拆除地上物返還土地

臺灣南投地方法院民事判決 111年度重訴字第21號 原 告 國軍退除役官兵輔導委員會清境農場 法定代理人 董紹明 訴訟代理人 洪嘉鴻律師 被 告 劉惠珍 訴訟代理人 余承庭律師 上列當事人間請求拆除地上物返還土地事件，本院於民國113年9 月11日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 一、被告應將坐落南投縣○○鄉○○段00000地號土地上如附圖一編 號建物甲所示之建物（面積58平方公尺），及坐落同段521-9地號土地上如附圖三編號甲建物所示之建物（面積3平方公尺）拆除，並將所占用土地返還予原告。 二、被告應給付原告新臺幣3,435元，及自民國111年2月16日起 至清償日止，按週年利率5%計算之利息；並自民國111年2月16日起至返還前項所占用土地之日止，按月給付原告新臺幣65元。 三、被告不得通行坐落南投縣○○鄉○○段00000○00000地號土地上 如附圖三編號道路A（面積323平方公尺）、同段521-9、548-11、517-26、517-25地號土地上如附圖三編號道路B（面積222平方公尺）、同段522、521-15地號土地上如附圖二編號甲1（面積78平方公尺）、同段522、522-5、521-15地號土地上如附圖二編號甲2（面積123平方公尺）所示之土地。 四、原告其餘之訴駁回。 五、訴訟費用由被告負擔75%，餘由原告負擔。 六、本判決第一、二項於原告以新臺幣6萬元為被告供擔保後， 得假執行，但被告如以新臺幣15萬7,400元為原告預供擔保，得免為假執行。 七、本判決第三項於原告以新臺幣55萬元為被告供擔保後，得假 執行，但被告如以新臺幣164萬2,000元為原告預供擔保，得免為假執行。 八、原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、原告之法定代理人於起訴時原為彭松鶴，嗣於本件訴訟繫屬 中變更為董紹明，據董紹明聲明承受為原告之法定代理人續行訴訟（見本院卷二第379至383頁），合於民事訴訟法第175條第1項規定，應予准許。 二、原告主張：　　 　㈠如附表一所示之土地（即南投縣仁愛鄉松岡段517-19、517-2 5、517-26、517-29、519、519-1、519-2、521-7、521-9、521-15、522、522-5、548-11地號土地，下合稱本件土地，且以下同段土地逕以地號稱之）為中華民國所有，並以原告為管理機關。現遭被告以其所有如附表一編號1、2所示建物、如附表一編號3所示停車場、如附表一編號4至8所示道路（下合稱系爭地上物），分別占用如附表一所示之占用面積（下稱系爭土地），而無合法權源，爰依民法第767條第1項中段規定，訴請被告拆除如附表一編號1、2所示建物，及依同條項前段規定，訴請被告將系爭地上物所占用之土地返還予原告，並依民法第179條不當得利之規定，請求被告給付自起訴狀繕本送達之日回溯5年計算相當於租金之不當得利，與自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利。 　㈡倘認如附表一編號4至8所示道路非由被告所鋪設，惟該等道 路並未供不特定公眾通行，或有供不特定公眾通行之必要，被告通行該等道路，已妨害本件土地所有權之圓滿行使，爰依民法第767條第1項中段規定，訴請被告不得通行該等道路。 　㈢並聲明： 　⒈先位聲明： 　⑴如主文第1項所示。 　⑵被告應將如附表一編號3所示停車場占用之土地返還予原告。 　⑶被告應將如附表一編號4至8所示道路分別占用之土地返還予 原告。 　⑷被告應給付原告新臺幣（下同）14萬9,210元及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；並自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭土地之日止，按月給付原告2,487元。 　⑸願供擔保，請准宣告假執行。 　⒉若先位聲明⑶為無理由，則請審究備位聲明：被告不得通行如 附表一編號4至8所示道路。 三、被告則辯以： 　㈠如附表一編號1所示建物，固為被告所有，且無占用本件土地 之合法權源，惟該建物於民國92、93年間便已存在，前經鑑界後已依原告之請求拆除部分建物，而原告於20年間均未就當時拆除之範圍有所爭執，如再拆除該建物，被告將需費極大成本，且該建物坐落於偏遠山區，原告亦無法就該占用土地為有效利用，故原告之訴求有權利濫用之情形。如附表一編號2所示建物，則為被告於100年間所建，惟該建物主要建築物坐落被告所有521-24土地上，僅3平方公尺之極小部分係坐落相鄰原告所管理之521-9土地上，且被告興建該建物之初，業經地政機關鑑界後始興建，故被告並非故意或重大過失逾越地界；又該建物興建已久，原告既知悉該建物越界之情事，卻未即時提出異議，依民法第796條第1項規定，原告即不得請求拆除該建物。退步言之，如附表一編號2所示建物占用面積僅3平方公尺，原告就該占用土地既尚未開發利用，即便不予拆除，亦不致有害於原告對該占用土地之有效利用，且拆除將影響建物主要建築物之結構安全，故依民法第796條第1項規定，被告應免為拆除該建物。 　㈡如附表一編號3所示停車場、如附表一編號4至8所示道路均非 被告所舖設、開闢，況依本院98年度訴字第74號判決（下稱另案刑事判決），已認定517-25、521-7、521-9土地上之通道為既存通道（即如附表一編號5、6所示道路坐落之部分土地），係供公眾通行之用，原告迄未阻止附近居民通行，亦未於另案刑事判決後禁止被告通行；且如附表一編號4所示道路並經編定道路名稱為「博望巷」，應已供附近居民通行已久，故該等道路均為既成道路，原告就該等道路所有權之行使即應受限。 　㈢如附表一編號3所示停車場、如附表一編號4至8所示道路既非 被告所舖設、開闢，該等道路又屬既成道路，被告自無不當得利情事；又原告主張回溯5年計算相當於租金之不當得利，逕以111年之公告地價計算，未按逐年之公告地價調整，有所不當，且本件土地位處郊區，多為自然林相，故應以年息3%計算相當於租金之不當得利始屬適當。 　㈣並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決， 願供擔保，請准免宣告免為假執行。 四、兩造不爭執事項（見本院卷二第130至131頁）： 　㈠本件土地為中華民國所有、由原告所管理。 　㈡本件土地上分別有如附表一編號1、2所示建物、如附表一編 號3所示停車場、如附表一編號4至8所示道路坐落，並分別占用如附表一所示之占用面積。 　㈢如附表一編號1、2所示建物為被告所有。　　 五、兩造爭執事項（見本院卷二第131頁）： 　㈠原告請求被告拆除如附表一編號1、2所示建物並返還所占用 土地，有無理由？ 　㈡原告請求被告返還如附表一編號3所示停車場、如附表一編號 4至8所示道路分別占用之土地，有無理由？ 　㈢原告備位請求被告不得通行如附表一編號4至8所示道路占用 之土地，有無理由？ 　㈣原告依民法第179條規定，請求被告給付14萬9,210元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭土地之日止，按月給付原告2,487元，有無理由？ 六、本院之判斷： 　㈠原告請求被告拆除如附表一編號1、2所示建物並返還所占用 土地，為有理由： 　⒈按所有人對於無權侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨 害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段定有明文。又權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。而權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年度台上字第105號、71年度台上字第737號判決意旨參照）。 　⒉經查： 　⑴如附表一編號1所示建物為被告所有，該建物坐落之519-2土 地，為原告所管理，且被告並無占有權源等情，為被告是認（見本院卷二第126頁），有519-2土地登記第一類謄本足稽（見本院卷一第43頁），並經本院現場勘驗查明，有本院勘驗筆錄、現場照片及附圖一可憑（見本院卷一第363至368、372至373頁），堪信為真實。 　⑵被告雖辯稱：如附表一編號1所示建物於92、93年間便已存在 ，前經鑑界後已拆除部分建物，詎料與本件測量之結果有所出入，且原告於20年間均未爭執，現請求拆除該建物，有權利濫用之情形等語（見本院卷二第126、215至216頁）。惟被告亦自陳前述鑑界資料因歷時已久而無法提出等語（見本院卷二第216頁），則該建物於92、93年間是否即已存在、是否與附圖一所示之測量現況相同，均非無疑。衡以測量儀器與測量專業技術日益精進的情形下，縱認該建物於92、93年間便已存在，亦尚難謂被告對20年前之鑑界結果，足以產生不致變動的信賴基礎。 　⑶又被告既稱：當時鑑界後，被告應原告要求拆除部分建物（ 即本院卷一第227頁航照圖所示519-2土地上方形空地）等語，足見被告對於519-2土地為原告所管理之土地，且原告欲排除無權占用519-2土地之主觀意思，均應有所知悉。而原告就519-2土地遭如附表一編號1所示建物占用之事實，迄至其提起本件訴訟時止，並無其他具體舉動或特別情事，足使被告信賴原告已不再行使其就519-2土地之相關權利，被告復未舉證證明原告有何不欲行使權利之情事，自不得以原告單純未行使權利，即遽認其有使他人誤認或信賴已拋棄權利之事實，要無權利失效原則之適用。 　⑷況原告於本件行使權利之結果，目的僅在回復其占有使用利 益之損害，自屬權利之正當行使，並無違反公共利益，更非以損害被告為主要目的；且觀諸該建物之現況照片（見本院卷一第372至373頁），可見該建物僅以鐵皮屋頂、金屬樑架所搭建，並以部分破損之網布圍起，而無其他支撐牆垣；另依被告所陳，該建物現為種植植物、堆放雜物之溫室使用等語（見本院卷二第330頁），參以該建物之材質結構及興建迄今之折舊，足認該建物之經濟價值應屬有限，移去或變更對於該建物之使用妨礙亦屬甚微，自不發生原告回復其占有使用利益之利得極少，而被告或國家社會所受之損失甚大，即損人不利己之情形，揆諸前揭說明，原告請求被告拆除如附表一編號1所示建物，並返還占用土地，並非濫用權利，亦無違誠信原則，被告此部分之抗辯，即無可採。 　⒊按土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰 地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋，民法第796條第1項本文定有明文。又鄰地所有人知其越界，而不即提出異議，係指鄰地所有人於「土地被越界建築當時」，「事實上明知」其越界而不即時反對，方足當之；且主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任（最高法院45年度台上字第931號判決意旨參照）。是以，越界建築物縱屬民法第796條第1項規定之範圍內，土地所有人仍應就鄰地所有人於「越界建築當時」、「事實上明知」越界情事，負舉證之責。又土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更，民法第796條之1第1項本文定有明文。其立法意旨係以：對於不符合第796條規定者，鄰地所有人得請求移去或變更逾越地界之房屋，然有時難免對社會經濟及當事人之利益造成重大損害。為示平允，宜賦予法院裁量權，由法院斟酌公共利益及當事人之利益，以顧及社會整體經濟利益，並兼顧雙方當事人之權益（民法第796條之1修正理由參照）。 　⒋經查： 　⑴如附表一編號2所示建物為被告所有，該建物坐落之521-9土 地，為原告所管理，而該建物主要建築物係坐落521-9土地南側即被告所有之521-24土地上乙節，為兩造所不爭執（見本院卷二第127、274頁），並有521-9土地登記第一類謄本、航照圖可證（見本院卷一第51、227頁），且經本院現場勘驗查明，有本院勘驗筆錄、現場照片及附圖三可憑（見本院卷一第379至385、396頁），應堪認定。 　⑵被告雖辯稱：於另案刑事判決當時，已就本件土地周遭國有 土地清查遭占用之情形，故原告當時即可就如附表一編號2所示建物越界之情形，提出異議，惟原告卻未為任何表示等語（見本院卷二第130頁）。然被告既陳稱該建物係於100年間所興建等語（見本院卷一第476頁；卷二第217頁），觀諸另案刑事判決係在99年12月31日所作成，此有該判決在卷可稽（見本院卷一第90頁），該建物既然興建在另案刑事判決作成之後，自無可能有被告所稱已經清查而得知該建物有越界之情形。況該建物越界占用521-9土地，僅3平方公尺，參諸前揭勘驗筆錄、現場照片所示，521-9土地與521-24土地間亦無明顯地界，如非經勘驗測量，尚難期待原告於該建物興建之初，即得明確知悉越界情事；且該建物仍處於鋼筋裸露之未完工狀態，是原告提起本件訴訟，訴請被告拆除該建物，尚合於該建物「建築時」即已提出異議，故不得僅憑被告所陳：該建物於100年間興建迄今已久等語，即遽認原告明知越界之情事。此外，被告就原告是否於其越界建築當時，事實上明知越界情事，復未能提出其他證據以實其說，被告自無從執民法第796條第1項規定，為其有權占有之論據，其前揭所辯，即無足取。 　⑶被告另辯稱：如附表一編號2所示建物占用之面積極小，縱未 拆除，尚不致有害原告對於土地之利用，且難保拆除該建物將有害主要建築物之結構安全，故應依民法第796條之1規定，免去被告拆除之義務等語。惟觀諸前開航照圖所示，可見該建物僅係主要建築物之一隅，占主要建築物之比例甚微，縱予拆除亦無礙於主要建築物之結構。衡以現行建築物補強技術工法多樣，縱認拆除該建物對於主要建築物有所影響，補強於技術上亦無困難，尚無被告所稱影響主要建築物結構安全之虞。況切割拆除後所餘部分仍屬完整，應無不能利用之情，另考量該建物尚未完工，其經濟價值亦屬有限，拆除該建物顯未對被告之利益造成重大損害。又521-9土地為國有土地，因被告占用所致之損失，係轉由全民承擔，足徵被告所有如附表一編號2所示建物，如繼續占用521-9土地，確有相當程度影響公共利益。兩相比較，尚難認原告依所有物返還請求權行使之結果所得利益極少，而被告損失甚大，揆諸前揭說明，被告抗辯：本件應適用民法第796條之1規定，免為拆除該建物等語，應非可採。 　⒌綜上，被告以其所有如附表一編號1、2所示建物占用519-2土 地、521-9土地無合法權源，業如前述，而該等土地既屬國家所有，原告以管理機關之地位，代國家行使所有權人之權利，請求被告拆除如附表一編號1、2所示建物並返還占用之土地予原告，自屬有據。 　㈡原告請求被告返還如附表一編號3所示停車場、如附表一編號 4至8所示道路分別占用之土地，為無理由： 　⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實負有舉證責任， 民事訴訟法第277條本文定有明文。故所有人主張他人無權占用其土地者，自應先就土地被占用之事實負舉證責任。本件原告主張被告以如附表一編號3所示停車場、如附表一編號4至8所示道路占用如附表一所示之土地及面積，既經被告否認（見本院卷二第126至127頁），依上開說明，自應由原告就被告占用土地之利己事實負舉證責任。 　⒉經查：如附表一編號3所示停車場、如附表一編號4至8所示道 路分別占用之土地，為原告所管理，有該等土地登記第一類謄本可稽（見本院卷一第27、29、31、33、39、41、47、51、53、57、63、69頁）。而原告主張如附表一編號3所示停車場為被告所搭設，無非係以環繞517-29土地北側、東側、南側之517-28土地上，有被告所有之建物，且該停車場位於被告所有之建物前方，係供被告出入，故推認該停車場即為被告所搭設等語（見本院卷二第128、171頁），為其主要論據。惟觀諸原告提出該停車場之現場相片（見本院卷二第299至301頁），雖有零星車輛停放其上，然被告否認為該等車輛之所有人（見本院卷二第315頁）；況原告亦自陳：該停車位於道路旁，無法排除可能由他人停放車輛；係由何人舖設水泥，因時間經過已久，無法確認等語（見本院卷二第330頁）。又縱認被告確因其建物出入口為如附表一編號3所示停車場，亦僅得推認被告有使用該停車場之可能，尚不得據以推論該停車場即為被告所搭設。至於如附表一編號4至8所示道路，原告亦自陳：因年代已久，無法提出具體證明方法（見本院卷二第171、274頁），從而，原告未舉證證明被告為舖設、開闢如附表一編號3所示停車場、如附表一編號4至8所示道路之人，則被告是否確為前揭地上物之所有人或事實上處分權人，而以該地上物占用原告所管理之土地，即非無疑，原告既未就被告占用土地之事實負舉證之責，則其逕依民法第767條第1項前段規定，請求被告返還如附表一編號3所示停車場、如附表一編號4至8所示道路占用之土地，實屬無據。 　㈢原告備位請求被告不得通行如附表一編號4所示道路，為無理 由；請求被告不得通行如附表一編號5至8所示道路，則有理由： 　⒈按既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所 必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要（司法院大法官釋字第400號解釋理由書意旨參照）。 　⒉經查：　 　⑴如附表一編號4所示道路部分： 　①如附表一編號4所示道路經編定為「博望巷」之一部，因517- 21土地相隔，西側坐落於517-19土地，東側則坐落於相連之519-1、519土地。坐落517-19土地一處向西南側延伸，即與台14甲線相連接，該處為仁愛鄉內清境農場之仁愛新村入口聯外通道，有南投縣仁愛鄉公所（下稱仁愛鄉公所）養護及設置路面；坐落519-1、519土地一處，則非仁愛鄉公所開闢及設置之道路，應屬當地居民私人所設之道路，該處向東側延伸，即遇向南、北延伸之岔路，如再行向北延伸，即會繞行返回至該道路坐落517-19土地一處，於兩處所圍繞的區塊內，則有數筆建物密集坐落等情，有附圖一、航照圖、內政部國土測繪雲地籍圖、仁愛鄉公所113年5月22日仁鄉建字第1130007052號函可憑（見本院卷一第227頁；卷二第117、135、237頁）。原告對於該道路經編定為「博望巷」一事，亦不爭執（見本院卷二第125頁）；原告雖主張依仁愛鄉公所前開函覆，「博望巷」並非由該公所管理、養護，惟尚不影響該道路屬「博望巷」一部之認定。 　②又據仁愛鄉公所前開函覆，該道路之所以編定為「博望巷」 ，係因台14甲線至下方部落住戶均稱為「博望巷」，足見「博望巷」命名之由來，應已不復可考，始以附近居民稱呼之慣行為之。又附近居民既以巷名稱呼之，自係對於該道路供不特定公眾通行使用，有所認識，故早於「博望巷」命名之初，該道路即已供通行所用，堪屬年代久遠，一般人無復記憶其確實之起始。且衡情該附近居民對於「博望巷」之認識既能相互一致，可認「博望巷」存在已久，因長久以來供附近居民通行使用，而未曾中斷，始足形成上開共識。 　③此外，該道路為碎石、砂土所構成，寬度可供兩車會車通行 ，兩側有堆置木材、石材及雜木橫生情形，依其現狀並無阻擋他人通行之情況，且無明顯可見禁止他人通行之設施等節，有本院勘驗筆錄、現場照片足參（見本院卷一第363至372頁），已難認原告對於該道路供通行曾有阻止之情事。又該道路雖為碎石、砂土路面，然路面實屬平坦，亦有相當路寬，當可查悉業經作為道路供公眾通行使用，原告苟不欲供公眾通行占用該部分土地，應早有阻擋或訴請返還情事，而無任由該道路長久供公眾通行之理。益見該道路開始供眾人通行時，原告並無阻止之情事。另酌以該道路坐落517-19土地一處即為仁愛新村入口，且與坐落519-1、519土地一處，距離甚近，該二處所圍繞區域內之數筆建物之居民，或其他經濟生活上所必須連絡之人員應有通行該二處，以連接西側南北向之主要幹道即台14甲線之必要，是該道路並非僅具通行之便利或省時之作用，尚有通連往來之實益，而為附近居民之不特定公眾通行所必要，應堪認定。 　④基上，如附表一編號4所示道路為不特定公眾通行所必要之既 成道路，且於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，復以道路狀態持續供公眾通行未曾中斷，揆諸前揭說明，應認已合於公用地役關係之成立要件，而認該道路就其占用之土地有公用地役關係存在。該道路既經認定成立公用地役關係，則原告就該道路所占用土地之所有權行使，應受不得違反供公眾通行目的使用之限制，於公用目的範圍內，有容忍他人使用之義務。是被告繼續通行該道路，並未脫逸供公眾通行之目的範圍，尚難認係有妨害所有權之圓滿行使，故原告主張依民法第767條第1項中段規定，訴請被告不得通行如附表一編號4所示道路，即非有據。 　⑵如附表一編號5至8所示道路部分： 　①原告主張被告有通行使用如附表一編號5、6所示道路，雖為 被告否認（見本院卷二第127頁），然依航照圖及內政部國土測繪雲地籍圖（見本院卷一第277頁；卷二第117頁）所示，該等道路若向南延伸，將相連為同一道路，而在該等道路向南延伸所環繞之區域中，僅有被告所有如附表一編號2所示建物主要建築物坐落。又該等道路若再行向北延伸，亦交會於同一道路上，而在該道路之沿線即有一T字型白色建築物（見本院卷二第137頁，原告所圈選標示處），為被告經營民宿之用，此未經被告否認，自堪信為真。參以該等道路僅供通行南、北向，其餘周遭則為林木所覆蓋，則被告所有之建物既坐落在該等道路之南、北延伸處，應可推認被告就上開建物之通常使用，勢有通行該等道路之必要。是原告主張被告有通行使用如附表一編號5、6所示道路之事實，尚非無稽。 　②原告為如附表一編號5至8所示道路各別占用土地之管理機關 ，已如前述，而被告除通行使用如附表一編號5、6所示道路，經認定如前外，並不爭執有通行使用如附表一編號7、8所示道路（見本院卷二第127頁）。被告雖辯稱：依另案刑事判決，已認定如附表一編號5至8所示道路至少於95年即存在，並供附近居民之公眾通行使用，應屬既成道路性質等語（見本院卷二第213至214、275頁）。惟刑事判決所為事實之認定，於獨立民事訴訟之裁判時本不受其拘束，且另案刑事判決之卷證，業經銷毀而無法調得，此有臺灣南投地方檢察署112年12月28日投檢冠檔字第11220001100號函可參（見本院卷二第145頁），自無從以該案之卷證於本件為事實認定。 　③又觀諸原告所提出另案刑事判決（見本院卷一第71至99頁） ，於該判決所附之土地複丈成果圖，僅可辨識各筆土地之地籍線，又因該附圖所載地上物之編號部分字跡模糊，且未標明各該地上物之坐落位置，已難據此比對與如附表一編號5至8所示道路是否同一。被告雖提出該案地上物與如附表一編號5、6所示道路之對應關係（見本院卷二第353至354頁），但依該案判決附表（見本院卷一第98頁）所示，被告所稱對應如附表一編號5所示道路（對應編號A27）、如附表一編號6所示道路（對應編號A26、A31、A32），面積分別記載為143、390【計算式：382＋3＋5】平方公尺，與本件如附表一編號5所示道路坐落521-7土地面積為62、如附表一編號6所示道路坐落521-9、517-25、548-11土地面積為218平方公尺，俱有相當之落差，亦難認如附表一編號5、6所示道路與該案判決所認定之既成道路相符。至如附表一編號7、8所示道路，則未能對應該案地上物，而被告又未能提出其他證據，證明上開道路有供不特定公眾通行事實，或被告通行上開道路有何權利存在，自難認原告有容忍被告通行之義務，是被告前揭所辯，尚無足取。從而，原告依民法第767條第1項中段規定，訴請被告不得通行如附表一編號5至8所示道路占用之土地，即屬有據。 　㈣原告依民法第179條規定，請求被告給付3,435元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至返還如附表一編號1、2所示建物占用土地之日止，按月給付原告65元，為有理由： 　⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利 益；依其利益之性質不能返還者，應償還其價額，民法第179條前段、第181條但書分別定有明文。而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年度台上字第1695號判決意旨參照）。被告所有如附表一編號1、2所示建物，無權占用519-2、521-9土地，既經認定如前，則被告受有使用該等土地之利益，並致原告受有無法使用該等土地之損害，且此利益依其性質無法返還，則依前揭規定，原告自得請求被告償還此部分相當於租金之不當得利。至於原告主張被告舖設、開闢如附表一編號3所示停車場、如附表一編號4至8所示道路，並非可採，亦經本院認定如前，則原告其據此請求被告返還因占有所受利益，則屬無據。 　⒉按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價 年息10%為限，土地法第97條第1項定有明文。而依土地法施行法第25條規定，土地法第97條規定之土地價額係指法定地價而言。又公有土地，依平均地權條例施行細則第21條規定，以公告地價為申報地價，免予申報。另依土地法第105條規定，同法第97條、第99條及第101條之規定，於租用基地建築房屋均準用之。基此，城市地方建築基地之租金，應以土地申報地價年息10%為限。至相當於租金不當得利之酌定，除以租約約定之租金數額為審酌標準外，並應斟酌該土地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用該土地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定。 　⒊經查：519-2、521-9土地為國有土地，且為山坡地保育區， 土地周圍有茶廠、民宿，但無學校、行政機關、便利商店，距離國民賓館約10分鐘車程，生活機能不佳，且附近多為住家，商業活動尚非發達，有本院勘驗筆錄、土地登記謄本、現場照片、航照圖在卷可稽（見本院卷一第43、51、277、363至368、372至373、379至385、396頁），參以如附表一編號1、2所示建物，分別為堆置物品之溫室、尚未完工之建物，未見作為營業牟利之用。因此本院審酌前揭情節後，認應按照歷年公告地價年息4%，計算相當於租金之不當得利為適當。故依上開占用面積、公告地價及年息計算後，被告自起訴狀繕本送達之日即111年2月15日（見本院卷一第125頁）回溯5年所受相當於租金之不當得利合計為3,435元，而自111年2月16日起每月所受相當於租金之不當得利則為65元（詳如附表二所示），是原告依民法第179條規定，請求被告給付3,435元，及自111年2月16日起至返還如附表一編號1、2所示建物占用之土地之日止，按月給付65元，應屬有據。原告請求被告返還超過歷年公告地價年息4%之利益部分，則無理由。 七、綜上所述，原告依民法第767條第1項前段、中段及第179條 規定，先位請求被告拆除如附表一編號1、2所示建物，並將所占用土地返還予原告；並給付原告3,435元，及自111年2月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並自111年2月16日起至返還前開建物所占用土地之日止，按月給付原告65元；暨備位請求被告不得通行如附表一編號5至8所示道路，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。 八、假執行之說明：原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，就其 勝訴部分，與民事訴訟法第390條第2項之規定核無不合，茲酌定相當擔保金額，予以准許；並依同法第392條第2項之規定，職權酌定相當之擔保金額，准被告供擔保後得免為假執行。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所依附，應予駁回。 九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。 十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　16　　日 　　　　　　　　　民事第二庭　審判長法　官 徐奇川 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 曾瓊瑤 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 魏睿宏 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。 如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　17　　日 書記官 洪裕展 附圖一：南投縣埔里地政事務所111年8月5日埔土測字第277500 號土地複丈成果圖。 附圖二：南投縣埔里地政事務所111年8月5日埔土測字第277700 號土地複丈成果圖。 附圖三：南投縣埔里地政事務所111年8月5日埔土測字第277600 號土地複丈成果圖。 附表一： 編號 地上物 坐落土地地號 占用面積（平方公尺） 1 附圖一編號建物甲 南投縣仁愛鄉松崗段 519-2 58 2 附圖三編號甲建物 521-9 3 3 附圖一編號乙停車場 517-29 64 4 附圖一編號道路甲 519-1 12 72 517-19 14 519 46 5 附圖三編號道路A 521-9 261 323 521-7 62 6 附圖三編號道路B 521-9 211 222 548-11 6 517-26 4 517-25 1 7 附圖二編號道路甲1 522 76 78 521-15 2 8 附圖二編號道路甲2 522 119 123 522-5 3 521-15 1 附表二：不當得利計算表（以下金額均為新臺幣） 地上物 占用 地號 占用面積 （平方 　公尺） 占用期間 公告 地價 回溯5年總額計算式 （小數點以下 　四捨五入） 小計 每月數額計算式 （小數點以下 　四捨五入） 附圖一編號 建物甲 519-2 58 106年2月16日至106年12月31日（319日） 270元 58×270×4%×319/365 ＝547元 3,240元 58×320×4%×1/12 ＝62元 107年1月1日至108年12月31日（2年） 270元 58×270×4%×2 ＝1,253元 109年1月1日至110年12月31日（2年） 290元 58×290×4%×2 ＝1,346元 111年1月1日至111年2月15日（46日） 320元 58×320×4%×46/365 ＝94元 附圖三編號 甲建物 521-9 3 106年2月16日至106年12月31日（319日） 320元 3×320×4%×319/365 ＝34元 195元 3×330×4%×1/12 ＝3元 107年1月1日至108年12月31日（2年） 320元 3×320×4%×2 ＝77元 109年1月1日至110年12月31日（2年） 330元 3×330×4%×2 ＝79元 111年1月1日至111年2月15日（46日） 330元 3×330×4%×46/365 ＝5元 合　計 3,435元 65元