毒品危害防制條例等

臺灣苗栗地方法院刑事判決 113年度訴字第303號 公 訴 人 臺灣苗栗地方檢察署檢察官 被 告 巫忠澔 指定辯護人 李柏松律師(義務辯護) 上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴 （113年度偵緝字第164號、113年度偵緝字第165號），本院判決 如下： 　　主　文 甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑肆年；未扣案之犯罪所得新臺 幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。又販賣第三級毒品，處有期徒刑肆年；未扣案之犯罪所 得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。又犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，處 有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新 臺幣壹仟元折算壹日。 　　犯罪事實 一、甲○○明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列 管之第三級毒品，非經許可，不得販賣，竟仍基於販賣第三級毒品以營利之犯意，㈠於民國107年11月某日晚上11時，在苗栗縣○○市○○路0號園霖大飯店，以新臺幣(下同)1,000元之價格販賣重量不詳之第三級毒品愷他命給少年劉○鴻（真實姓名年籍詳卷，劉○鴻隨即轉讓予甲○○、少年陳○仰、蔡定翰等人施用）；㈡復於107年12月31日晚上9時許，在苗栗縣○○市○○路00號之駭客網咖南苗店，以1,000元之價格販賣重量不詳之第三級毒品愷他命給劉○鴻（劉○鴻隨即於翌日凌晨某時許，在苗栗縣○○市○○路00號3樓許瑞敏之住處，轉讓予許瑞敏施用；劉○鴻涉嫌轉讓偽藥部分，業經本院少年法庭裁定施以感化教育確定）。 二、甲○○明知非經主管機關許可，不得持有可發射子彈具有殺傷 力之槍枝、具有殺傷力之子彈，竟基於持有可發射子彈具有殺傷力槍枝、持有子彈之犯意，於107年5、6月間，自徐紹軒(已歿)處取得改造手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000）、改造子彈6顆等物而持有之，並藏放在其所承租位在苗栗縣○○市○○街0號「文昌一品」社區頂樓陽台排氣孔內，嗣經警據報於107年7月25日15時27分許，在上址扣得上開物品而查獲。 三、案經苗栗縣警察局通霄分局報告暨本院告發後由臺灣苗栗地 方檢察署檢察官偵查起訴。 　　理　由 一、本判決所引用被告甲○○（下稱被告）以外之人於審判外之言 詞或書面陳述，業經本院於審判程序對當事人提示並告以要旨，檢察官、被告及辯護人均未就其證據能力聲明異議（本院卷第86、105至111頁），應認已獲一致同意作為證據，本院審酌相關陳述作成時之情況，尚無違法或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，認為適當，不論該等傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，依同法第159條之5第1項規定，均得作為證據。至以下本案認定犯罪事實所憑之非供述證據，均無違反法定程序而取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，自得作為本案證據使用。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 　㈠上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（本院卷第8 3、84、112至114頁），核與證人即少年劉○鴻於警詢、少年法庭及偵訊中證述，證人陳○仰、蔡定翰警詢及偵訊中，證人許瑞敏於偵訊中證述情節相符(108年度偵字第5215號卷第29、30、32、33、39至41、49、54頁，109年度他字第424號卷第67、68頁，113年偵緝字第164號卷第62至69、85、86頁)，並有苗栗縣警察局扣押筆錄、扣押物品目錄表、槍枝初步檢視報告表(含照片13張)、內政部刑事警察局107年7月31日刑紋字第1070074762號鑑定書各1份，及現場採證照片12張、監視器畫面截圖8張在卷可參(107年度偵字第5036號卷第103至111、137至145、151至175、179、237至240頁)，另有扣案之槍枝1枝（槍枝管制編號：0000000000）及非制式子彈6顆可資佐證。又扣案之槍枝、子彈，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法後，鑑定結果為：㈠送鑑非法槍枝1枝（槍枝管制編號：0000000000），認係改造手槍，由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；㈡送鑑子彈6顆，認均係非制式子彈，由口徑約8.9mm金屬彈彈頭而成，採樣6顆試射，均可擊發，認具殺傷力等情，有該局107年9月3日刑鑑字第1070084108號鑑定書、108年1月17日刑鑑字第1080001289號鑑定書各1份（含照片9張）在卷可稽（107年度偵字第5036號卷第193至198頁，本院卷第193頁）。 　㈡衡諸我國查緝毒品之施用或販賣向來執法甚嚴，對於販賣毒 品者尤科以重刑，販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品並無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。忖以被告與證人劉○鴻並非至親，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而販賣毒品予證人劉○鴻之理，是被告就犯罪事實一㈠、㈡所為，應有營利之意圖甚明。綜上，被告上開自白核與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告之犯行洵堪認定，均應依法論科。 三、論罪科刑： 　㈠新舊法比較： 　1.被告於犯罪事實一㈠、㈡行為後，毒品危害防制條例第4條第3 項於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，第9條第1項規定：「成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。」；修正後則分別為「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」、「成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。」，是修正後販賣第三級毒品之法定刑度較修正前為重，且增列對於販賣毒品予未成年人應加重其刑之規定，經比較新舊法，新法並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前之毒品危害防制條例第4第3項及第9條第1項之規定。 　2.被告於犯罪事實二行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第7條、 第8條於109年6月10日修正公布，於同年月00日生效施行。依本次修法草案總說明意旨，主要立法目的在有效遏止持「非制式槍砲」進行犯罪情形，認為「非制式槍砲」與「制式槍砲」之罪責有一致之必要，故於第4條、第7條至第9條增加「制式或非制式」之構成要件，亦即不分制式或非制式，凡屬第7條所列各類槍枝型式之槍枝，有殺傷力者，概依第7條規定處罰。是「未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造（非制式）手槍」犯行，經比較新舊法後，修正後應改依第7條第4項規定處罰，其刑罰較修正前第8條第4項之規定為重，並無較有利於被告之情形，是依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之規定。 　㈡核被告如犯罪事實一㈠、㈡所為，均係犯修正前毒品危害防制 條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；如犯罪事實二所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。被告以一行為取得手槍1枝、子彈6顆，同時持有上開槍枝及子彈，係一行為觸犯2罪名，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從較重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。其所為上開3次犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。 　㈢被告雖於本院審理中坦承販賣第三級毒品犯行，惟因其於警 詢及偵查中均否認有何販賣第三級毒品之犯行，無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。 　㈣按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必 以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之（最高法院99年度台上字第5999號、100 年度台上字第744號判決意旨參照）。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查被告所犯販賣第三級毒品罪最低法定本刑為有期徒刑7年，與被告2次犯罪情節(販賣毒品金額各僅為1,000元，販賣對象為同1人)、主觀犯罪意識、犯罪所生危害等節相衡，仍屬過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，且依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，顯有可憫恕之處，爰依刑法第59條規定，就被告所犯之販賣第三級毒品罪，均酌量減輕其刑。另被告前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以106年度訴字第288號判決判處有期徒刑1年10月，上訴後經臺灣高等法院臺中分院以108年度上訴字第2號判決駁回上訴確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其竟再犯持有槍枝罪，主觀之惡性、危害社會秩序之程度及情節實難謂輕微，與所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪法定刑「處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金」相衡，尚不生情輕法重之疑慮，既無其他事證足認被告有何足以引起一般同情之特殊原因、環境或背景，或在客觀上足堪憫恕，此部分尚無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地。 　㈤爰審酌被告前曾有持有第二級毒品之犯罪科刑紀錄，此有臺 灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，素行難稱良好，其不思守法自制，循正當途徑獲取所需，竟為獲取不法利益，無視於毒品成癮性、濫用性及對社會危害性，鋌而走險販賣第三級毒品予他人以營利，仍助長毒品散布，危害社會治安及國民健康非輕，且知悉槍枝、子彈對民眾生命財產安全及社會秩序危害至鉅，仍無視國家制定法律嚴加查緝取締之禁令，未經許可持有本案槍彈，對於他人生命身體財產安全及社會治安均帶來相當程度之威脅及潛在危險，併考量被告所持有之槍彈種類、數量、持有時間，尚無證據證明曾持以從事其他犯罪，暨考量被告犯後於本院審理中尚知坦承犯行，復衡以被告於本院審理中自陳國中畢業之智識程度、入監前從事網拍工作、月收入不一定、育有2名未成年子女之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。 　㈥另關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後， 於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨參照）。查被告本案所犯3罪均尚未確定，且其另涉違反槍砲彈藥刀械管制條例等案業經判刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可參，將來可能與本案確定之罪合併定應執行刑，依上揭裁定意旨，本院於本案判決時不定其應執行刑，併此敘明。 　㈦沒收： 　1.按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告就犯罪事實一㈠、㈡所取得之價金各為1,000元，均屬於被告之犯罪所得，未據扣案，且無刑法第38條之2第2項得不予宣告沒收之情形，自應依上開規定，於被告所犯各該販賣第三級毒品罪之主文項下宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　2.按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1項定有明文。扣案之非制式手槍1枝（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000），經鑑定具有殺傷力，業如前述，堪認屬違禁物，惟經本院另以107年度訴字第620號判決宣告沒收(109年度他字第424號卷第58至65頁)，是就此部分即無須重覆宣告沒收。至於鑑定中已供試射之子彈6顆，既喪失完整子彈之構造及功能，不再具有殺傷力，另扣案之2顆子彈、空包彈50顆經鑑定亦不具殺傷力，非屬違禁物，亦不予宣告沒收，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官蔡明峰提起公訴及到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　24　　日 　　　　　　　　　刑事第二庭　審判長法　官　羅貞元 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　洪振峰 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 郭世顏 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕 送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　呂　彧 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　24　　日 附錄本案論罪科刑法條全文： 修正前毒品危害防制條例第4 條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒 刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科 新臺幣七百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒 刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七 年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條 未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、 空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺 傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺 幣一千萬元以下罰金。 未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期 徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或 七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處 三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。 第一項至第三項之未遂犯罰之。 犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得 減輕其刑。 槍砲彈藥刀械管制條例第12條 未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒 刑，併科新台幣500萬元以下罰金。 未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒 刑，併科新台幣300萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有 期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。 第1項至第3項之未遂犯罰之。