毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決 111年度訴字第499號 公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官 被 告 許名豪 選任辯護人 張信陽律師(法律扶助) 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 0年度偵字第30663號），本院判決如下： 　　主　文 許名豪幫助犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑叄年。未扣案 如附表所示之手機壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額。 　　事　實 一、許名豪明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列管之第二級毒品，依法不得販賣，於民國110年1月7日12時23分許，在陳昱宏位於新北市○○區○○路00巷00弄00號之2之住處內，因桃園市政府警察局龜山分局員警偵辦毒品溯源案件，取得許名豪所使用之通訊軟體LINE暱稱「極致"黑"」之帳號並致電，許名豪知悉陳昱宏欲藉由販賣第二級毒品甲基安非他命獲利，仍基於幫助販賣第二級毒品之犯意，將所持用、內有欲購買甲基安非他命者聯繫方式之OPPO手機1支（IMEI:000000000000000、000000000000000號、含門號0000000000號SIM卡1張）提供予陳昱宏，而以此方式對陳昱宏著手販賣甲基安非他命之行為施以助力。陳昱宏即意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，使用前揭手機內建通訊軟體LINE暱稱「極致"黑"」與佯裝為買家之員警聯繫，並提供通訊軟體LINE帳號「eqd360306」（先後以「橋下」、「三鶯」、「聯」、「竹族」、「竹」為暱稱）與員警相加為LINE好友，嗣於110年3月5日18時43分許，約定以新臺幣（下同）1萬5,000元之價格販售甲基安非他命毒品8公克，並相約於翌日（6日）21時許，在桃園市○○區○○路00號前交易毒品。陳昱宏遂於約定時間抵達上址，將甲基安非他命1包交付佯裝買家之員警時，員警即表明身分後當場逮捕陳昱宏而未遂（陳昱宏所涉販賣第二級毒品未遂犯行，經臺灣桃園地方法院以110年度原訴字第98號判決有期徒刑1年6月確定），並扣得甲基安非他命1包（驗前淨重7.9135公克、驗餘淨重7.8622公克）及所持用小米廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）。 二、案經桃園市政府警察局龜山分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。 　　理　由 壹、程序方面 　㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。經查，證人即陳昱宏於警詢中之陳述，屬被告許名豪以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，復經被告之辯護人主張不得作為證據（本院訴字卷一第50頁），且未具有可信之特別情況，尚無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3、第159條之5所定之例外情形，依同法第159條第1項規定，無證據能力。 　㈡再證人陳昱宏於偵查中經具結之陳述，係於偵查中以證人地 位向檢察官所為之陳述，已由檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，經具結而擔保其證述之真實性，且無證據顯示其偵查中係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙自由陳述等顯不可信之情況下所為，則證人陳昱宏於偵查中經具結之陳述，自有證據能力，且證人陳昱宏於本院審理中業已到庭作證，予被告行使對質詰問之機會，復經本院審理中提示證人陳昱宏於偵查中之筆錄及告以要旨，由檢察官、被告及辯護人依法辯論，完足證據調查之程序，以保障被告訴訟權利，是證人陳昱宏於偵查中之證述，具有證據能力並得採為證據，被告之辯護人主張此部分之陳述無證據能力（本院訴字卷一第50頁），自不足採。 　㈢末本院後述所引用之其餘非供述證據，經本院依法當庭提示 令被告辨認或告以要旨並依法調查外，復無證據足證係公務員違背法定程序所取得，又為證明本案犯罪事實所必要，亦均得作為本案證據。 貳、實體方面 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由 　　訊據被告固坦承陳昱宏有使用其手機，並代接電話與外籍人 士聯絡等事實，惟矢口否認有何幫助販賣第二級毒品未遂之犯行，並辯稱：我於110年1月7日12時23分許，在陳昱宏家修機車，我的手機並沒有用螢幕鎖，是陳昱宏自己拿我的手機回覆並把自己的帳號給對方，我當天修完摩托車以後，拿自己的手機跳出LINE對話紀錄我才知道這件事云云。辯護人則為被告辯護稱：陳昱宏自承通訊軟體LINE暱稱「極致"黑"」之對話紀錄為其自行回覆請對方加自己帳號，陳昱宏再以自己之帳號與警察連絡毒品交易之事宜，其後長達2個多月之交涉過程，陳昱宏均沒有再和被告有聯繫毒品交易之相關事宜，難認陳昱宏販毒行為是依被告之指示，依罪疑惟輕，應判決被告無罪等語。經查： 　㈠因桃園市政府警察局龜山分局員警偵辦毒品溯源案件，取得 被告所使用之通訊軟體LINE暱稱「極致"黑"」之帳號，於110年1月7日12時23分許致電該帳號，陳昱宏即拿取被告所持用之OPPO手機1支並使用內建之通訊軟體LINE暱稱「極致"黑"」與佯裝為買家之員警聯繫，並提供通訊軟體LINE帳號「eqd360306」（先後以「橋下」、「三鶯」、「聯」、「竹族」、「竹」為暱稱）與員警相加為LINE好友，嗣使用通訊軟體LINE帳號「eqd360306」之人於110年3月5日18時43分許，約定以1萬5,000元之價格販售甲基安非他命毒品8公克，並相約於翌日（6日）21時許，在桃園市○○區○○路00號前交易毒品，陳昱宏遂於約定時間抵達上址，將甲基安非他命1包交付佯裝買家之員警時，員警即表明身分後當場逮捕陳昱宏而未遂，並扣得甲基安非他命1包（驗前淨重7.9135公克、驗餘淨重7.8622公克）及所持用小米廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）等情，此據被告所不爭執，並經證人陳昱宏於偵查中及本院審理時證述明確（偵字卷第195至199頁、本院訴字卷一第103至125頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表（偵字卷第107至109頁）、自願受搜索同意書（偵字卷第125頁）、桃園市政府警察局龜山分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表（偵字卷第119至123頁）、龜山分局偵查隊員警職務報告（偵字卷第127頁）、桃園市政府警察局龜山分局刑事案件譯文表（偵字卷第129頁）、通訊軟體LINE暱稱「極緻"黑"」、「橋下」、「三鶯」、「聯」、「竹族」、「竹」與員警之對話紀錄及暱稱「竹」之LINE ID、首頁截圖（偵字卷第131至140頁）、暱稱「竹」之LINE貼文照片截圖及陳昱宏扣案手機翻拍照片（偵字卷第141頁）、查獲現場暨扣案物品照片（偵字卷第147至149）、臺北榮民總醫院110年4月15日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、第C0000000-Q號毒品純度鑑定書（偵字卷第145至146頁）、臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第11471號起訴書（偵字卷第227至229頁）及臺灣桃園地方法院110年度原訴字第98號刑事判決（本院訴字卷二第85至91頁）在卷可參，此等情事，首堪認定。 　㈡許名豪知悉陳昱宏欲藉由販賣甲基安非他命獲利，仍將所持 用手機交付陳昱宏，以供陳昱宏與佯裝為買家之員警取得聯繫管道等情，說明如下： 　⒈被告於警詢中自承：當時我在陳昱宏家旁邊用摩托車，手機 丟在桌上，陳昱宏自己拿我手機去使用，他問我現在沒有錢怎麼辦，我就說我手機内這些人有在施用安非他命，你自己看要怎麼處理，所以他才會貼他的LINE帳號給員警，LINE暱稱「極致"黑"」於110年1月7日的對話不是我打的，至於他販賣毒品部份不關我的事等語（偵字卷第12頁）；於偵查中亦供承：LINE暱稱「極致"黑"」是我的帳號，但110年1月7日的對話是陳昱宏回訊息的，當時我在他家外修車，我的手機在充電，他看到訊息來，他就問我要不要回，我就說你就回他，我信任他，他就拿我的手機回訊息，把他自己的LINE帳號給對方等語（偵字卷第181頁）。 　⒉而證人陳昱宏於偵查中證稱：被告跟我說對方也有在吃藥， 是一個好的藥腳，所以我就把我LINE帳號給他，通話是我講的，這些都是我打的，我那時候想賺錢，所以就留帳號給對方；被告當時有用他的手機叫我接一通電話，我有跟對方說被告被抓了，他叫我加他的LINE等語（偵字卷第196至197）；於本院審理時復證稱：當初被告跟對方有槍枝糾紛，所以被告叫我去接電話，我會去接是因為被告說可以丟藥給那個人，是被告介紹給我認識這個人，然後我去賣給這個人，所以我才會想到要給這個人，才問對方「你是要買酒嗎？」等語（本院訴字卷一第111至112、117頁），是其證述前後一致，並無瑕疵可指，核與被告上開供述相符，應堪採信。 　⒊參以佯裝為買家之員警先係與通訊軟體LINE暱稱「極致"黑" 」之帳號聯繫，因該帳號傳送「你加我的賴」、「eqd360306」、「小黑進去了」等文字訊息，佯裝為買家之員警遂轉往與通訊軟體LINE帳號eqd360306之人聯繫，進而於110年3月6日21時許查獲陳昱宏販賣第二級毒品罪嫌等事實，復有前揭通訊軟體LINE暱稱「極緻"黑"」、「橋下」、「三鶯」、「聯」、「竹族」、「竹」與員警之對話紀錄及暱稱「竹」之LINE ID、首頁截圖（偵字卷第131至140頁）、暱稱「竹」之LINE貼文照片截圖及陳昱宏扣案手機翻拍照片（偵字卷第141頁）、查獲現場暨扣案物品照片（偵字卷第147至149）在卷為憑。足認桃園市政府警察局龜山分局員警因偵辦毒品溯源案件，取得被告所使用通訊軟體LINE暱稱「極致"黑"」之帳號並致電之際，因被告於該時與陳昱宏同在陳昱宏位於新北市○○區○○路00巷00弄00號之2之住處內，復知悉陳昱宏欲藉由販賣甲基安非他命獲利，即將所持用之上開手機提供陳昱宏，以供陳昱宏與佯裝為買家之員警聯繫，並提供通訊軟體LINE帳號「eqd360306」與員警相加為LINE好友以為聯繫毒品買賣事宜等情，堪可認定。 　⒋至於被告雖以前詞為辯。然查，被告於本院審理時之辯解已 與其前揭於警詢、偵查中之供述有所不一，則被告是否於陳昱宏使用完其手機後，始知悉陳昱宏以其手機聯繫欲購買毒品者等情節，是否為真實，已有可疑。再者，被告於警詢中明確陳稱：因於109年9月間手機有遺失，且沒有密碼鎖，所以其平常所使用之手機有圖形鎖等語（偵字卷第8頁），而證人陳昱宏於偵查中亦證稱：被告手機有圖形鎖，我不可能拿他手機使用等語（偵字卷第198頁）；於本院審理時復證稱：我不知道被告手機常用的密碼鎖或圖形鎖等語（本院訴字卷一第110頁），又被告至110年4月21日接受員警詢問時，仍需經被告開啟螢幕鎖後始可以閱覽其手機內訊息（偵字卷第8頁），足證被告於110年1月7日之時期，其所持用之前揭手機確有設定圖型鎖於其所持用之前揭手機一節。衡以個人所使用之手機因屬個人專用且較為隱私，手機內介面因個人化設定、排列後，難以立即開啟欲使用之應用程式使用，此外，智慧型手機設有開啟使用之圖型鎖或數字鎖功能，即在防止他人任意使用所持用手機，導致遭持以盜用消費或竊取個人資訊或遭窺視隱私，是未經手機持用者本人之同意，甚難想像他人得以任意開啟他人手機並擅自操作手機。由此可知，若未經被告之授意，陳昱宏根本無從開啟被告所持用、設有圖型鎖之前揭手機且精準開始通訊軟體LINE應用程式，並即時搜得佯為買家之員警對話框而與之傳送訊息、對話。衡情應係經被告同意，陳昱宏始能代為接電話，進而與該人取得聯絡，核與常情相符。基此，被告辯稱其遲於事發後查閱手機內對話紀錄，始知悉陳昱宏擅自持用手機與佯為買家之員警聯繫云云，實為卸責之詞，難認可採。 　㈢按關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行 為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯。其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為，亦為正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。而聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責，是就約定毒品買賣之時間、地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付、收取現款，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為（最高法院107年台上字第2953號判決意旨參照）。經查，使用通訊軟體LINE帳號「eqd360306」（先後以「橋下」、「三鶯」、「聯」、「竹族」、「竹」為暱稱）與佯裝為員警聯繫購買甲基安非他命之價金、數量、約定交付之時間、地點暨出面交付甲基安非他命並欲收取價金之人均為陳昱宏等情，此據證人陳昱宏於本院審理時證稱：偵字卷第132至140頁於110年1月7日至同年3月6日LINE暱稱「竹族」的對話就全部是我個人跟員警的對話，我忘記這些對話有沒有跟被告商量；偵字卷第131頁左邊LINE暱稱「極致"黑"」傳送「你是要買酒嗎？」是我傳的；偵字卷第132至140頁於110年1月7日至同年3月6日LINE暱稱「竹族」的對話期間，在講有關毒品價錢、數量的毒品買賣事宜，並沒有跟被告聯繫等語明確（本院訴字卷一第108至109、121至122頁），再參諸使用通訊軟體LINE帳號「eqd360306」之人於110年3月5日18時43分許，約定以1萬5,000元之價格販售甲基安非他命毒品8公克，並相約於翌日（6日）21時許，在桃園市○○區○○路00號前交易毒品，後由陳昱宏自行出面進行毒品交易等情，有如前述，且本案查無被告提供毒品予陳昱宏以供前往與員警進行毒品交易，再由陳昱宏交回價金予被告之積極事證存在（此部分詳後述），足見與佯裝為買家之員警約定毒品交易條件、價金、交易時地暨前往交付毒品及欲收取價金之人均為陳昱宏，被告並未參與約定毒品買賣之時間、地點、金額數量之磋商，亦未實際交付毒品甚或從本案毒品價金中分潤，而無從中牟利之意圖，難認被告係以自己犯罪之意思而參與犯罪。然而，被告既知陳昱宏有意欲藉由販賣甲基安非他命獲利，仍提供其所持用之手機供陳昱宏與佯裝為買家之員警聯繫，以供陳昱宏後續約定毒品買賣事宜，而為販賣毒品構成要件以外之行為外，雖未有參與販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，又無從認有為自己犯罪意思而為前揭提供手機之行為，依上揭事證及說明，應認被告主觀上係基於幫助販賣第二級毒品之犯意，而提供所持用之手機供陳昱宏與佯裝為買家之員警取得聯繫，進而協助陳昱宏著手於販賣第二級毒品之行為施以助力。辯護人主張通訊軟體LINE暱稱「極致"黑"」之對話紀錄為陳昱宏自行回覆請對方相加其帳號，所為均與被告無涉，應認被告無罪等語，難認可採。 　㈣公訴意旨雖認被告係與陳昱宏係共同基於販賣第二級毒品之 犯意聯絡，由被告提供甲基安非他命，並與陳昱宏利用通訊軟體LINE暱稱「極致"黑"」、帳號「eqd360306」（先後以「橋下」、「三鶯」、「聯」、「竹族」、「竹」為暱稱）與佯裝為買家之員警聯繫毒品交易事宜，因認被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二毒品未遂罪嫌等語。而： 　⒈按依刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不 得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。而按共同被告所為不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之供述，仍應調查其他必要之證據，以查其是否與事實相符，自難專憑此項供述，為其他共同被告犯罪事實之認定（最高法院38年上字第2423號判決可資參照），故共同被告、共犯不利於己之陳述，固得採為其他被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，始得採為其他被告犯罪事實之認定（最高法院90年度台上字第6049號判決理由參照）。 　⒉有關員警最初於110年1月7日與通訊軟體LINE暱稱「極致"黑" 」、帳號「eqd360306」（先後以「橋下」、「三鶯」、「聯」、「竹族」、「竹」為暱稱）之對話過程如下圖（偵字卷第131頁上方編號(1)圖片3張）： 　⒊而前揭使用通訊軟體LINE暱稱「極致"黑"」或「竹族」之人，據證人陳昱宏最初於警詢時陳稱：LINE暱稱「極致"黑"」所傳送「你是要買酒嗎？」是被告叫我發送的訊息，「酒」就是指安非他命，他看到買酒訊息，就問我LINE帳號為何，並提供我的LINE帳號「eqd360306」（暱稱「竹族」）給對方加好友，再叫我把手機交給他，所以LINE暱稱「竹族」說「他被抓了」、「黑的酒也都找我」、「會比較軟一點」等文字，都是被告用我的手機傳送訊息，講完以後，被告當天就把手機還我了，並說這是他有在配合越南的藥腳帳號，如果我缺錢可以賣毒品給他；LINE暱稱「竹族」（即偵字卷第132頁以下）說「箱多於台」、「瓶等於克」、「一個23可以給你」、「一瓶只算2」、「一瓶2張」都是我傳的訊息，但是被告在我旁邊指導我叫我這樣說的等語（偵字卷第102至104頁）。 　⒋但於偵查中改而指稱：偵字卷第131頁左邊LINE暱稱「極致"黑"」、中間LINE暱稱「竹族」的對話都是被告繕打的，其他LINE暱稱「竹族」的對話則是我跟警察的對話等語（桃他字卷第52頁）；後再更易其詞證稱：偵字卷第131頁左邊LINE暱稱「極致"黑"」是被告叫我接這通電話，叫我跟對方說被告已經被抓了、文字是我的打的，被告跟我說對方也有在吃藥，所以我就把我LINE帳號給他，被告在我旁邊叫我這樣回，「台北市抓的」跟「小黑進去了」是被告自己打的；偵字卷第131頁中間及右邊LINE暱稱「竹族」的對話大部分是我打的，但有一些是被告建議我這樣說的，例如價格之類的，「我只知道台北市的」、「他那天跟我借車」、「後來有店家通知我車檔到他店門口」、「鑰匙在手機也在人不在」是被告自己打的，剩下都是我打的，偵字卷第132頁以下LINE暱稱「竹族」對話有些是被告有在，有些是我自己聯絡的等語（偵字卷第196至198頁）。 　⒌證人陳昱宏於本院審理時再改而證稱：偵字卷第131頁左邊LINE暱稱「極致"黑"」是被告本人自己打的，不過我是看著被告打，（改稱）「你是要買酒嗎？」是被告打的，其他下面是我打的，（再改稱）下面「台北市抓的」、「你加我的賴」、「eqd360306」是被告打的，（又改稱）「你加我的賴」我忘記是誰打的，我只知道有一些字是我打的（另改稱）「eqd360306」、「小黑進去了」是我打的；偵字卷第131頁中間LINE暱稱「竹族」有些話是我打的，有一些字不完全是我打的，現場被告也在我旁邊，偵字卷第131頁右邊員警稱「我用其他帳號加你好嗎」以後，偵字卷第132至140頁於110年1月7日至同年3月6日LINE暱稱「竹族」的對話就全部是我個人跟員警的對話，我忘記這些對話有沒有跟被告商量；偵字卷第131頁左邊LINE暱稱「極致"黑"」傳送「你是要買酒嗎？」是我傳的；偵字卷第131頁中間LINE暱稱「竹族」回覆「25」，是我先詢問被告賣給他的價錢是多少，我再回覆對方；偵字卷第132至140頁於110年1月7日至同年3月6日LINE暱稱「竹族」的對話期間，是在講有關毒品價錢、數量的毒品買賣事宜，我沒有跟被告聯繫等語（本院訴字卷一第105至109、111、120、121至122頁）。 　⒍是依證人陳昱宏歷次於警詢、偵查中及本院審理時之證述過 內容以觀，證人陳昱宏對於是否為其自行拿取被告所持用手機並使用LINE暱稱「極致"黑"」傳送訊息，抑或為被告自行使用LINE暱稱「極致"黑"」傳送訊息，暨LINE暱稱「極致"黑"」那幾句為其所繕打；偵字卷第131頁中間及右邊LINE暱稱「竹族」為其自行傳送文字訊息，又或為被告拿取其手機擅自以LINE暱稱「竹族」傳送訊息；陳昱宏於偵字卷第132頁以下以LINE暱稱「竹族」、「橋下」、「竹」與佯裝為買家之員警對話過程中，被告是否同時在陳昱宏旁，被告是否知悉陳昱宏與買家商談毒品買賣事宜，有無指導陳昱宏應如何應對買家等各該情節，前後所述不盡相同。徵諸被告始終否認曾指示陳昱宏販賣毒品（偵字卷第13頁），亦否認LINE暱稱「極致"黑"」於110年1月7日的對話為其所繕打，亦未坦承有於陳昱宏與佯裝為買家之員警商談購買毒品過程中在旁指導（偵字卷第181至182頁、本院訴字卷一第48頁、卷二第101頁），復卷內亦無其他事證明確可佐被告自行或指導陳昱宏使用LINE暱稱「極致"黑"」、「竹族」、「橋下」、「竹」與佯裝為買家之員警傳送訊息並商談毒品交易事宜，尚不能以共犯即陳昱宏前揭有瑕疵之證述，作為不利被告之認定。 　⒎另有關扣案陳昱宏所交易甲基安非他命1包，雖經證人陳昱宏 於警詢中證稱：我跟員警交易的毒品是被告提供的，我於110年3月5日20時至24時左右，我請我朋友載我到被告住處拿安非他命1包給我的等語（偵字卷第104頁）；於偵查中復證稱：我先去跟許名豪拿安非他命，跟被告說有朋友要買，等賣完毒品之後，被告會給我1,000元至2,000元的現金，但是還沒有約定好，等回去才會知道等語在卷（桃他字卷第51至52頁、偵字卷第197至198頁）。然而，證人陳昱宏於本院審理時卻先後證稱：本案查扣的甲基安非他命是被告提供的，我沒有告訴被告我於3月5日跟他拿毒品是要去跟對方交易，我跟對方聯絡就是從第一次、第二次有讓被告知道外，其他之後的事情就沒有再告訴被告；與員警交易當天，我同時有跟別人拿毒品，所以我也分不清楚當天查獲的毒品是跟誰拿的，被告應該不知道我拿毒品是要出給誰等語（本院訴字卷一第104、114、122頁），是就陳昱宏交付員警之甲基安非他命1包係自被告處取得乙節，所述亦有不一，已有瑕疵可指，尚難遽信。又被告否認曾於案發當時，在新北市○○區○○街000號3樓306室住處，交付甲基安非他命8公克予陳昱宏等語（偵字卷第11頁、本院訴字卷一第48至49頁）。且證人即駕車搭載陳昱宏至交易現場之黃謹溪於警詢時陳稱：我駕駛車輛從家裡（桃園大溪）出發，約於20時許先到新北市鶯歌區搭載陳昱宏，再到三峽區搭載姚登晉、張庭瑄到場，我不知道陳昱宏有攜帶毒品等語（本院訴字卷一第289至290頁），是證人黃謹溪之上開證詞亦無法佐證陳昱宏前往交易毒品前，曾至被告住處與被告拿取甲基安非他命之事實存在。此外，陳昱宏所交付員警供買賣交易之扣案甲基安非他命1包，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗，該包甲基安非他命之外包裝未鑑驗出被告之指紋或DNA殘留於其上等情，有内政部警政署刑事警察局112年5月3日刑紋字第1120057624號鑑定書及113年1月29日刑生字第1136012388號鑑定書存卷足憑（本院訴字卷一第193至195、335頁），均無從作為不利於被告之認定。復卷內亦無其他事證明確可佐陳昱宏交付員警之甲基安非他命1包為被告所交付供陳昱宏持往現場交易，故並無補強證據可佐，亦不能以共犯即陳昱宏前揭有瑕疵之證述，作為不利被告之認定。 　⒏基此，本案依卷存事證，無從證明被告確有提供甲基安非他 命，並與陳昱宏先後共同使用通訊軟體LINE暱稱「極致"黑"」、帳號「eqd360306」（先後以「橋下」、「三鶯」、「聯」、「竹族」、「竹」為暱稱）與佯裝為買家之員警聯繫毒品交易事宜，並推由陳昱宏持被告所交付之甲基安非他命1包與佯為買家之員警交易等事實存在，自無從構成販賣第二級毒品犯罪正犯之餘地，併此敘明。 　㈤本案事證明確，被告及辯護人之辯解均不足採，被告幫助販 賣第二級毒品未遂犯行，堪以認定，應予依法論科。 二、論罪 　㈠按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以 幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院49年台上字第77號、65年台上字第3773號判決參照）。準此，未參與實施犯罪構成要件之行為，僅出於幫助之意思提供助力者，該當於刑法上之幫助犯，而非共同正犯。本件被告僅基於幫助販賣毒品之犯意，提供所持用手機供陳昱宏與佯裝為買家之員警取得聯繫，進而相約毒品買賣事宜，是被告係以幫助之意思，對於正犯即販賣第二級毒品之陳昱宏資以助力，而未參與實施犯罪構成要件之行為，應僅論以幫助犯。是核被告所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之幫助販賣第二級毒品未遂罪。 　㈡公訴意旨雖認被告為販賣第二級毒品未遂罪之共同正犯，惟 查無被告與佯裝為買家之員警相約毒品買賣事宜，或有交付毒品予陳昱宏供前往交易，復未能證明被告係有為自己犯罪之意思而提供所持用手機供陳昱宏聯繫毒品買賣使用之相關證據，已如前述，基於「罪證有疑，利於被告」之證據法則，尚難逕認被告為販賣第二級毒品未遂罪之正犯，惟按刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更而言，若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條（最高法院101年度台上字第3805號判決意旨參照），則正犯與幫助犯僅犯罪之態樣不同，基本事實則屬相同，毋庸變更起訴法條，併此說明。 　㈢刑之加重減輕 　⒈被告所犯幫助販賣第二級毒品未遂罪，屬未遂犯，爰依刑法 第25條第2項之規定，減輕其刑。又係幫助陳昱宏犯前述犯行，爰依刑法第30條第2項規定，減輕其刑，並遞減輕其刑。 　⒉至於被告前於105年、106年間，因公共危險案件，分別經臺 灣臺北地方法院以106年度交簡字第128號判決判處有期徒刑2月確定，經本院以107年度交簡字第293號判決判處有期徒刑2月確定，上開2案，由本院以107年度聲字第2325號裁定定應執行有期徒刑3月確定，於107年7月31日有期徒刑易科罰金執行完畢等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，足以證明被告因上開案件已執行完畢之事實，是被告於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，是為累犯，惟衡諸其於本案與前揭所構成累犯之公共危險案件，行為態樣、侵害之法益及罪質均容有不同，難認有何特別惡性或刑罰反應力薄弱之情事，依司法院釋字第775號解釋意旨，不予加重其刑。 三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於本案前已有因轉讓禁 藥經判處罪刑之前案紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表足憑，於本案復幫助販賣第二級毒品未遂，倘未經查獲，將可使購買毒品之施用者對毒品成癮，戕害國人身體健康，顯有危害社會安全之虞，所生危害非輕，其行為實值非難，斟酌被告始終否認其犯行之犯罪後態度，兼及其犯罪之動機、目的、手段、參與程度，並審酌自承之智識程度、家庭經濟狀況（見本院訴字卷一第53頁）等一切具體情狀，量處如主文所示之刑。 四、沒收 　　按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項、第4項亦有明文。經查： 　⒈未扣案如附表所示之手機1支係被告用以犯上開犯行所用之物 乙節，業據被告於警詢時、本院審理中供述明確（偵字卷第8至9、19頁、本院訴字卷一第49頁），足認該手機為被告犯本案幫助販賣毒品未遂犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　⒉至其餘扣案物，業據被告否認與本案相關（偵字卷第17頁） ，卷內亦無事證顯示與被告本案幫助販賣毒品未遂犯行相關，爰均不予宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（本件依刑事判決 精簡原則僅記載程序法條），判決如主文。 本案經檢察官彭毓婷提起公訴，檢察官歐蕙甄到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日 　　　　　　　　　刑事第二十一庭　審判長法　官 王國耀 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 呂子平 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 林翠珊 上列正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提 出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理 由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送 上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 書記官 劉德玉 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　4 　　日 附錄本判決論罪法條： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 【附表】 OPPO手機1支（IMEI:000000000000000、000000000000000號、含門號0000000000號SIM卡1張）。 （以下空白）