毒品危害防制條例

臺灣苗栗地方法院刑事判決 113年度訴字第190號 公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官 被 告 彭木華 指定辯護人 賴威平律師（義務辯護） 被 告 黃勝煜 選任辯護人 呂俊杰律師 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 2年度偵字第3433、3457、5095號），本院判決如下： 　　主　文 乙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒刑拾貳年。扣案廠牌為OPPO 之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；未扣 案之犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。 丙○○販賣第二級毒品，處有期徒刑伍年貳月。又共同販賣第二級 毒品，處有期徒刑貳年捌月。應執行有期徒刑伍年捌月。 　　犯罪事實 一、乙○○、丙○○均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條 第2項第2款所列之第二級毒品，不得販賣，竟分別為下列犯行： 　⑴丙○○基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國112年2月18 日10時18分許，在乙○○（此部分所涉違反毒品危害防制條例案件，經檢察官為不起訴處分確定）位於苗栗縣○○鎮○○路000巷00號6樓E1室租屋處（下稱乙○○租屋處）之電梯內，與丁○○議定以新臺幣（下同）1000元買賣甲基安非他命及價金後付等事宜後，即於同日10時21分許，在乙○○租屋處之電梯口，交付甲基安非他命1包（重量不詳）予丁○○，丁○○取得甲基安非他命後，即於同日10時22分許騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車離開。 　⑵乙○○、丙○○共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，由 乙○○於112年2月18日17時24分許，持廠牌為OPPO之行動電話（搭配丙○○所申辦之門號0000000000號SIM卡），使用LINE通訊軟體接獲戊○○來電，戊○○即向乙○○表示欲購買甲基安非他命，並於同日17時48分許致電告知乙○○表示已抵達乙○○租屋處樓下，乙○○即指示丙○○拿取價值1000元之甲基安非他命1包與戊○○進行交易，丙○○於乙○○租屋處樓下與戊○○見面後，戊○○表示係欲購買價值1500元之甲基安非他命，並先行交付1500元現金予丙○○，丙○○因乙○○原交付之甲基安非他命數量不足，而與戊○○一同搭乘電梯至乙○○租屋處外，再獨自進入乙○○租屋處，將原本之甲基安非他命1包及戊○○之1500元現金交予乙○○收受，乙○○再重新拿取價值1500元之甲基安非他命1包（重量不詳）交予丙○○，丙○○再於同日17時55分許，將該甲基安非他命1包交予在電梯口處等候之戊○○，而完成該次毒品交易，戊○○則於同日18時，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車離開。嗣因警方接獲檢舉，並調閱乙○○租屋處周遭之監視錄影畫面進行蒐證，始循線查悉上情。 二、案經苗栗縣警察局竹南分局（下稱竹南分局）報告臺灣苗栗 地方檢察署（下稱苗栗地檢署）檢察官偵查起訴。 　　理　由 一、證據能力之說明： 　㈠按刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，係鑒於檢察官代表國 家偵查犯罪，依法有訊問證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，其可信性極高，在立法政策上特予承認原則上具有證據能力，於顯有不可信之情況，始例外否定其得為證據。故當事人若主張「依法具結」之陳述顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任。查證人即被告丙○○於112年12月25日偵查時所為之證述，業經檢察官以證人身分命具結擔保其證述之真實性，此有證人結文1紙可佐【見112年度偵字第3433號卷（下稱偵卷）二第217頁】，被告乙○○及其辯護人復未釋明被告丙○○於檢察官偵訊時經具結之證述有何「顯有不可信之情況」，且被告丙○○於本院審理時經傳喚到庭具結後接受交互詰問，被告乙○○之對質詰問權亦獲確保，調查已屬完足，為傳聞證據之例外情形，應認被告丙○○於112年12月25日偵查中所為之證述，有證據能力。 　㈡證人戊○○於偵查中向檢察官所為之陳述，應有證據能力，且 經合法調查，得採為認定被告乙○○所為本案犯罪事實之證據： 　⒈按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形者，其於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之3第3款分別定有明文。所謂「所在不明而無法傳喚或傳喚不到」，係指非因國家機關之疏失，於透過一定之法律程序或使用通常可能之方式為調查，仍不能判明其所在之情形而言（最高法院109年度台上字第4313號判決意旨參照）。 　⒉又按被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚， 於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據。惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「較可信之特別情況」且「為證明犯罪事實存否所必要」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨。是被告以外之人於「偵查中向檢察官所為之陳述」，如以證人身分訊問並經具結，應以同法第159條之1第2項規定判斷有無證據能力，倘非以證人身分訊問，未經具結之陳述，則得本於同法第159條之2或第159條之3等規定之同一法理，認定其有無證據能力（最高法院110年度台上字第1504號判決意旨參照）。 　⒊經查，證人戊○○於112年3月17日偵查中向檢察官所為之證述 ，固屬被告乙○○以外之人於審判外所為之陳述，且未經被告乙○○行使詰問權，被告乙○○及其辯護人因此主張無證據能力（見本院卷一第246、291頁），然證人戊○○於偵查時所為之證述，業經檢察官以證人身分命具結擔保其證述之真實性，此有證人結文1紙可佐（見偵卷二第141頁），再觀諸證人戊○○於偵查中接受檢察官訊問之外部附隨環境，係在偵查庭之適當處所依法接受訊問，且經檢察官依法告知刑事訴訟法所規定之權利事項，亦無違反法定障礙事由期間不得訊問等相關規定，另審酌檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，卷內復無證據得以證明證人戊○○該次證述係非基於自由意志而為，或有何出於不正方法而違法取供之情形，被告乙○○及其辯護人復未釋明證人戊○○前揭偵查中向檢察官所為之證述，有何「顯然不可信之情況」，是綜合證人戊○○證述時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，堪認應係出於自由意志而具有「可信之特別情況」；再者，證人戊○○前揭偵查中向檢察官所為之證述，得以證明被告乙○○是否構成本案犯罪事實，亦具有「必要性」。 　⒋再按刑事被告對證人固有對質詰問之權利，證人之審判外陳 述，未經當事人依法詰問者，因屬未經合法調查之證據，原則上不得作為判斷之依據。惟刑事訴訟法並無偵查中訊問證人時，必須傳喚被告在場之規定，則證人於審判中若有刑事訴訟法第159條之3規定無法傳喚或傳喚不到等法定情形，如仍認其於偵查中以證人身分，經合法具結後向檢察官所為之陳述，係未經完成調查之證據，不得作為判斷之論據，不僅無助於訴訟之進行，亦有礙於真實之發現，且刑事訴訟法之詰問規定，屬人證之調查，與刑事訴訟法第164條、第165條之規定，同屬調查證據程序之一環，如法院已盡於傳喚、拘提證人之義務無著後，經法院採取衡平之措施，就該未經詰問之證人於偵查中以證人身分具結後之陳述，依刑事訴訟法第165條之規定踐行調查程序，應認該審判外之陳述，業經合法調查，而得容許例外援用採為認定被告犯罪事實之證據（最高法院108年度台上字第3655號、第1076號判決意旨參照）。經查，本院依被告乙○○及其辯護人之聲請，先後於113年11月14日、114年1月23日審理時，合法傳喚、拘提證人戊○○到庭作證，然均未到庭，至本案辯論終結時亦無在監在押之情形等節，有本院送達證書、拘票暨報告書及法院在監在押簡列表可考，足徵證人戊○○於審判中確有所在不明而傳喚不到之情形，遑論證人戊○○為證明被告乙○○所為本案犯罪事實存否之必要證人，其經本院合法傳拘而不到庭，並非不當剝奪被告乙○○對質詰問權之行使，復由本院於審理時依刑事訴訟法第165條規定，提示證人戊○○之證述內容而踐行合法之調查程序，給予被告乙○○及其辯護人充分辨明之防禦機會，揆諸上開規定及說明，應認證人戊○○於偵查中向檢察官所為之證述，依刑事訴訟法第159條之3規定及同一法理，應有證據能力，且經合法調查，而得容許例外援用採為認定被告乙○○所為本案犯罪事實之證據。 　㈢再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及同法第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用被告乙○○、丙○○以外之人於審判外之陳述，被告乙○○、丙○○及辯護人於本院準備程序及審理時均表示同意作為證據（見本院卷一第107、291頁；本院卷二第61、223頁），或檢察官、被告乙○○、丙○○及辯護人知有上開不得為證據之情形，亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要，揆諸上開規定，應有證據能力。而非供述證據部分，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，自均有證據能力。 二、犯罪事實之認定： 　㈠有關犯罪事實一、⑴部分： 　⒈此部分犯罪事實，業據被告丙○○於偵查、本院準備程序及審 理時坦承不諱，並經證人丁○○於偵查時證述明確，復有本院112年聲搜字第163號搜索票、苗栗縣警察局竹南分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認照片、車輛詳細資料報表、竹南分局偵查報告各1份、監視器錄影畫面5張、車牌辨識系統截圖4張、現場照片9張及通話紀錄擷圖6張附卷可稽（見偵卷一第165至169、221至231、273至279、335至341、357至359、367頁；本院卷二第107至112頁），應堪認定。 　⒉公訴意旨雖認被告丙○○係販賣第一級毒品海洛因予證人丁○○ ，應涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，且於該次交易後2日有收受證人丁○○之1000元毒品交易對價。然查： 　①被告丙○○於偵查時辯稱：我交給丁○○的毒品是透明顆粒狀， 我覺得是安非他命等語（見偵卷二第171頁），復於本院審理時辯稱：我聽乙○○說早上拿毒品的人是為了上班提神，所以我認為他拿的是安非他命等語（見本院卷二第264頁），而堅稱其交予證人丁○○之毒品種類為甲基安非他命。而證人丁○○於偵查時雖證稱：我於112年2月18日10時18分許，向丙○○購買海洛因，監視錄影畫面中打赤膊的人是丙○○，我先還之前欠的錢，拜託丙○○讓我再欠1次海洛因，我是購買1千元的海洛因，先欠他錢，我有拿到海洛因，過2天的中午到該處大門還他錢等語（見偵卷二第7至9頁），而表示此次交易係向被告丙○○購買價值1000元之海洛因，然依監視錄影畫面所示（見偵卷一第165、166頁），被告丙○○係於電梯口「外」交付毒品予證人丁○○，監視鏡頭並未拍攝至被告丙○○所交付之毒品外觀，未能確認被告丙○○所交付之毒品種類確為海洛因，且觀諸證人丁○○所使用行動電話之通話記錄擷圖，僅有通話之時間及秒數（見偵卷一第357、359頁），卷內亦無簡訊、對話記錄或監聽譯文等其他證據可供確認證人丁○○所述是否全然屬實，自難僅因證人丁○○之單一證述，遽為被告丙○○不利之認定，仍須有其他得以擔保真實性之補強證據，始得認定該次交易之毒品種類及是否已給付交易對價。 　②又證人丁○○於112年3月16日經警查獲，於同日16時許親自排 放尿液送驗結果，呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應等節，有竹南分局112年3月20日南警偵字第1120027273號刑案案件報告書、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心112年3月31日尿液檢驗報告、竹南分局涉毒案件（尿液）管制登記簿、偵辦毒品案件尿液鑑驗代碼對照表各1份在卷可參（見112年度偵字第5095號卷第339至347頁），且證人丁○○於偵查時證稱：我於112年3月10日晚上7時許，在苗栗縣竹南鎮龍鳳宮後面的花園，將海洛因摻雜香菸吸食，毒品的來源是住在後龍叫「阿勇」的朋友，我是在人力仲介認識他的，他拿1根海洛因菸給我等語（見偵卷二第6頁），除所稱施用海洛因之時間有誤外，可知證人丁○○另有所稱被告丙○○以外可取得海洛因之管道，且其於112年2月18日向被告丙○○購得毒品後，至112年3月16日為警查獲時止，已有相隔近1月之久，是證人丁○○於112年3月16日16時許為警採尿前回溯26小時內所施用之海洛因，是否確為其於警詢時所稱係向被告丙○○所購得，實有疑義。是以，本案既無補強證據可證明證人丁○○確實係向被告丙○○購得海洛因，基於罪證有疑、利歸被告之法理，自應認被告丙○○係販賣「甲基安非他命」予證人丁○○，且未於交易後2日取得證人丁○○所交付之1000元毒品交易對價。至證人丁○○既表示於112年2月18日在電梯中交予被告丙○○之現金，係償還先前之債務，自難認定該筆現金為此次毒品交易之對價，附此敘明。 　③另被告丙○○雖一再供稱此次係依被告乙○○之指示，持被告乙○ ○所交付之毒品與證人丁○○交易，被告乙○○亦為共犯等語，辯護人則主張被告丙○○衡情應無將毒品放置被告乙○○之租屋處，再與證人丁○○相約在他人租屋處進行毒品交易等語，然被告乙○○就此次毒品交易所涉違反毒品危害防制條例案件，業經苗栗地檢署檢察官以112年度偵字第3433、5095號為不起訴處分，經職權送再議後，由臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察長以113年度上職議字第1666號駁回再議確定，是被告乙○○就此部分所涉罪嫌未經檢察官起訴，而非本案審理範圍，且證人丁○○於警詢及偵查時雖證稱：我使用的手機號碼是0000000000號，申登人是我本人，我於112年2月18日打電話0000000000號給丙○○，跟他買海洛因，「少年兄（阿兄）」就是我的毒品來源，對話過程中，我確認跟我對話的人就是丙○○等語（偵卷二第7、8頁），然證人丁○○經本院合法傳喚、拘提均未到庭，未能接受交互詰問以釐清其前揭所述是否屬實，況證人丁○○所使用行動電話門號0000000000號，於112年2月18日並無致電行動電話門號0000000000號之通聯紀錄（見偵卷二證物袋之通聯紀錄光碟），則證人丁○○所述有關其撥打行動電話門號0000000000號聯繫購毒事宜一節是否可採，顯有疑義，本院自無從認定被告乙○○與被告丙○○共同販賣第二級毒品予證人丁○○，附此敘明。 　④綜上所述，本案既無補強證據可證明證人丁○○確實係向被告 丙○○購得海洛因，基於罪證有疑、利歸被告之法理，自應為被告丙○○有利之認定，以「甲基安非他命」為被告丙○○販賣予證人丁○○之毒品。 　㈡有關犯罪事實一、⑵部分： 　⒈此部分犯罪事實，業據被告丙○○於偵查、本院準備程序及審 理時坦承不諱，並經證人戊○○於偵查時證述明確，復有本院112年聲搜字第163號搜索票、LINE帳號「傳說中的老牛」畫面擷圖、指認犯罪嫌疑人紀錄表、指認照片、竹南分局112年5月17日南警偵字第1120033182號函暨職務報告、調取票通聯紀錄、手機通聯紀錄、Google地圖列印資料、竹南分局偵查報告各1份、苗栗縣警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、車輛詳細資料報表各3份、監視器錄影畫面17張、現場照片11張、證人戊○○與「傳說中的老牛」對話紀錄5張附卷可稽（見偵卷一第171至179、195至203、207至217、221至231、253、273至281頁、偵卷二第53、71至77、111至119、143至147頁；偵3457卷第191至195頁；本院卷一第313至379頁、本院卷二第107至112頁），應堪認定。 　⒉訊據被告乙○○則矢口否認犯行，辯稱：我沒有賣毒品給戊○○ ，監視器也沒拍到我，我當時在租屋處睡覺，丙○○進來我租屋處，不知道從哪裡拿到毒品，毒品也不是我的，我當時用的手機一直都是0000000000號，沒有用過別的門號，LINE帳號「傳說中的老牛」也不是我使用云云。經查： 　①證人戊○○於偵查時證稱：我於112年2月18日前往竹南鎮建國 路288巷43號6樓買安非他命，我用LINE跟「傳說中的老牛」聯繫，我都叫他華哥，是朋友介紹我們認識，當時朋友直接帶我到竹南建國路288巷43號6樓華哥住處，我們當時當面加LINE，112年2月18日下午5時許，我在公司門口打LINE電話給華哥，他說他在家，我就直接騎機車到他家。快到他家時，我就打給華哥跟他說我快到了，之後就有一個我不認識的人站在門口等我，就是監視器跟我拿錢的人，他當時先問我要多少錢，我跟他說1500元，並將現金交給他，但他說他只有帶1000元的安非他命，他就帶我上樓，上樓後我在電梯口等，那個人就進入屋子，出來就拿1500的安非他命給我，我打電話都是華哥接的，華哥年紀比較大，聲音比較老。我有指認華哥就是乙○○，卷附LINE對話紀錄就是我跟華哥的LINE對話紀錄，華哥就是傳說的老牛，他從112年3月4日就離開對話群組等語（見偵卷二第137至139頁），而明確表示其於112年2月18日，以LINE通訊軟體與「傳說中的老牛」聯繫，之後抵達被告乙○○租屋處樓下，交付1500元現金予被告丙○○而欲購買甲基安非他命，然因被告丙○○攜帶之甲基安非他命重量不足，而與被告丙○○一同搭乘電梯至被告乙○○租屋處外，並在電梯口處等候，由被告丙○○獨自進入被告乙○○租屋處，再收取被告丙○○所交付價值1500元之甲基安非他命1包等節。 　②證人丙○○於本院審理時證稱：我對於戊○○偵查中所述沒有意 見，印象中應該有戊○○講的事情，他說要拿多少毒品，然後跟乙○○向我講的金額不相符，所以我才說「那你等一下跟我上去」，我有收到錢，但我沒有算，金額就依戊○○講的為準，我進去後跟乙○○說那個人要拿1500元，不是1000元，乙○○說「是喔」，我就把錢跟舊的毒品都拿給乙○○，乙○○再重新拿1包毒品給我，說「你這個拿給他」，我就拿出去給戊○○。我有幫乙○○辦1支0909的門號，他綁定LINE帳號「傳說中的老牛」，後來於112年3月份期間我又辦了另1支門號給乙○○，乙○○就把0909門號還給我，0909門號還我之前都是乙○○在用等語（見本院卷二第82至85、87至89頁），且行動電話門號0000000000號確為被告丙○○所申辦（見本院卷一第313頁），可知有關與證人戊○○交易甲基安非他命之過程，以及係由被告乙○○使用行動電話門號0000000000號所綁定之「傳說中的老牛」帳號等節，均核與證人戊○○前揭證述內容大致相符。 　③被告乙○○原辯稱其未曾使用行動電話門號0000000000號及「 傳說中的老牛」帳號，之後於本院審理時則改稱其有使用行動電話門號0000000000號，然於112年2月18日約1星期前，即將該門號SIM卡歸還被告丙○○云云。惟觀諸證人戊○○所使用行動電話之LINE對話擷圖（見偵卷二第115、119頁），可知證人戊○○於112年2月18日17時24分許、同日17時48分許，確有以LINE通訊軟體與「傳說的老牛」聯繫，且以行動電話門號0000000000號搜尋，確實出現「傳說中的老牛」帳號（見偵卷二第53頁），再比對被告乙○○自承所使用行動電話門號0000000000號、被告丙○○自承所使用行動電話門號0000000000號及「傳說中的老牛」行動電話門號0000000000號之基地臺位置（詳如附表所示），可知於112年2月18日前、後，被告乙○○使用行動電話門號及「傳說中的老牛」行動電話門號之基地臺位置相距甚近，此有上開行動電話門號之通訊數據上網歷程查詢及GOOGLE地圖列印資料在卷可佐（基地臺位置部分詳見附表所載頁數；地圖列印資料則見本院卷一第359至379頁），甚至為同一基地臺，而與被告丙○○使用之行動電話門號基地臺位置為不同地區，參以被告乙○○於本院審理時供稱：我於112年2月18日之後約2、3天有去中國醫藥大學急診等語（見本院卷二第271、272頁），亦與其使用行動電話門號及「傳說中的老牛」行動電話門號之基地臺位置為「臺中市○區○○路0號」（按即中國醫藥大學附設醫院之地址）相符；又被告丙○○使用之行動電話門號基地臺位置，先後於112年2月9日、同月11日、同月15至17日、同月19至21日，曾出現在其苗栗縣○○鎮○○里0鄰○○00○0號住處附近，然「傳說中的老牛」行動電話門號之基地臺位置，於上開期間均未出現在被告丙○○前揭住處附近；另證人即甲○○於本院審理時證稱：我有看過「傳說中的老牛」帳號，我就是用該帳號跟乙○○聯絡，我只聽過「傳說中的老牛」，沒有聽過他說的「頭份老牛」帳號等語（見本院卷二第238、243頁），亦表示其以LINE通訊軟體與被告乙○○聯繫時，被告乙○○所使用之帳號即為「傳說中的老牛」；甚至被告乙○○於本院審理時表示：「阿正」也是打「傳說中的那個」給我，（改稱）我是「頭份老牛」等語（見本院卷二第268頁），足認使用行動電話門號0000000000號及「傳說中的老牛」帳號與證人戊○○聯繫買賣甲基安非他命事宜之人，確為被告乙○○無誤。 　④至證人甲○○於本院審理時證稱：我於112年2月18日在乙○○租 屋處幫丙○○刺青，要看著刺的地方，但可以聽別人的聲音，我聽到乙○○一直呻吟，沒有一直看著乙○○在做什麼，但他當天確實沒接聽電話，（改稱）是沒接放在客廳桌上的電話，因為他有2支電話，另1支是他丁姓老婆保管，我沒聽到他老婆保管電話的聲音，或許他有接電話；當天丙○○有接電話，出去一下就回來，沒有再出去，我不知道他跟誰講電話，沒聽到內容，也不知道他出去做什麼等語（見本院卷二第245至249頁），其雖證稱被告丙○○於112年2月18日當天接獲電話後有暫時離開乙○○租屋處，然並不知悉被告丙○○與他人對話之內容及暫時離開之目的為何，且所述被告丙○○暫時離開後即未再外出之內容，亦與監視錄影畫面所顯示被告丙○○有多次進出被告乙○○租屋處之情形不符；另證人甲○○作證時原稱被告乙○○當日並未接聽任何電話，經本院提示被告乙○○於警詢時坦承有接聽「阿正」來電之說法後，立即更易其詞，自難以其前後不一之說法，逕為被告乙○○有利之認定。 　⑤又被告乙○○及其辯護人雖聲請傳喚證人丁萍漩到庭作證，然 證人丁萍漩於偵查時證稱：我於112年2月18日有在乙○○家，我都在照顧乙○○，還有煮三餐和打掃環境，當時丙○○有出去又進來，但我不知道發生什麼事，我不清楚乙○○是否有跟丙○○一起販賣毒品等語（見偵卷二第196、197頁），而表示其對於被告2人有無共同販賣毒品一事並不知悉，無從為被告乙○○有利之認定，自無傳喚到庭作證之必要。 　㈢按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重 罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，自有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。本院審酌被告2人於案發時為智識正常之人，對於販賣毒品為檢警機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，而與毒品交易對象並非至親，苟無利潤可圖，衡情應不至於甘冒遭查緝法辦重罪之風險，無故販賣毒品予他人，參以被告丙○○於本院審理時供稱：乙○○有時候會請我吃免費的安非他命等語（見本院卷二第266頁），已明確坦承其與被告乙○○共同販賣第二級毒品確有從中牟利（即無償拿取被告乙○○所提供之毒品施用）之意圖，復查無反證可認被告2人係另基於某種非圖利本意之原委所為，堪認被告丙○○如犯罪事實欄一、⑴所為及被告2人如犯罪事實欄一、⑵所為之毒品交易，主觀上應有意圖營利之販賣故意甚明。 　㈣綜上所述，本案事證明確，被告丙○○如犯罪事實欄一、⑴所示 及被告2人如犯罪事實欄一、⑵所示之販賣第二級毒品犯行，均堪認定，應予依法論科。 三、論罪科刑及沒收之依據：　　　　 　㈠核被告丙○○如犯罪事實欄一、⑴所為及被告2人如犯罪事實欄 一、⑵所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。至被告2人各次販賣前意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。另公訴意旨認被告丙○○如犯罪事實欄一、⑴所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，容有違誤，詳如前述，然起訴書業已載明被告丙○○販賣毒品予證人丁○○之事實，而為起訴效力所及，且基本社會事實同一，並經本院當庭告知被告丙○○此部分可能涉犯販賣第二級毒品之罪名（見本院卷二第264頁），檢察官、被告丙○○及其辯護人就此亦為充分之辯論，本院自應予以審理，並依法變更起訴法條而為判決。 　㈡被告2人如犯罪事實欄一、⑵所為之販賣第二級毒品犯行，有 犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 　㈢被告丙○○所為2次販賣第二級毒品犯行，犯罪時間及交易對象 均不相同，在刑法評價上，各具獨立性，顯然犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。 　㈣是否減輕其刑之說明： 　⒈被告丙○○於偵查、本院準備程序及審理時均自白如犯罪事實 欄一⑴及⑵所示之販賣第二級毒品犯行，實已符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，自均應依該條規定減輕其刑。 　⒉按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 同法第57條規定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意所列事項（共10款）為科刑輕重之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（兼及第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷（最高法院110年度台上字第3485號判決意旨參照）。本院審酌被告丙○○如犯罪事實欄一、⑵所為，僅係依被告乙○○之指示，代為交付甲基安非他命予證人戊○○及收取價金，其此次毒品交易所擔任之角色及分工程度較為輕微，以其犯罪情節論，惡性尚非重大不赦，縱依前揭減刑事由減輕其刑並量處法定最低本刑，仍失之過苛，實屬情輕法重，本院審酌上情，認被告丙○○如犯罪事實欄一、⑵所為犯罪之情狀顯可憫恕，如量處法定刑之最低刑度，猶嫌過重，爰再依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，並就上開減刑事由依法遞減之。 　⒊至被告丙○○如犯罪事實欄一、⑴所為，並無上述情輕法重之情 形，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，所得判處之最低刑度與其犯行已屬相當，此次毒品交易亦未查獲毒品上游，核與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符；至被告丙○○坦承此次犯行之態度、販賣毒品對象人數、次數、重量及有無獲利等節，至多僅屬刑法第57條之量刑審酌事由，並經本院予以審酌科刑（含定應執行刑，詳後述），自無從再依刑法第59條規定酌減其刑，附此敘明。 　⒋按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而 查獲」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之機關或公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。論理上，被告之「供出毒品來源」與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，須具有先後且相當之因果關係。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有相當證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減免其刑（最高法院112年度台上字第4292號判決、113年度台上字第3864號判決意旨參照）。查被告丙○○固供述販賣予證人戊○○之甲基安非他命來源係被告乙○○，被告乙○○亦經檢察官提起公訴，然竹南分局係於112年2月20日接獲檢舉，並調閱被告乙○○租屋處周遭之監視錄影畫面進行蒐證，研判被告丙○○與證人戊○○接觸後，獨自進入被告乙○○租屋處後，再走出並交付毒品予證人戊○○，因而成立專案小組進行調查，並報請苗栗地檢署指揮偵辦等節，有竹南分局112年3月11日偵查報告1份在卷可參（見本院卷二第107至112頁），故於被告丙○○供出毒品來源為被告乙○○之前，調查或偵查犯罪之公務員已依偵查所得之確切證據，查獲被告乙○○之販毒行為，並非因被告丙○○之供述而查獲，依前揭說明，被告丙○○所為有關毒品來源之供述，與查獲毒品來源即被告乙○○之間，即欠缺先後且相當之因果關係，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。至被告丙○○雖供述販賣予證人丁○○之毒品來源亦為被告乙○○，然被告乙○○此部分所涉販賣毒品罪嫌，業經苗栗地檢署檢察官為不起訴處分，經職權送再議後，由臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察長以113年度上職議字第1666號駁回再議確定（見本院卷一第295頁），而未查獲被告乙○○，亦無上開規定之適用。 　㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人均明知甲基安非他命 為非法之違禁物，持以施用足以戕害人之身體健康，且極易成癮，竟為貪圖不法利益，漠視法令而販賣予他人，其行為不僅助長他人施用毒品惡習，對施用毒品者之身心影響甚鉅，亦使毒品於社會上易於流通，增加檢警全面查緝之困難，危害社會治安及國家法益，所為顯屬非是，兼衡被告2人於本案販賣毒品之對象人數、次數、重量及獲利金額等犯罪情節，暨犯罪動機、目的、手段、於本院所述之智識程度、家庭、經濟、健康與生活狀況及犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文第1、2項所示之刑；復審酌被告丙○○所為2次販賣毒品之時間相隔甚近、行為態樣及侵害法益相同、販賣毒品對象人數暨次數、販賣毒品重量暨金額非鉅等犯罪情節，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，本於罪責相當性之要求與公平、比例等原則，並考量法律之外部性界限、刑罰經濟及恤刑之目的、將來復歸社會之可能性及於本案呈現之整體人格等因素予以整體評價後，定其應執行刑如主文第2項所示。 　㈥沒收之說明： 　⒈被告丙○○於本院審理時供稱：我只有申辦0909門號SIM卡給乙 ○○，沒有給他手機，但他還我0909門號SIM卡的時候，是放在扣案的OPPO手機裡面還給我等語（見本院卷二第279頁）；被告乙○○於本院審理時亦供稱：0909門號SIM卡是搭配扣案OPPO手機使用等語（見本院卷二第286頁），可知扣案廠牌為OPPO之行動電話（含門號0000000000號SIM卡），為被告乙○○持以與證人戊○○聯絡販賣甲基安非他命事宜所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於其罪刑項下宣告沒收。 　⒉被告乙○○如犯罪事實欄一、⑵所示販賣第二級毒品所收取之犯 罪所得1500元，未經扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段之規定，於其罪刑項下宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　⒊被告丙○○於本院審理時供稱：丁○○在電梯內拿給我的鈔票， 說是先前欠乙○○的油錢，要我拿給乙○○，後來我也沒有拿到丁○○給我的1千元等語（見本院卷二第280至282頁），而表示證人丁○○於112年2月18日在電梯中所交付之現金，並非該次毒品交易之對價，亦未於事後收受證人丁○○所交付之1千元現金，卷內亦無其他證據可證明證人丁○○所述其於交易後2日有交付1千元予被告丙○○一節屬實，尚難僅因證人丁○○之單一證述，即認定被告丙○○有收受該次販賣第二級毒品甲基安非他命之價金，自無從宣告沒收、追徵該次毒品交易之犯罪所得。 　⒋至警方於本案雖另扣得被告乙○○所有之海洛因2包、吸食器1 組、夾鏈袋1包、電子磅秤1臺、IPHONE行動電話1支（見偵卷一第203、217頁）及被告丙○○所有之海洛因1包（見偵卷一第231頁），然被告乙○○於本院審理時供稱：扣案吸食器是我施用毒品所用，夾鏈袋是我用來裝癌症的藥，電子磅秤是我之前販賣時留下來的，海洛因是我施用止痛的等語（見本院卷二第274、275、277頁）；被告丙○○於本院審理時供稱：海洛因是在乙○○的車裡面找到的，不是我的等語（見本院卷二第277、278頁），而表示此部分扣案物均與本案無關，檢察官復未能進一步提出證據證明此部分扣案物與本案犯行之關聯性，自均無從宣告沒收，末此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品 危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第 11條、第28條、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、 第3項，判決如主文。 本案經檢察官曾亭瑋提起公訴，檢察官徐一修到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　27　　日 　　　　　　　　　刑事第二庭　審判長法　官　羅貞元 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　紀雅惠 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　洪振峰 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿 逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　魏妙軒 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　27　　日 附錄本案論罪科刑法條全文： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 附表：　　　　　　　　　 被告乙○○使用行動電話門號0000000000號之基地台位置 「傳說中的老牛」行動電話門號0000000000號之基地台位置 被告丙○○使用行動電話門號0000000000號之基地台位置 112年2月10日0時31分許，在苗栗縣竹南鎮聖福里環市路0段000號4樓（見本院卷一第331頁） 112年2月10日0時25分許，在苗栗縣竹南鎮聖福里環市路0段000號4樓（見本院卷一第316頁） 112年2月10日0時24分許，在新竹市○○區○○路0段00○0號4樓頂（見本院卷一第346頁） 112年2月10日16時11分許，在苗栗縣○○鎮○○里○○0000號（見本院卷一第332頁） 112年2月10日16時18分許，在苗栗縣○○鎮○○里0鄰○○路00號（見本院卷一第316頁） 112年2月10日16時2分許，在新竹縣○○鄉○○○路00號J棟6樓頂（見本院卷一第347頁） 112年2月10日23時36分許，在苗栗縣○○鎮○○里00鄰○○路000巷00號（見本院卷一第332頁） 112年2月10日23時27分許，在苗栗縣竹南鎮聖福里環市路0段000號4樓（見本院卷一第316頁） 112年2月10日23時39分許，在新竹縣○○鄉○○路0號（見本院卷一第347頁） 112年2月20日21時52分許，在臺中市○區○○路0號（見本院卷一第342頁） 112年2月20日21時2分許，在臺中市○區○○路0號（見本院卷一第326頁） 112年2月20日21時2分許，在苗栗縣○○鎮○○路000號3樓頂（見本院卷一第357頁） 112年2月21日11時40分許，在臺中市○區○○路0號（見本院卷一第342頁） 112年2月21日11時41分許，在臺中市○區○○路0號（見本院卷一第327頁） 112年2月21日11時59分許，在苗栗縣○○鎮○○里0鄰○○00000號2樓頂（見本院卷一第357頁） 112年2月21日22時30分許，在臺中市○區○○路0號（見本院卷一第343頁） 112年2月21日22時36分許，在臺中市○區○○路0號（見本院卷一第327頁） 112年2月21日22時24分許，在苗栗縣○○鎮○○路000號3樓頂（見本院卷一第358頁）