)，益徵上開房屋不僅於101年以前之所有權人為被告7人(此如前述)，於101年間亦僅係經修建、增建，增建後之房屋所有權人依民法第811條規定自仍為被告7人無疑。 　⑵至於原告所提出附表編號23-26所示之對話，雖顯示被告己○○ 曾轉述稱被繼承人表示上開房屋於101年間為其出資興建及處理租賃事宜，以及其等曾於對話中表示上開房屋於101年間係「打掉重建」。然諸如此種類似家人平日閒聊之對話，至多僅能說明其等主觀上認為上開房屋係「重建」，卻未必能反映房屋之真實狀態，更無從推翻公務機關實地勘查之認定。遑論縱使上開房屋於101年間係拆除原有房屋「重建」，然原告亦未提出被繼承人於101年間曾原始出資之金流等具體事證，單憑附表編號23-26所示被告己○○轉述被繼承人之片面說法，顯無從遽以認定實際出資者即為被繼承人(至於該房屋之租金流向、修繕費與繳納稅捐之來源、所有權狀之保管狀態，均無從直接作為房屋實際所有權人之證明，此業如前述)或推翻房屋之所有權登記外觀。 　4.由此可見，原告所提出之事證，均無從證明被繼承人為系爭 土地及上開房屋之實際所有人，亦無從證明被繼承人與被告7人間有任何土地或房屋之借名登記契約存在，自應以系爭土地及上開房屋之所有權登記狀態為準，亦即被告7人即為上揭房地之所有權人。是原告雖另提出附表編號14、15所示其與被繼承人間之對話，主張被繼承人已將系爭土地之借名登記契約相關權利及上開房屋之所有權(或事實上處分權)贈與原告云云；然被繼承人就系爭土地與被告7人間既無任何借名登記之法律關係存在，就上開房屋亦非登記或實際所有權人，原告顯無從透過被繼承人之贈與取得其所主張就系爭土地之借名登記契約權利或上開房屋之所有權(或事實上處分權)。遑論觀諸附表編號14-15所示對話，被繼承人僅係向原告表示「這間給你睡」、「我鑰匙給你」等語，從其文義至多僅能看出被繼承人同意原告使用上開房屋，未必係將一切處分權限均贈與原告，益徵原告之主張無據。 　5.綜上，原告請求被告7人應將系爭土地之所有權移轉登記與 原告，以及將系爭建物返還與原告，暨請求被告7人給付占用上開房地所生相當於租金之不當得利，均無理由。 　㈤被繼承人對於系爭土地是否時效取得地上權，並已將地上權 贈與原告(即原告之備位聲明)？ 　1.按主張因時效取得地上權者，依民法第772條準用同法第769 條之規定，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人，此項意思，依民法第944條第1項之規定，既不在推定之列，故須由占有人負證明之責，尚難僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，自認占有人係基於行使地上權之意思而占有(最高法院87年度台上字第1284號判決參照）。又占有土地建築房屋或種植竹木，有以無權占有之意思，有以所有之意思，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有；主張時效取得地上權者，須以行使地上權之意思而占有，始足當之，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行（最高行政法院95年9月份庭長法官聯席會議決議意旨參照）。 　2.查原告雖主張被繼承人就系爭土地縱使無借名登記契約之權 利，亦係本於行使地上權之意思，將其系爭土地上之同段147號建物拆除並另行興建系爭建物，現系爭建物建成已逾10年，且被繼承人業將系爭建物之事實上處分權贈與原告，應認原告已本於行使地上權之意思占有系爭土地逾10年，已時效取得地上權云云。惟查，本件縱使被繼承人曾長期占有使用系爭土地，然亦可能僅係被告7人基於孝道與被繼承人成立使用借貸之法律關係，自亦無從以被繼承人使用上開房地之客觀事實，推論其係基於行使地上權之意思而為占有。由此已足認原告上開時效取得地上權之主張並不足採。遑論系爭土地上之同段000號建物並未如原告所稱經被繼承人拆除重建，該建物之所有權人自癸○○過世後迄今應均為被告7人，此已如前述；從卷內事證亦無法認定被繼承人曾將該建物之處分權限贈與原告，此同樣經本院說明如前，據此益徵原告之主張無據。 　3.據此，原告對於被繼承人係本於行使地上權之意思占有系爭 土地，以及其已獲贈上開房屋之處分權限等節，均未舉證以實其說，其主張自己時效取得系爭土地之地上權，自屬無據，難認可採。 五、綜上，原告本件請求：(一)確認被告乙○○對被繼承人之繼承 權不存在；(二)確認原告對被繼承人有7分之1之應繼分存在；(三)請求交付被繼承人之遺體及移轉系爭塔位之使用權，以及認被告7人未經其同意處分被繼承人遺體而請求賠償因此所生之非財產上損害及遲延利息；(四)被告7人應交付系爭存款及遲延利息；(五)被告7人應將系爭土地之所有權移轉登記與原告，以及將系爭建物返還與原告，暨請求被告7人給付占用上開房地所生相當於租金之不當得利及遲延利息；(六)備位請求被告7人應容忍原告就系爭土地辦理因時效取得地上權之登記等，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，已失所附麗，應併駁回之。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判 　　決結果不生影響，爰不逐一論述、審究，併此敘明。 七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依家事事件法第51條， 民事訴訟法第78條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1　　月 　　16　　日 　　　　　　　　　家事第三庭　法　　官　 彭志崴 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。　　　　　　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　16　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書 記 官　　林佑盈 附表 編號 譯文內容 原證編號 1 被繼承人：你爸爸(指被告乙○○)從那時到現在都　　　　　　沒打電話給我，都沒跟我講話，你媽媽　　　　　　 也是。 原告：這樣多少年了？ 被繼承人：十幾年了。這兒子有跟沒有一樣。 原證12 2 被繼承人：你媽…… 原告：你多少年沒見過了？十幾年有嗎？ 被繼承人：有。 原告：我老爸(指被告乙○○)你也十幾年沒沒見過　　　 了嗎？ 被繼承人：他也沒打一通電話問說媽媽你好不好，　　　　　 全都沒有，沒有關係，看破了。 原證13 3 被繼承人： 我在怎樣，也沒有叫我，有好像沒有一樣，有這個兒子(被告乙○○)好像沒這個兒子一樣，看破。 原告：他現在也都沒打電話給你喔？ 被繼承人：沒有，好幾十年了。 原告：這樣喔？ 被繼承人：你不相信喔？ 原告：相信啊，當然相信。 被繼承人：你媽也都沒打給我。 原告：她當然不會打給你啊，她就已經不是你媳婦了 被繼承人：像你爸(被告乙○○)也這樣啊，看破… 原告：你有孫就好啦 原證14 4 被告己○○： 你老爸(被告乙○○)很推卸責任，你二叔(即被告丙○○)跟他說你阿嬤(即被繼承人)一口氣已經沒辦法進食，他就說你找大姊處理做最壞的打算處理，我都沒跟他聯絡，然後他在FB用mesegert傳給我叫我處理，我跟他說我人在國外，然後他又傳給二叔，叫他跟三叔(即被告丁○○)安排處理。 原證15 5 原告戊○○： 我爸說他讀大學都是獨立自主，他說他高中就開始賺錢養自己 被繼承人： 胡說！他怎麼不講給我聽？胡說！他畢業賺錢去外面賺錢也不會寄回來，你阿公寫信給他跟他說你現在賺錢了如果有錢要寄錢回來奉養父母，還不寄回來喔… 原證16 6 被告庚○○： 聽他(被告乙○○)在放屁，他如果有拿錢補貼過家裡，你阿公就不會怨嘆到如此 原告：你出生的時候，阿公沒工作？ 被告庚○○：真的啦，不信你問你阿爸，阿你老爸根本就不負責家裡的，問他有啥用 原證17 7 被告己○○：其實你老爸(被告乙○○)也看不起我，他也看不起我，我知道啊…. 原告：他沒有看得起任何人過啊 被告己○○：家裡這些兄弟姊妹，他全部看不起，包括他的老爸，他的老媽 原證18 8 被繼承人： 我去探望你(指原告)，她(指原告之母)討厭我去…我去那兒，早上還去買菜煮給她吃 原證19 9 被繼承人： 我去台北探望你(指原告)…我去那兒，早上還去買菜…她(指原告之母)還不要煮，就推說她頭在痛云云…你爸就說她人不舒服妳(指被繼承人)去煮，然後我就還煮給她吃，煮好她就爬起來吃… 原告：你煮好給她吃，她就會爬起來了 被繼承人：她人就不會不舒服了 被繼承人：我去台北，為了探望你…還買菜煮給他吃，她還不滿意… 被繼承人：我過年跟大家說，我若死，我骨灰都弄好了放在那兒……在那個地方…當時買七萬…… 原告：當時七萬？ 被繼承人：七萬。 原告：現在值十幾萬？ 被繼承人：十幾萬。 被繼承人：神主牌……你大姑(被告己○○)說要把我放廟裡…… 原告：她(被告己○○)不願意，那就我拿回台北拜…… 被繼承人：你大姑(被告己○○)就說要把我放廟裡…… 原告：怎麼說這話！？怎能放到那兒(廟裡)！？那是沒子沒孫的才去那兒 被繼承人：對…這房子(系爭建物)是我蓋的，當時蓋的時候，大家嚇得半死，走過，問要不要來看看，三叔(被告丁○○)說不用，你大姑(被告己○○)也說不用，蓋好了，看看，似乎說我這樣蓋不錯 原證20、91 10 被繼承人：我現在講給你聽，我若死，你也有份，你有一份… 原告：我老爸(指被告乙○○)呢？ 被繼承人：沒有沒有沒有，你老爸都沒有，你老爸都沒有喔，不要給他喔，一角銀也不要給他喔，只有你有份，你叔叔有，大姑小姑也有，我都分配好了，一份一份寫好名字 原告：你不識字，怎麼寫？ 被繼承人：我請小姑幫我寫……………我都分配好了，你爸爸都沒有，他也不要怨嘆，是他自己無情，我沒這個兒子，我沒這種兒子 原證25 11 被繼承人： 我有跟你大姑三叔二叔說我若死不要跟你爸媽(指原告父母)說，不准他們回來參與喪葬。大姑(指被告己○○)說不可能，不可能不說。我說無論如何不告訴他們，不准他們回來參與喪葬。 原證26 12 被繼承人： 我有交代你大姑我若死不要跟你爸媽(指原告父母)不准他們回來參與喪葬。我如此交代。無論不准他們參與喪葬。大姑說怎可如此？我說無論如何不准告知他們我的死訊...不要讓他們倆夫妻(指原告父母)。大姑說要讓兒子來送你，我說誰敢講誰牙齒就會痛。我說我講這樣就是這樣，切斷了。 原證27 13 被告己○○：我很確定你老爸(指被告乙○○)還在啦 原告：為什麼？ 被告己○○：因為每年，前兩個月不是有房屋稅還是地價稅嗎，因為他是七個孩子的第一個，然後人家就寄給他，他就原封不動裝個更大的信封寄來，寫丁○○先生收，因為他的筆跡很特別 原證31 14 被繼承人：我若死，這間給你睡 原告：喔 被繼承人：你若回來，這間給你睡，我鑰匙給你。 原告：喔，是 原證46及卷四第107-109頁本院勘驗筆錄 15 被繼承人：我若死，這間給你睡 原告：喔 被繼承人：別人都不能來這兒住 原告：喔 被繼承人：你跟你大姑說，你大姑不說話？ 原告：大姑說，你要拜就你拜啊 被繼承人：她(指被告己○○)的思想是，她要，我若死，她要來這兒 原告：誰？ 被繼承人：你大姑(被告己○○)。 原告：講這什麼話？ 被繼承人：她(指被告己○○)會說這是我的錢蓋的，我的錢買的…她(被告己○○)拿一千二百元給我 原告：一千二百元？還是一千二百萬？ 被繼承人：一千二百 原告：一千二喔？ 被繼承人：對 原告：拿一千二百元是要做啥？ 被繼承人：對啊 原告：這算什麼錢？ 被繼承人：對啊 原告：一千二百元，買個馬桶都不夠 被繼承人： 拿一千二百元，用個紅包裝著，要給我，我說我不會跟妳(被告己○○)拿，我不會跟妳拿這個錢，這些子女都沒出錢，都沒人為我出錢，我也沒跟你們拿錢，我跟你大姑(被告己○○)這樣說，我說我不會跟妳(被告己○○)拿錢，小姑(被告庚○○)在旁邊煮飯洗菜，看你大姑走了，說媽媽你很傻，大姊(被告己○○)要給你錢為何不要？我說我不會跟她(被告己○○)拿…要是我拿她(被告己○○)那錢，我若死了，她會說她拿幾百萬幾百萬給我蓋屋…我若死了，她會說她拿幾百萬幾百萬給媽媽蓋屋，是不是這樣？ 原證47 16 被繼承人：人生海海…像你三叔(被告丁○○)…去學功夫，學會回來…說我來樓下做好不好？…想說自己的兒子，還給他錢，二十幾年前，拿五十萬給他，還幫他忙，現在賺到錢了，馬馬虎虎… 原告：他還在做啊 被繼承人：他(被告丁○○)還在做，賺自己的，也不知道感激媽媽的恩情，二十幾年前的五十萬多少錢耶，也不還我 原證55 17 被繼承人：我拿給你看好嗎？明天不能去領錢，不然領一領給你拿回去。 原告：好 被繼承人：我也沒在怕你知道，這些錢就是存起來給你的。 原證59 18 被繼承人：真的，沒在騙你，明天不能去領錢，若可以領錢就領一領給你拿回去，我這些都是為你而存的，存起來給你的 原告：好 原證60 19 被告己○○：阿嬤(指被繼承人)有七個孩子，怎麼都那麼不懂事…… 原告：……不至於要把她(指被繼承人)放到廟裡啦 被告己○○：我就是要放到廟裡啦……不然你答應她拿去拜 原告：……我拿回家拜，跟著我拜，總可以吧 被告：到時候連阿公都沒人拜… 原告：阿嬤(指被繼承人) 我拿回去拜 被告己○○：好啦，就你拿回去拜…… 原告：我有跟阿嬤(指被繼承人) 說我拿回去拜…… 被告：好啦，好啦，這樣就好，沒事……你跟她講 原告：我有跟阿嬤(指被繼承人) 說我拿回去拜…… 被告己○○：好啦，好啦，這樣最好，你長孫，你有權利，我沒有權利，因為我沒有孩子啊，○家後代子孫沒人講話啊 原告：沒人講話！？我不是人喔？我講話啊！ 被告己○○：好啦，有你這句話就好了啦！ 原證66 20 被告己○○：阿嬤(指被繼承人)也很無聊，也不能不給她弄花…她弄花也是她的寄託。 原告：我上次有次回去的時候，她(指被繼承人)還問我一個很奇怪的問題，她問我基隆路那個人(指被告乙○○)是不是還活者？ 被告己○○：因為那個人(被告乙○○)都沒有消息，所以她(指被繼承人)以為他(指被告乙○○)死了，哈哈哈 原告：她(指被繼承人齊王罔却)問說你爸爸(指被告乙○○)是不是死了？那麼多年沒出現，是不是死了？ 被告己○○：對啊，因為你老爸已經不知道幾年都沒聯絡，我們也不聯絡他，他也不聯絡我們，所以就無消無息，都沒有消息，所以她(指被繼承人)以為他(指被告乙○○)死了。就這樣啊，誰敢？誰想？跟他聯絡？沒有人啊！ 原證68 21 原告：我問妳啊，那房子年齡是跟我一樣大？還是比我還大？ 被告己○○：比你還大啦… 原告：你說那個人(承租人)住在那兒，都不會好好幫阿嬤(被繼承人)保護她的房子，是他(承租人)有弄壞什麼東西嗎？ 被告己○○：他門壞就叫阿嬤(被繼承人)去弄給他啊…小問題他處理，大問題，例如換鐵門，就阿嬤弄給他… 原證73 22 原告：那種人（指高雄市○○區○○○段000建物之承租人)不寫函給他，跟他講，你看阿嬤(被繼承人)講了多久了… 被告己○○：他(承租人)有跟對面鄰居講說請他跟阿嬤(被繼承人)講，再租他(承租人)三年，等他女兒大學畢業 原證74 23 被告己○○： 阿嬤(被繼承人)剛搬過去的第一年，剛在蓋房子……阿嬤不是八月還九月搬過去的嗎？隔年過年在家裡打麻將…他（指被告甲○○）講說阿嬤(被繼承人)說那房子是她節衣縮食所蓋的，節衣縮食，買黃金、賣黃金，所蓋的。 原證80 24 被告己○○：她(被繼承人)就說她不是我媽媽，她(被繼承人)要蓋這房子，我不拿錢給她，她就拿自己的錢去蓋，就跟兄弟姊妹說，她省吃儉用，蓋起來的啦，好啦，沒關係啦，啊就罵我啦，說她不是我老媽啦… 被告己○○：把她(被繼承人)所有的積蓄都花在蓋那間房子。 原證81 25 原告：中山東路那邊，政府還每年寄稅單來喔？ 被告己○○：當然要寄稅單啊 原告：那房子她都已經打掉另外重建了 被告：就只好這樣啊 原告：然後她(被繼承人)那房子也不去辦建物登記，就一個大違建在那邊，然後我每年回來跟她(被繼承人)講，根本聽不懂我在講什麼… 被告己○○：對啊… 被告己○○：身外之物啦，我跟你三叔都同樣看法，我們也沒小孩，將來也其他人的……誰要給他啊… 原證82 26 原告：我來幫你(指被繼承人)服務（點飲料）… 被繼承人：阿嬤沒錢，沒辦法… 被告庚○○：阿嬤要是有錢就給你十萬了… 被繼承人：差不多，在弄房子，沒辦法… 原告：現在房子在弄了嗎？ 被繼承人：還沒 被繼承人：他(指原告父母)都不打電話給我…… 原告：你生病中風，他(指原告父母)也都不來看你啊 被繼承人：沒有啊 原告：對啊 原告：沒關係啦，你有孫子(指原告)就好 庚○○：也要感謝他(指原告父母)生個孫子(指原告)給你(指被繼承人) 原證83 27 原告：你說什麼？ 被繼承人：我看破了啦，(指被告乙○○)有跟沒有一樣 被繼承人：我跟你大姑(被告己○○)講，我若死，不通知他(指被告乙○○)，不許他參與喪葬，我沒這兒子……看破了，沒這兒子……他就不把你(原告)當兒子，我也不把他(指被告乙○○)當兒子……. 原證85 28 原告：其他人有要回來嗎？ 被告丁○○：我不知道耶，你老爸(指被告乙○○)被通知後，他說他要看看，我不知道是要看什麼看看… 原告：阿嬤(指被繼承人)有講，如果他走了，不要他(指被告乙○○)回來，也不准參與喪禮 被告丁○○：…他(被繼承人)跟你講有什麼用，人死以後的事，是在世的人在安排，又不是 被告丁○○配偶：阿嬤(被繼承人)有沒有跟你講說那間房子讓你回來住，叫你幫他辦(後事)！？ 原證86 29 被告己○○：請外勞要重新評估，阿嬤(被繼承人)也不夠資格。 原告：是喔？ 被告己○○： ㄏㄟ啊！以前阿嬤(被繼承人)那個(外勞申請)是我用交際去騙的，還做假，假醫生證明，現在也不敢做了啦，什麼年代了… 原證87