毒品危害防制條例

臺灣苗栗地方法院刑事判決 112年度訴字第469號 公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官 被 告 陳逸文 指定辯護人 陳永喜律師 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 2年度偵字第9727號），本院判決如下： 　　主　文 陳逸文共同意圖販賣而持有混合二種以上第三級毒品，處有期徒 刑壹年拾月。又共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年。應 執行有期徒刑貳年陸月。 扣案如附表編號1至6所示之物、犯罪所得新臺幣伍佰元均沒收。 　　犯罪事實 一、陳逸文、戴旻諆（另案經臺灣高等法院臺中分院審理中）明 知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、α-吡咯烷基苯異己酮均為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，且知悉毒品咖啡包常混雜不同種類之毒品而成，竟為下列行為： 　㈠共同基於意圖販賣而持有混合二種以上第三級毒品之犯意聯 絡，於民國112年9月7日某時，先由陳逸文在桃園市觀音區觀音工業區內，向真實姓名年籍不詳之人，以新臺幣（下同）以1萬2,000元之價格，購入含有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之混合二種以上第三級毒品咖啡包100包（如附表編號1所示）後持有之，並由戴旻諆伺機尋找不特定之人加以販賣營利，其等以此方式共同意圖販賣而持有混合二種以上第三級毒品。 　㈡另共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，於上開時、地由陳 逸文向上開不詳之人，以6萬6,600元之價格，購入含α-吡咯烷基苯異己酮成分之第三級毒品彩虹菸37包後（如附表編號2至5所示），再由戴旻諆於112年9月10日下午7時32分許，向羅國富傳達販賣毒品之訊息，雙方約定以1,000元購買4支彩虹菸後，戴旻諆即聯繫陳逸文一同於同日晚上9時許，在苗栗縣○○鄉○○○00○0號義民廟廣場前與羅國富進行交易，由戴旻諆轉交羅國富之購毒款1,000元予陳逸文，陳逸文交付彩虹菸4支予戴旻諆，戴旻諆從中抽取1支後，再交付羅國富3支彩虹菸。嗣因羅國富於交易前先行通知警方，並配合警方查緝，而當場為埋伏之警員上前逮捕，並扣得如附表所示之物。 二、案經苗栗縣警察局大湖分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官 偵查起訴。 　　理　由 壹、程序部分 一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4 條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。查本判決所引用之被告陳逸文以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院審判程序均以明示同意上開證據具有證據能力（見本院卷1第188頁；本院卷2第24頁），本院審酌證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，揆諸前開規定，應具有證據能力。 二、本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有關連 性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使當事人充分表示意見，自得為證據使用。 貳、實體部分 一、上揭犯罪事實，業據被告陳逸文於警詢、偵查中及本院審理 中均坦承（見偵卷第43頁至第48頁、第285頁至第301頁；本院卷1第18頁至第20頁、第183頁至第189頁；本院卷2第21頁至第34頁），核與同案被告戴旻諆於警詢、偵查、本院審理中之證述、證人吳睿哲於警詢、偵查中之證述、證人羅國富於警詢之證述相符（見偵卷第59頁至第65頁、第67頁至第72頁、第275頁至第279頁、第281頁至第285頁、第393頁至第396頁、第432頁至第433頁；本院卷1第18頁至第20頁、第220頁至第223頁），並有苗栗縣警察局大湖分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、證人羅國富與同案被告戴旻諆間通訊軟體messenger對話記錄翻拍照片、被告與同案被告戴旻諆間通訊軟體Telegram對話紀錄翻拍照片、查獲現場與扣案物照片在卷佐見（偵卷第83頁至第107頁、第169頁至第189頁、第189頁至第190頁、第190頁至第191頁）。復有如附表編號1至6所示之物扣案可證，而扣案如附表編號2至5所示之物，經送鑑定抽驗結果，皆檢出含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分；扣案如附表編號1所示之物，經送鑑定抽驗結果含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等情，分別有衛生福利部草屯療養院112年9月11日草療鑑字第1120900149號、第0000000000號、112年9月15日第0000000000號鑑驗書附卷可稽（見偵卷第409頁至第415頁），是上開犯罪事實可以認定。 二、再按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的， 而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為，即足構成。至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院101年度台上字第728號判決要旨參照）。再衡諸我國查緝毒品販賣一向執法甚嚴，又科以重度刑責，且販賣上開毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等情形，而異其標準，非可一概而論；且販賣者從各種「價差」、「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。查被告於警詢中稱：本案彩虹菸1包18支裝，10包1條，1條成本價為1萬8,000元；本案咖啡包100包之成本價為1萬2,000元等語（見偵卷第45頁至第47頁）。並於警詢、偵查中復稱：我於112年8月開始賣彩虹菸、咖啡包，本案彩虹菸之販售價格為4支1,000元，咖啡包之販售價格是1包250元等語（見偵卷第47頁、第287頁至第291頁），經比較被告販入彩虹菸、咖啡包之成本價格與售價，可認被告確從中賺取「價差」謀取利潤，故足認被告於本案販賣彩虹菸之際，具有營利之意圖，並對扣案之咖啡包亦具販賣牟利之情，至臻明確。 三、綜上所述，本案事證明確，被告之任意性自白與犯罪事實相 符，可以採信，犯行堪予認定，應予依法論科。 參、論罪科刑 一、按「誘捕偵查」在實務運作上一般區分為兩種類型，即「創 造犯意型之誘捕偵查」與「提供機會型之誘捕偵查」；前者，亦稱「陷害教唆」，指該行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者。「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，向為法所不許。後者，係指行為人原本即有犯罪之意思，偵查人員僅係提供機會讓其犯罪，於其犯罪時予以逮捕而言，亦稱為「釣魚偵查」，因行為人本即有犯罪之故意，雖與該行為人交涉之偵查機關所屬人員或其合作者，實際上並無使犯罪完成之真意，但該行為人應成立未遂犯（最高法院110年度台上字第5054號判決意旨參照）。經查，本案就犯罪事實㈡部分，係證人羅國富在接獲同案被告戴旻諆傳送之販賣毒品訊息後，佯裝欲購買並將交易訊息提供警方，配合警方查緝，此有證人羅國富與同案被告戴旻諆間對話紀錄截圖、警員職務報告、苗栗縣警察局大湖分局刑事案件移送書（見他卷第29頁至第34頁；偵卷第31頁至第33頁），是此次交易當屬機會提供型之合法誘捕行為，與犯意誘發型之陷害教唆有別，又因證人羅國富自始無購買之真意，故事實上不能完成犯行，此部分犯行當止於未遂。 二、核被告就犯罪事實㈠所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3 項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪。就犯罪事實㈡所為，則係犯同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，被告意圖販賣而持有第三級毒品彩虹菸之低度行為，應為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。 三、起訴書就被告犯罪事實㈡所為，論以毒品危害防制條例第4條 第3項之販賣第三級毒品罪，並認已既遂，雖有誤會，然既遂犯與未遂犯，犯罪之態樣或結果雖有不同，其基本事實均相同，爰不生變更起訴法條之問題（最高法院103年度台上字第4516號判決意旨參照）。另毒品危害防制條例第9條第3項係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質，為另一獨立之犯罪型態，此觀諸該條項之立法理由甚明。故公訴意旨認被告就本案意圖販賣而持有毒品咖啡包部分，未論及此，容有未合，惟因社會基本事實同一，且經本院當庭告知被告變更後之罪名（見本院卷2第22頁），已無礙其訴訟防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。 四、被告與同案被告戴旻諆就本案犯罪事實㈠、㈡犯行間，均具有 犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。 五、另按「同時販入而持有附表二、三所載甲基安非他命、（毒 ）咖啡包，與愷他命之毒品品項不同，其意圖販賣而販入持有甲基安非他命、（毒）咖啡包之行為，與其在Ａ案出售愷他命予曾煜智之犯行間，難認係基於單一犯意接續所為，應認係犯意不同、行為態樣不同，為各自獨立之行為，應為不同之法律評價」，最高法院110年度台上字第5630號判決意旨參照。查被告固於犯罪事實㈠所示時、地同時販入附表編號1至5所示之毒品，然被告就犯罪事實㈠所示意圖販賣而持有毒品咖啡包之行為，與犯罪事實㈡所示販賣彩虹菸未遂之行為間，毒品品項不同，亦具是否混合二種以上毒品之區別，況被告著手銷售之毒品僅有彩虹菸，無毒品咖啡包之部分，故揆諸前揭說明，二者間不具有高、低度行為之垂直關係，應認犯意及行為態樣不同，不生吸收犯之問題，而應各自獨立，為不同之法律評價，應予分論併罰。 六、刑之加重、減輕部分 　㈠被告所犯意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品罪 ，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，加重其刑。 　㈡未遂減輕 　　被告及同案被告戴旻諆雖已著手本件販賣第三級毒品犯行之 實行，惟因證人羅國富自始無購買之真意，故此部分犯行當止於未遂等情，已如前述，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。 　㈢偵審自白減輕 　　被告對上開犯行，於警詢、偵查、本院審理中均坦承見偵卷 第43頁至第48頁、第285頁至第301頁；本院卷1第18頁至第20頁、第183頁至第189頁；本院卷2第21頁至第34頁），其所犯上開各罪自均應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。 　㈣本案並無供出來源之減刑事由 　　按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。又按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院99年度台上字第2218號判決要旨參照）。經查，被告雖於警詢、偵訊中供稱其本件犯行所交付毒品之來源為「黃立宇」（見偵卷第289頁、第349頁至第354頁）。惟查，本件並未查獲被告所稱之上開毒品來源等情，有苗栗縣警察局大湖分局112年10月23日湖警偵字第1120032935號函暨所附員警職務報告、臺灣苗栗地方檢察署112年10月24日苗檢熙宿112偵9727字第11290288780號函在卷可佐（見本院卷1第73頁至第78頁），顯示本件偵查或警察機關未因被告供出毒品來源，而查獲該來源交付毒品與被告之犯行，自無從依上開規定減輕其刑。 　㈤本案並無刑法第59條減輕事由 　　被告之辯護人雖主張被告犯後始終坦承犯行，且本案販賣之 標的僅4支彩虹菸，請求本院就被告所犯之罪，依刑法第59條規定，減輕其刑（見本院卷2第34頁）。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年度台上字第899判決意旨參照）。經查：本件被告所犯之販賣第三級毒品未遂罪，已依毒品危害防制條例第17條第2項規定及刑法第25條第2項未遂犯減刑之規定，遞減輕其刑，是其所犯販賣第三級毒品罪之法定最輕本刑，已減為1年9月以上有期徒刑。本院衡酌上開減輕後之法定本刑，並衡以被告僅為圖一己私利，即為本件販賣毒品犯行，且其意圖販賣而持有之混合第三級毒品咖啡包數量高達100包，倘流入市面，將對國民身心健康造成重大危害；何況被告非僅單獨犯案，反係與同案被告戴旻諆以明確分工共犯本案，其犯罪情節非屬輕微，查無何情堪憫恕之處。準此，本件並無事證足認被告所犯之罪在客觀上足以引起一般人同情，而有情輕法重之情事，並無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。 　㈥被告有前揭刑之加重事由、複數減輕事由，應依刑法第71條 第1項規定先加後遞減輕其刑。 七、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視國家禁止持有、販 賣毒品之禁令，竟貪圖可從中賺取報酬之一己私利，先大量進貨毒品再販賣毒品與他人，嚴重損及國民健康，本件固因買家無購買真意而未遂，然仍本不宜寬縱；另其意圖販賣而持有第三級毒品混合二種以上毒品之行為，更增加毒品之危險性及致死率，助長毒品蔓延，雖本案尚未造成實害，其所為仍值非難。惟考量被告犯後坦承犯行之態度、本案販賣毒品之數量非鉅、意圖販賣而持有毒品之數量非寡之情節；兼衡其自述高中肄業之智識程度、目前在家中幫忙、需要照顧身體狀況不佳之父親等一切情狀（見本院卷2第33頁），分別量處如主文所示之刑。 八、復斟酌被告本件意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上 毒品、販賣第三級毒品未遂犯行之犯罪時間相距甚近，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責相當之比例原則，另考量刑罰之目的既重在矯正被告之法治觀念及反社會性，並期能藉由刑罰之手段促使其再社會化，避免再犯，且刑罰對於被告所造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，尚非以等比方式增加，故以罪數增加遞減其刑罰之方式（即多數犯罪責任遞減原則）已足以評價被告行為之不法性，爰參酌被告本案販毒對象僅有1人，以及本案扣案彩虹菸、咖啡包之數量，就其上開所示2罪，合併定應執行刑如主文所示，以評價其行為之不法內涵，並示懲儆。 肆、沒收部分 一、按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。刑法第38條 第1項定有明文。扣案之咖啡包（即附表編號1）、彩虹菸（即附表編號2至5）分別含有前揭第三級毒品成分，已如前述，均屬違禁物，皆應依刑法第38條第1項規定宣告沒收。又盛裝上述扣案毒品之外包裝袋，因無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品成分殘留其上而無法析離，故應整體視為查獲之第三級毒品，併依刑法第38條第1項規定併予沒收之。至於鑑驗耗用之毒品既已滅失，自無庸宣告沒收。 二、又被告、同案被告戴旻諆就本案交易每人各分得500元，業 據其等於本院審理中供述明確（見本院卷1第19頁、第186頁；本院卷2第29頁），是被告所得之500元，業據扣案（即附表編號8之一半），應予沒收。 三、扣案之行動電話1支（即附表編號6），係被告所有，供其聯 繫同案被告戴閔諆所用之物，業據被告於本院審理供承在卷（見本院卷1第186頁；本院卷2第29頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。 四、至其餘扣案如附表編號9所示之物為被告所有，扣案如附表 編號7、10所載之物品，非為被告所有，惟依卷內證據尚無從證明與本案有關，且均非違禁物，尚毋庸於被告罪刑項下諭知沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決 如主文。 本案經檢察官張文傑提起公訴，檢察官邱舒虹到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　3 　　日 　　　　　　　　　刑事第一庭　審判長法　官　林卉聆 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳雅菡 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　許家赫　　　 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿 逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理 由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本 之日期為準。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　3 　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　 　書記官　林怡芳　　　 附錄本案論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第4條第3項、第6項 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 毒品危害防制條例第5條第3項 意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑， 得併科新臺幣3百萬元以下罰金。 毒品危害防制條例第9條第3項 犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品 之法定刑，並加重其刑至二分之一。 附表：扣案物 編號 物品名稱 數量 備註 1 咖啡包 100包（含外包裝） ⒈外表標示「BAPE」藍色迷彩包裝，總毛重552.92公克，經抽取其中1包鑑定，送驗數量4.6837公克，驗餘數量3.8633公克。 ⒉鑑驗結果：含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N，N-二甲基卡西酮（見衛生福利部草屯療養院112年9月11日草療鑑字第1120900149號）。 2 彩虹菸 1包（含外包裝） 1.外表標示「GT R」金色包裝，送驗數量22.2401公克，驗餘數量20.9575公克。 2.鑑定結果：含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮（見衛生福利部草屯療養院112年9月11日草療鑑字第1120900149號）。 3 彩虹菸 15包（含外包裝） 1.外表為白色包裝，總毛重432.36公克，經抽取其中1包鑑定，送驗數量24.0945公克，驗餘數量22.6844公克。 2.鑑定結果：含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮（見衛生福利部草屯療養院112年9月11日草療鑑字第1120900149號）。 4 彩虹菸 21包（含外包裝） 1.外表標示「1ST」黑色包裝，總毛重550.42公克，經抽取其中1包鑑定，送驗數量21.2109公克，驗餘數量19.9964公克。 2.鑑定結果：含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮（見衛生福利部草屯療養院112年9月11日草療鑑字第1120900149號）。 5 彩虹菸 3支 總毛重5.54公克，總淨重3.8377公克，總純質淨重0.0921公克，經指定檢驗1支，送驗數量1.1754公克，驗餘用罄。鑑定結果：含有第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮（見衛生福利部草屯療養院112年9月11日草療鑑字第0000000000號、112年9月15日第0000000000號） 6 行動電話 1支 IMEI碼：000000000000000號 門號：0000000000號 （被告所有） 7 行動電話 1支 IMEI碼：000000000000000號 門號：0000000000號 （同案被告戴旻諆所有） 8 現金 1000元 9 行動電話 1支（含SIM卡） IMEI碼：000000000000000、000000000000000號 門號：+00000000000號 （被告所有，但非供本案犯罪所用） 10 行動電話 1支 IMEI碼：000000000000000、000000000000000號 門號：0000000000號 （案外人吳睿哲所有）