違反毒品危害防制條例

臺灣南投地方法院刑事判決 113年度簡上字第61號 上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官 上 訴 人 即 被 告 張順欽 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院南投簡 易庭民國113年6月24日所為113年度投簡字第268號第一審刑事簡 易判決(起訴書案號：112年度毒偵字第752號），提起上訴，本 院管轄之第二審合議庭認不宜以簡易判決處刑，改適用通常程序 ，並自為第一審判決如下： 主 文 原判決關於刑之部分撤銷。 張順欽施用第二級毒品，處有期徒刑柒月。 其餘上訴駁回。 理 由 一、本案檢察官及被告張順欽不服原判決提起上訴，檢察官於本 院第二審審理時，明示其僅針對原判決關於累犯量刑部分上訴；被告則亦於上訴狀中陳明僅就量刑上訴，希望可以從輕量刑等語（本院卷第11至12、23至25、75頁），故原判決有關犯罪事實、認定犯罪事實所憑之證據、所犯罪名等節之認定，均不在上訴範圍，依刑事訴訟法第348條、第455條之1第3項規定，即非本院所得論究，是本院以經原審判決認定之事實、論罪為基礎，僅就原判決之量刑部分進行審理。 二、按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不 待其陳述，逕行判決；又對於簡易判決有不服而上訴於管轄之第二審地方法院合議庭者，準用上開規定，刑事訴訟法第371條、第455條之1第3項分別定有明文。經查，被告於審判程序經本院合法傳喚，未陳報正當理由未到庭，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、在監在押簡表、本院送達證書、報到單、本院審判程序筆錄等件可參（本院卷第35至62、71、73、75至77頁），依上開說明，本院爰不待其陳述，逕為一造辯論判決，先予說明。 三、撤銷改判之理由與量刑： 　㈠原審以本案事證明確，被告犯行應予依法論科，固非無見。 惟查： 　㈡被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，應由檢察官主張 並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。而構成累犯之前科事實，檢察官自得依刑事訴訟法第264條第2項、第3項之規定，於起訴書記載此部分事實及證據，並將證物一併送交法院。被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表係由司法、偵查機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，並非被告前案徒刑執行完畢之原始證據，而屬派生證據。鑑於直接審理原則為嚴格證明法則之核心，法庭活動藉之可追求實體真實與程序正義，然若直接審理原則與證據保全或訴訟經濟相衝突時，基於派生證據之必要性、真實性以及被告之程序保障，倘當事人對於該派生證據之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，即須提出原始證據或為其他適當之調查（例如勘驗、鑑定），以確保內容之同一、真實；惟當事人如已承認該派生證據屬實，或對之並無爭執，而法院復已對該派生證據依法踐行調查證據程序，即得採為判斷之依據。 　㈢本案原審檢察官之補充理由書（原審卷第103頁）已載明被告 「於101年間，因施用毒品、販賣毒品等案件，經法院判處有期徒刑，於109年12月16日縮短刑期執行完畢，此有本署刑案資料查註紀錄表1份在卷可憑，其於5年內故意再犯本件施用毒品犯罪，2案罪質相同，顯見對刑罰反應能力薄弱，又無司法院大法官會議釋字第解775號解釋所稱罪刑不相當之情形，請依刑法第47條第1 項累犯之規定，加重其刑。」關於被告曾經有期徒刑執行完畢，於5年內再犯本案之構成要件社會基本事實，而原審卷內確有上開資料可參，然原審因被告自白犯罪改依簡易判決處刑，而我國刑事簡易程序係採書面審理、間接審理原則，且不適用傳聞法則之規定，應認檢察官就前階段被告構成累犯之事實業已主張並具體指出證明方法，足見檢察官就被告構成累犯之事實，已為主張且具體指出證據方法；而被告構成累犯之前案與本案同為施用毒品案件，足認其前後案為相同之案件，益徵其對刑罰之反應力薄弱，其本案所犯之罪，尚無因加重最低本刑而生刑罰逾其罪責之情，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑等情。是檢察官上訴意旨指摘原審認為公訴意旨並未就此構成累犯之事實，以及應加重其刑之事項，具體指出證明之方法違背法令，非無理由。 　㈣綜上，原審判決理由之㈢認檢察官並未就構成累犯之事實及應 加重其刑之事項具體指出證明之方法而未依就累犯之事實加以審酌是否加重，應有所違誤，自應由本院予以撤銷改判。至被告稱原審判決量刑過重，經核原審原判決量刑部分並無違誤或不當，不構成撤銷判決之事由，被告執此理由提起上訴，為無理由，應予駁回。 　㈤刑事訴訟法第449條第2項、第3項規定：「檢察官依通常程序 起訴，經被告自白犯罪，法院認為宜以簡易判決處刑者，得不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑；依前二項規定所科之刑以宣告緩刑、得易科罰金或得易服社會勞動之有期徒刑及拘役或罰金為限。」同法第452條規定：「檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有第451條之1第4項但書之情形者，應適用通常程序審判之。」法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14項規定：「管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。其認案件有刑訴法第452條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決。」 　㈥本院依下述理由，量處被告如主文第2項所示之刑，故不得以 簡易程序判決。自應由本院管轄之第二審合議庭予以撤銷改判，並自為第一審判決。 四、本院審酌：⑴被告前有強盜、竊盜、施用毒品等案件經法院 論罪科刑之素行紀錄，素行不佳；⑵被告於111年再因觀察、勒戒後，仍未能徹底戒除毒癮，於再度為本案施用第二級毒品之犯行，無視毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟施用毒品仍屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形；⑶被告於警詢時否認施用毒品，偵查中經傳未到，原審準備程序辯稱因服用感冒藥以致尿液中驗出甲基安非他命成分，經通緝後始坦認犯行之犯後態度，及其查獲時尿液中甲基安非他命閾值高達63,881ng/mL，並最近一次施用二級毒品已量處有期徒刑5月；⑷被告於警詢時自陳國中畢業之智識程度、職業為工、經濟狀況勉持等一切量刑事由，量處如主文所示之刑。 據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第364條 、第369條第1項前段、第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官鄭宇軒提起公訴、陳俊宏提起上訴，檢察官廖秀晏 到庭執行職務。　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　3 　　日 　　　　　　　　　刑事第一庭 審判長法　官　王邁揚 　　　　　　　　　 法 官 廖允聖 　　　　　　　　　 法 官 陳韋綸 以上正本與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上 訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。 　　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　陳淑怡 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　4 　　日