毒品危害防制條例

臺灣苗栗地方法院刑事判決 112年度訴字第388號 公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官 被 告 余文武 選任辯護人 許哲維律師（法扶律師） 被 告 梁仁燕 選任辯護人 許秉燁律師（法扶律師） 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 1年度偵字第6583號、112年度偵字第5378號），本院判決如下： 　　主　　文 余文武共同意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑陸年。扣案 如附表編號2所示之物均沒收銷燬；扣案如附表編號3、4所示之 物均沒收。 梁仁燕共同意圖販賣而持有第二級毒品，處有期徒刑陸年肆月。 扣案如附表編號1、2所示之物均沒收銷燬；扣案如附表編號3、4 所示之物均沒收。 　　犯罪事實 余文武知悉甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款 所列管之第二級毒品，不得意圖販賣而持有，梁仁燕亦知悉海洛 因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所 列管之第一、二級毒品，不得持有、意圖販賣而持有，竟共同基 於意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，梁仁燕 另單獨基於持有第一級毒品海洛因之犯意，先由梁仁燕於民國11 1年7月12日或13日傍晚某時，在臺中市東勢區中正路某遊藝場旁 巷子，向真實姓名年籍不詳、綽號「長腳」之男子購入如附表編 號1、2所示之第一級毒品海洛因1包、第二級毒品甲基安非他命1 5包後，在梁仁燕位於苗栗縣○○市○○街00號住處進行藏放，復推 由余文武在梁仁燕上址住處使用磅秤將上開甲基安非他命秤重後 ，分裝至夾鍊袋內共15包而共同持有之，欲伺機販賣予他人牟利 。嗣未及對外銷售或行銷，即於111年7月16日13時12分許，經苗 栗縣警察局苗栗分局持本院核發之搜索票，前往梁仁燕上址住處 執行搜索，當場查獲余文武正分裝上開甲基安非他命，並查扣如 附表編號1至4所示之物，而查悉上情。 　　理　　由 一、證據能力之認定 　㈠被告余文武之辯護人固主張：被告余文武在頭屋分駐所進行 警詢時，副所長不斷向被告余文武施壓，脅迫被告余文武要說扣案毒品為梁仁燕所有以及被告余文武協助分裝毒品供梁仁燕販賣等語，被告余文武不堪警方之逼迫，心生恐懼，始稱扣案毒品為梁仁燕所有，並稱被告余文武協助分裝毒品、充作梁仁燕買賣毒品之人頭等，且因被告余文武於警詢階段經警方脅迫而為前揭陳述，故嗣後經檢察官訊問時，被告余文武亦維持其於警詢時之說詞，然並非事實，被告余文武係因畏懼警方而為不實陳述，是被告余文武之警詢及偵訊筆錄無證據能力等語。被告余文武亦稱：「…在搜索現場第一時間，搜索員警包含頭屋所副所長，問我毒品是誰的，我說都是我的，頭屋所副所長直接嗆聲，說余文武你確定要這樣講，我今天就是針對梁仁燕，你如果要這樣講，我就要報請檢察官給你確實辦辦到底，順便撤銷你的假釋」、「…包括我到派出所製作警詢筆錄時，寫到一半，口供內容沒有往他們方向走，副所長就直接走過來，把我叫到派出所另外一個角落，要我想清楚，要怎麼寫。他把錄影暫停，我想了大概十分鐘左右，他意思就是反正今天他就是要針對梁仁燕，他沒有辦到梁仁燕他不會罷休，我做筆錄，要我想清楚再說」等語（見本院卷一第135頁）。惟查： 　①經本院當庭勘驗本案員警執行搜索時之密錄器影像，並未發 現在場有任何員警曾向被告余文武稱其就是要針對梁仁燕，倘被告余文武不配合指證梁仁燕，其就要請檢察官撤銷被告余文武之假釋等語或類似之話語（見本院卷一第254、259至293頁），又經本院勘驗密錄器影像完畢，詢以影像中何處可見員警有對其施以不正之壓迫時，被告余文武見影片中未有其所稱之情況，遂答稱：「我認為他的畫面沒有完全連貫，監視器畫面是他們有剪接過了，怎麼能說這是完整性？我認為它不完整」等語（見本院卷一第256頁），然被告余文武所指畫面並不連貫乙情，應係指本院當庭勘驗之密錄器影像檔經分割為11個MP4檔案，故勘驗時需分別依序點擊該11個MP4檔案之情形，惟使用攝錄影機錄影時，隨著錄影時間增加，影片檔案大小超過特定大小時，檔案即會自動分割，此為眾所周知之事，被告余文武執此指摘密錄器影像並不完整、連貫，顯屬無稽。 　②經本院當庭勘驗被告余文武於111年7月16日警詢之錄影光碟 ，勘驗結果為：被告余文武自始至終均在畫面中，錄影連續完整，並無中斷或暫停之情形；員警詢問採一問一答之方式，被告余文武針對問題回答後，可見員警甲以手指敲打電腦鍵盤，並可清楚聽見鍵盤敲打之聲音；員警甲詢問之態度懇切，語氣和緩，並無強暴、脅迫、詐欺、利誘或以其他方式不正訊問之情形，有本院勘驗筆錄可憑（見本院卷一第230頁），是被告余文武辯稱其111年7月16日警詢時遭員警威脅恐嚇、誘導，且警詢筆錄製作到一半時其有遭員警叫至他處等語，顯與警詢錄影內容不符，亦不足採。 　③基上，被告余文武於111年7月16日警詢所為之自白具有任意 性，而有證據能力，其辯護人所為：被告余文武偵訊筆錄亦因非任意性自白之延續效力而無證據能力之辯護意旨，即失所附麗，是被告余文武於111年7月16日偵訊所為之自白亦有證據能力。 　㈡除前述證據外，本案據以認定被告余文武、梁仁燕犯罪之其 餘供述證據，其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告2人及渠等之辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。另本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦有證據能力。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由 　　訊據被告余文武矢口否認有何意圖販賣而持有第二級毒品犯 行，辯稱：扣案毒品都是我的，但我沒有販賣的意圖等語；被告梁仁燕矢口否認有何意圖販賣而持有第二級毒品、持有第一級毒品犯行，辯稱：扣案毒品都是余文武的，不是我的，搜索當時我也不在場等語。經查： 　㈠苗栗縣警察局苗栗分局員警於111年7月16日13時12分許，持 本院核發之搜索票，前往被告梁仁燕位於苗栗縣○○市○○街00號住處執行搜索，當場查獲被告余文武正分裝甲基安非他命，並查扣如附表編號1至4所示之物等情，有本院111年度聲搜字第340號搜索票影本、苗栗縣警察局苗栗分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場及扣案物照片等在卷可稽（見警卷第16至24、32至46頁），並為被告2人於本院審理時所不爭執（見本院卷一第137至138、155頁），此部分事實，先堪認定。 　㈡同一供述證據有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟 何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；若其基本事實之陳述，與真實性無礙時，仍非不得予以採信。被告余文武於111年7月16日警詢時稱：扣案毒品都不是我的，是梁仁燕的，梁仁燕叫我來幫他分裝毒品及幫忙拿毒品給來他家買毒品的人，我幫梁仁燕沒有獲取利益，只是向梁仁燕討要一些毒品使用，梁仁燕給我毒品使用，就是要我幫他分裝毒品及收錢等語（見警卷第5至7頁），繼於同日偵訊時稱：扣案毒品都是梁仁燕的，梁仁燕有在販賣這些毒品，梁仁燕叫我幫他把扣案毒品包裝好，讓他可以帶出去賣，梁仁燕叫我去他家分裝毒品，並自稱是賣毒品的人，梁仁燕就會提供毒品給我施用等語（見偵字第6583號卷第11至13頁）；被告梁仁燕於偵訊時亦稱：扣案甲基安非他命15包、海洛因1包、磅秤1個、夾鏈袋2包都是我的，扣案甲基安非他命15包是我於111年7月12日或13日傍晚，在臺中市東勢區中正路某遊藝場旁巷子，向真實姓名年籍不詳、綽號「長腳」之男子，以2萬多元購得，扣案海洛因1包也是我於同日以4,000元向「長腳」所購得，我當時有事外出，把毒品放在桌上，就請余文武去我房間幫我看一下毒品，余文武可能無聊就幫我分裝等語（見偵字第6583號卷第47至50頁）。被告2人於偵查中均稱扣案毒品為被告梁仁燕所有，嗣渠等於本院審理時翻異前詞，均改稱扣案毒品為被告余文武所有，而有前後供述不符、矛盾之情形，本院基於下列理由，認應以被告2人於偵查中之供述為可採： 　①被告梁仁燕固於本院審理時稱：警察做筆錄時，一直騙我說 ：「你承認就好了，進去勒戒40天，一下就出來了」我才承認毒品是我的等語（見本院卷二第94頁），並於本院準備程序中稱：本案2、3個月後，我有到苗栗分局，由頭屋分駐所員警幫我製作筆錄等語（見本院卷一第152頁），然經本院依職權調閱被告梁仁燕另案違反藥事法案件之全案卷宗，並當庭提示該卷宗內被告梁仁燕於111年8月19日在苗栗分局由頭屋分駐所員警吳光文製作之警詢筆錄予被告梁仁燕閱覽，經被告梁仁燕當庭閱後確認該份警詢筆錄即為其所稱警方誤導其之筆錄（見本院卷二第106至107頁），本院受命法官遂請其詳閱該份筆錄後指出員警何處對其為誤導，被告梁仁燕閱後答稱：「就沒有。」等語（見本院卷二第108頁），是被告梁仁燕於本院審理時稱其係受員警誤導方於偵查中自白等語，核與筆錄所示內容不符，不足憑採。 　②本院審判長就被訴事實訊問被告余文武時，其答稱：「現在 你們指控的過程都是不對的，我去的時候只有我一個人在那房間，我自己在分裝，根本就沒有，梁仁燕他也沒在現場，你們指控的我覺得怪怪的」等語（見本院卷二第93至94頁），足見被告余文武不思為自己被訴意圖販賣而持有第一、二級毒品之重罪提出有利於己之辯解，反而急於替被告梁仁燕陳述對其有利之事實，其亟欲迴護共同被告梁仁燕之情，昭然若揭，且依趨吉避凶、脫免刑責、不甘受罰之基本人性，數人被訴共同持有違禁物時，如採否認犯罪之答辯，為撇清自身罪責，一般均將責任推卸予共同被告，本案被告余文武非但未如此答辯，反而於審理過程中極力替共同被告梁仁燕開脫罪嫌，甚至優先於為自己之利益答辯，其所為實與常情有違，而啟人疑竇。 　③被告余文武雖於本院審理時一再稱扣案毒品均為其所有，然 被告余文武先於本院112年8月22日準備程序中稱：我是於本案被警察查獲前半小時，在苗栗市玉清宮那邊，遇到欠我錢的友人「周庭芳」，他沒有錢還我，就拿出這些毒品來抵債，時間已經太久，我講不出借款的正確時間，之前我經濟許可下，我有借「周庭芳」大概快5萬元，應該是在南庄那邊交付5萬元給他。因為我家裡不允許我吸毒，而且我剛假釋出獄，媽媽一個人在家，看得很緊，我沒有辦法把毒品拿回家看，也不敢在外面看，因為玉清宮在梁仁燕家附近，我就拿去梁仁燕家看等語（見本院卷一第131至133頁），嗣於本院113年10月30日審理時稱：我是於本案被查獲前1、2個小時向「周廷芳」（音同）取得扣案毒品的，「周廷芳」（音同）應該住南庄，我沒有他的年籍資料，他欠我快5萬元，欠好幾年了，一直我都找不到他，那天在玉清宮被我遇到，他就把扣案毒品給我來抵債，「周廷芳」（音同）欠我的錢是我賭博贏來的等語（見本院卷二第96至100頁）。依被告余文武上開供述，其多年苦尋不得、居住在苗栗縣南庄鄉之債務人「周廷芳」，竟在苗栗市玉清宮與其不期而遇，所述情節已不甚合理。且比對被告余文武前後所述，不僅就其偶遇「周廷芳」之時間顯有出入，且關於「周廷芳」積欠其債務之原因，被告余文武先稱係消費借貸之債，後又稱是賭債，就此主要情節之供述，亦有前後嚴重矛盾之重大瑕疵。 　④被告余文武於本院審理時稱其之所以未將「周廷芳」交與其 之毒品帶回其住處，係為避免家中七十餘歲之母親發現，然「周廷芳」交給其之毒品，體積僅大約1包菸盒之大小，業據其供述在卷（見本院卷一第134頁），縱欲避免其母發現，依其所述扣案毒品包裝後之體積，當可輕易藏放在衣褲之口袋內，待其返回住處後，另藏放在家中其他隱密之處所，實無必要特地將取得之毒品攜往他人即梁仁燕之住處，而自曝於遭查獲之風險中。況被告余文武於111年7月16日遭搜索時，當場向員警稱其母親在加護病房，其要繳錢等語（見本院卷一第271頁），倘其所述屬實，則其母親當天根本不在其住處，被告余文武實無為避免其母發現而將毒品攜往他處之必要。且經本院以司法院裁判書系統及法務部檢察書類查詢系統查詢，被告余文武過去從無因施用海洛因經法院論罪科刑或經法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒之情形，被告余文武既無施用海洛因之習性，何以願接受「周廷芳」交付海洛因以抵償債務，亦令人費解。復經本院審判長詢以扣案毒品是否足以將「周廷芳」積欠其之債務完全抵消，被告余文武先答稱「我不確定」等語，嗣又稱「就當還清了吧」等語（見本院卷二第98頁），被告余文武自稱其經濟狀況不佳，對於此一將近5萬元之債務是否確已全額受償卻漠不關心，實有違常理。此外，被告余文武於本院準備程序中稱：我走進去梁仁燕家時，梁仁燕急急忙忙出去了，我沒有跟他講到什麼話（見本院卷一第133頁），被告梁仁燕則於本院準備程序中稱：余文武拿毒品到我家時，我沒有見到他等語（見本院卷一第153頁），是被告2人於本院審理時雖一致供稱扣案毒品為被告余文武所有，然渠等就具體情節所為供述，彼此間亦有齟齬。 　⑤被告2人於警詢及偵查中所供述之情節（詳前述），至少在扣 案毒品為被告梁仁燕所有暨被告余文武係受被告梁仁燕之託代為保管扣案毒品等情，均屬相符，且本案員警至被告梁仁燕住處執行搜索時，被告余文武係在被告梁仁燕住處一樓梁仁燕之房間內分裝甲基安非他命，業經被告梁仁燕、證人池秀華供、證一致（見本院卷二第77至78、第105至106頁），另被告梁仁燕之住處係2層樓之透天厝，一樓除2個房間外，尚有廚房、客廳，廚房有時也兼客廳使用，亦據證人即被告梁仁燕之房客池秀華於本院審理時結證屬實（見本院卷二第70至71頁），倘被告余文武於本院審理時所述僅係因不便將毒品帶回家中，而將毒品帶往梁仁燕住處看一下等語屬實，被告余文武當可在梁仁燕住處一樓之廚房或客廳內看毒品，而毋庸進入梁仁燕之寢室。且如被告余文武所述屬實，當時僅係想看一下毒品，其亦無在梁仁燕之寢室內當場分裝甲基安非他命之動機與必要。凡此均足認被告2人於偵查中所述之情節較貼近實情，而為可採，被告梁仁燕所辯扣案毒品係被告余文武自行帶到其住處，其不知情，亦與其無關等語，要屬卸責之詞，不足採取。 　⑥經本院依職權調閱被告梁仁燕另案違反藥事法案件之全案卷 宗，該案中證人黃清炎曾於111年7月19日警詢時證稱：111年7月16日警方執行搜索時我有在場，接受盤查後，我認為事情與我無關就先離開了；我有親眼看到被告梁仁燕在販賣毒品，我朋友「小忠」每2天會向被告梁仁燕購買一次安非他命，都是在被告梁仁燕苗栗縣○○市○○街00號住處買的，每次都是用1,000元向被告梁仁燕購買，大約都是0.2公克或不到0.2公克，111年7月16日警方執行搜索時「小忠」也在場，「小忠」當時就是要去向被告梁仁燕購買甲基安非他命，結果警察就來搜索了；被告梁仁燕分很多次賣毒品給我，量不一定，也都是0.2公克或不到0.2公克，都是在他苗栗縣○○市○○街00號住處賣我的；我也看過余文武向被告梁仁燕購買毒品，買很多次我記不得次數了等語（見111年度偵字第10612號卷第47至51頁）；證人鍾鎮金亦曾於111年7月31日警詢時證稱：111年7月16日警方到被告梁仁燕住處時我有在場，但後來警察來執行搜索，我就先離開了；我最近一次向被告梁仁燕購買毒品是於111年6月25日18時30分許，用500元買0.01公克左右，我都是1、2個星期向被告梁仁燕購買一次安非他命，都是在被告梁仁燕苗栗縣○○市○○街00號住處買的，有時用現金給付，有時用清潔被告梁仁燕房子的方式抵銷；太多人在被告梁仁燕住處向被告梁仁燕買毒品了，很多我都不認識，我只認識黃清炎和余文武等語（見111年度偵字第10612號卷第57至61頁），上開證人2人所述渠等於本案警方到場搜索時在場乙節，核與本院當庭勘驗員警密錄器影像時，被告梁仁燕住處確有其他2名男子在梁仁燕住處廚房內之情況相符（見本院卷一第263頁），雖證人黃清炎、鍾鎮金嗣後均於偵查中翻供（黃清炎全盤否認曾向被告梁仁燕取得毒品，稱其被告梁仁燕住處都是玩線上遊戲，鍾鎮金則辯稱其係與被告梁仁燕合資購買甲基安非他命），檢察官僅得認定被告梁仁燕係犯轉讓禁藥罪而提起公訴，然證人黃清炎、鍾鎮金於另案警詢時供述之情節具體、詳實，益徵被告余文武於偵查中所述梁仁燕請其幫忙分裝扣案毒品係為了販賣與他人乙節，確非空穴來風。 　⑦綜上，本院本於直接審理及言詞審理所得之心證，依經驗法 則、論理法則及證據法則，就被告2人前後所為供述，綜為合理之比較，認被告2人於本院審理中之說法有諸多瑕疵可指，反之，渠等於偵查中之供述則大致吻合，且與查獲現場所示之客觀情況相符，是本案應以被告2人於偵查中之供述較為可採，扣案如附表編號1、2所示之海洛因1包、甲基安非他命15包係被告梁仁燕於111年7月12日或13日傍晚某時，在臺中市東勢區中正路某遊藝場旁巷子，向真實姓名年籍不詳、綽號「長腳」之男子購得，並在被告梁仁燕位於苗栗縣○○市○○街00號住處進行藏放及分裝，復由被告余文武使用磅秤將上開甲基安非他命秤重後，分裝至夾鍊袋內共15包而共同持有之，欲伺機販賣予他人牟利等事實，洵堪認定。被告2人上開所辯，均不足採信。 　㈢被告梁仁燕固稱：證人池秀華可以證明扣案毒品不是我的， 且我當天不在場等語（見本院卷一第155頁），證人池秀華於本院審理時到庭作證，初始時證稱：正確日期我不知道，但我當天有看到被告梁仁燕被警察帶走等語（見本院卷二第59至60頁），嗣經被告梁仁燕數度誘導後，開始附和被告梁仁燕之說詞，證稱：確實的日子我不知道，但梁仁燕有跟我說他有事情要出去，拜託我看家，我有看過余文武在梁仁燕住處被警察帶走等語（見本院卷二第64至65、72至73頁），然證人池秀華於111年7月5日入法務部○○○○○○○○附設勒戒處所執行觀察、勒戒，嗣於111年8月12日執行完畢出所，有其臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷可憑（見本院卷二第23頁），是證人池秀華於111年7月16日根本無從出現在被告梁仁燕上址住處，被告梁仁燕上開辯詞及證人池秀華前揭證詞，顯屬虛妄，無從為被告梁仁燕有利之認定。 　㈣綜上，本案事證明確，被告2人之犯行均堪認定，應予依法論 科。 三、論罪科刑 　㈠核被告余文武所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意 圖販賣而持有第二級毒品罪；被告梁仁燕所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪及毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。被告2人持有第二級毒品之低度行為，均為意圖販賣而持有第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。 　㈡公訴意旨雖認被告梁仁燕就持有海洛因部分係犯毒品危害防 制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，然起訴書犯罪事實欄載明「…由余文武使用磅秤將上開甲基安非他命秤重後，分裝至夾鍊袋內共15包而共同持有之，欲伺機販賣予他人牟利…」、「…經苗栗縣警察局苗栗分局持臺灣苗栗地方法院核發之搜索票，前往梁仁燕上開住處執行搜索，當場查獲余文武正分裝上開甲基安非他命…」等情，而未敘及被告余文武亦有分裝扣案海洛因而伺機販賣之情形，另被告余文武於警詢及偵查中雖均泛稱其係受梁仁燕之託分裝「毒品」，然依其於本院審理時所述，本案警方到場時，其在梁仁燕房間內分裝之毒品係甲基安非他命（見本院卷二第94頁），此外，檢察官亦未提出其他證據證明被告梁仁燕就持有海洛因部分亦係基於販賣之意圖所為，基於罪證有疑、利歸被告之證據法則，僅得認定其係犯持有第一級毒品罪，惟因二者基本社會事實同一，且經本院當庭告知被告梁仁燕所涉犯持有第一級毒品罪之罪名，使其知悉及答辯（見本院卷二第56頁），無礙於其訴訟上防禦權之行使，本院自得變更起訴法條予以審理。 　㈢被告2人就上開意圖販賣而持有第二級毒品犯行，有犯意聯絡 及行為分擔，應論以共同正犯。 　㈣被告梁仁燕所觸犯意圖販賣而持有第二級毒品罪、持有第一 級毒品罪，其各罪之實行行為有部分合致，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷。 　㈤法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序 上應先由檢察官就被告構成累犯之前階段事實以及應加重其刑之後階段事項，主張並具體指出證明之方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，審理事實之法院自不能遽行論以累犯、加重其刑，否則即有適用法則不當之違法（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。本案檢察官未於起訴書中就被告2人構成累犯之事實主張並指出證明方法，依上開說明，可認檢察官並不認為被告2人有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，本院自無從遽行論以累犯並加重其刑，惟被告2人可能構成累犯之前科仍經本院列為科刑審酌事由（詳後述），以充分評價被告2人之罪責。 　㈥爰以被告2人之責任為基礎，並審酌被告2人於本院審理時自 陳之生活狀況、教育程度（見本院卷二第110頁）；被告余文武於本案犯行前5年內有因傷害案件，經法院判處有期徒刑5月，於107年1月19日執行完畢出監，被告梁仁燕於本案犯行前5年內有因違反毒品危害防制條例等案件，入監執行殘刑7月又13日後，於110月12月23日執行完畢出監之紀錄（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）；被告2人於本院審理時均否認犯行之犯罪後態度（按基於刑事被告不自證己罪原則，或不宜以被告否認犯行為加重量刑之依據，然相較於犯罪後坦承犯行之行為人得以特別預防理論之觀點為其從輕量刑之認定，犯罪後否認犯行之行為人究無法因此獲得相對較為寬厚之刑罰處置，申言之，本院未因本案被告否認犯行而據為從重量刑之依據，僅認未能因其犯罪後態度而據以從輕量刑，另被告2人否認犯罪，要屬渠等訴訟上防禦權之行使，本院予以尊重，然渠等於本院審理時不斷誣指承辦員警不正訊問甚至剪接密錄器影像等說詞，實難認犯罪後態度良好），並參以公訴檢察官於論告時表示「被告二人於審理時翻異前詞，浪費諸多司法資源，犯後態度甚差，請從重量刑」之意見（見本院卷二第114頁），兼衡以被告2人就意圖販賣而持有第二級毒品犯行之分工情節（余文武係受梁仁燕之託分裝甲基安非他命，梁仁燕就此部分犯行應居於核心主導地位）、被告2人持有毒品之時間、數量及被告梁仁燕係以一行為觸犯意圖販賣而持有第二級毒品罪及持有第一級毒品罪，雖從一重以意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷，仍應將輕罪即持有第一級毒品罪之刑罰合併評價（即學理所稱想像競合之釐清作用），以充分評價被告梁仁燕之罪責等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。 　㈦不另為無罪諭知： 　　公訴意旨另認被告余文武亦涉犯毒品危害防制條例第5條第1 項之意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌。然依起訴書犯罪事實欄之記載，扣案之海洛因1包係由被告梁仁燕一人出面購得，且嗣後被告余文武分裝之毒品亦僅有甲基安非他命，海洛因則不與焉，此外，檢察官亦未提出其他證據證明被告余文武亦有分裝海洛因而伺機販賣之情形，或被告余文武就持有海洛因部分與被告梁仁燕間有何犯意聯絡及行為分擔，基於罪證有疑、利歸被告之證據法則，尚無從認定被告余文武亦應擔負共同意圖販賣而持有第一級毒品或共同持有第一級毒品之罪責，此部分本應為無罪之諭知，惟因公訴人認被告余文武此部分若有罪，與前開論罪科刑之意圖販賣而持有第二級毒品罪，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。 四、沒收 　㈠扣案如附表編號1、2所示之物，分別經檢出第一級毒品海洛 因、第二級毒品甲基安非他命成分，有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1110700323號鑑驗書在卷可憑（見偵字第6583號卷第25頁），是上開扣案物屬查獲之毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之，又盛裝上揭海洛因、甲基安非他命之包裝袋，無論鑑定機關鑑定時以何種方式刮取分離毒品秤重，其包裝袋均仍會有極微量毒品殘留，應整體視為第一、二級毒品，連同袋內毒品一併沒收銷燬。至鑑驗用罄之部分，因已滅失，爰不再為沒收之諭知。 　㈡刑法之沒收，乃獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，非屬刑罰之從刑。不論係違禁物、供犯罪所用、犯罪預備之物、犯罪所生之物及犯罪所得，均可為沒收之標的。沒收之作用，乃存於犯罪事實或不法事實中禁制物之剝奪，不以有刑事責任為必要，而以應剝奪之標的（物或不法利益）為對象，應剝奪標的之所在，即為沒收之所在。於數人共同犯罪時，上開違禁物、供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，究應如何諭知沒收，已不能依共同正犯責任共同原則，附屬於刑罰而為相同之諭知，而應依立法目的、沒收標的之性質及其存在狀態，為下列不同之處理：（一）沒收標的為違禁物時，因違禁物本身具社會危害性，重在除去。故刑法第38條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。則於數人共同犯罪時，除非違禁物已滅失或不存在，均應對各共同正犯諭知沒收。（二）沒收標的為供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物時，依刑法第38條第2項前段規定，以屬於犯罪行為人者，得沒收之。係藉由剝奪犯罪行為人之所有（包含事實上處分權），以預防並遏止犯罪。其既規定屬於犯罪行為人者，得沒收之，則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，故不問屬於共同正犯中何人所有，法院均得斟酌個案情節，不予沒收，或僅對共同正犯之所有者，或對部分或全部共同正犯，諭知沒收及依刑法第38條第4項規定追徵其價額；毒品危害防制條例第19條第1項規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」為刑法第38條第2項後段所稱之特別規定。其立法採用與違禁物沒收相同之規範標準，並藉由剝奪其物，以預防並遏止相關犯罪之發生。故於數人共同犯罪時，均應對各共同正犯諭知沒收。此與上述裁量沒收並不相同（最高法院107年度台上字第2697號判決意旨參照）。扣案如附表編號3、4所示之夾鏈袋2包、磅秤1個，均係供被告2人犯意圖販賣而持有第二級毒品罪所用之物，有現場照片及員警密錄器擷圖在卷可考（見偵字第6583號卷第71頁），依上開說明，爰不問屬於犯罪行為人與否，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，對被告2人均諭知沒收。至扣案如附表編號5所示之甲基安非他命吸食器1組，核與本案犯行無關，爰不予宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決 如主文。 本案經檢察官邱舒虹提起公訴，檢察官徐一修到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　11　　日 　　　　　　刑事第一庭　審判長法　官　林卉聆 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　許家赫 　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林信宇 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿 逕送上級法院」。 　 　　　　　　　　　　　　 　書記官　莊惠雯 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　11　　日 附錄本案論罪法條全文：　 毒品危害防制條例第5條 意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。 意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新 臺幣5百萬元以下罰金。 意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑， 得併科新臺幣3百萬元以下罰金。 意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處 1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。 毒品危害防制條例第11條 持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元 以下罰金。 持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元 以下罰金。 持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期 徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。 持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有 期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。 持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑， 得併科新臺幣20萬元以下罰金。 持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑， 得併科新臺幣10萬元以下罰金。 持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下 有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。 附表： 編號 物品名稱 數量 鑑定結果 1 第一級毒品海洛因 1包 送驗塊狀檢品1包，經檢驗含第一級毒品海洛因成分（驗餘淨重0.8661公克） 2 第二級毒品甲基安非他命 15包 1.送驗褐色晶體，抽取其中1包鑑驗，檢出含第二級毒品甲基安非他命成分（驗餘淨重7.7160公克） 2.含袋重合計21.06公克 3 夾鏈袋 2包 4 磅秤 1個 5 甲基安非他命吸食器 1組