兒童及少年性剝削防制條例等

臺灣新北地方法院刑事判決 112年度侵訴字第148號 公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官 被 告 乙○○ 選任辯護人 林倩芸律師 上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提 起公訴（111年度偵續字第341號），本院判決如下： 　　主　　文 乙○○犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑。應執行有期 徒刑玖年。 扣案如附表二編號1、2所示之物及編號3所示之性影像均沒收。 　　犯罪事實 乙○○為成年人，其於民國110年1月24日，透過交友軟體「LEMO」 結識代號AW000-A110124之少女（00年00月生，真實姓名年籍詳 卷，下稱A女），其明知A女案發當時年僅12歲而屬未滿14歲之少 年，尚無成熟之性自主及判斷能力，竟分別為下列行為： 一、基於與未滿14歲之女子為性交行為及以其他違反本人意願之 方法使少年被拍攝性影像及妨害秘密之犯意，於附表一編號1所示時間、地點，於不違反A女意願之情形下，與A女為附表一編號1所示性交行為，並於A女以手勢阻擋、違反A女意願之情形下，持附表二編號1所示手機拍攝與A女性交行為過程之性影像。 二、基於與未滿14歲之女子為性交行為之犯意，分別於附表一編 號2、3示時間、地點，於不違反A女意願之情形下，與A女為附表一編號2、3所示性交行為。 　　理　　由 壹、證據能力有無之判斷 一、證人即告訴人A女警詢中之證述有證據能力 　㈠被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中 所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，性質上屬傳聞證據，且一般而言，多未作具結，其所為之陳述，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述，除以具備任意性為必要條件外，並具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159條之2規定，例外認為有證據能力。另所謂「前後陳述不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之陳述有所矛盾不符，導致應為相左之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內，並應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。又「證明犯罪事實之存否所必要」，係指因無法再從同一陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性；只要認為該陳述係屬與犯罪事實存否相關，並為證明該事實之必要性即可。而所稱之「具有較可信之特別情況」，乃指相對之可信，亦即被告以外之人先前陳述之背景具有特別情況，比較審判中陳述之情況為可信者而言，立法政策上並未有類型上較可信之特別情況的列舉或例示明文，其內涵完全委之法院就個案主客觀的外部情況，凡足以令人相信該陳述，虛偽之危險性不高，另綜合該陳述是否受到外力影響，陳述人之觀察、記憶、表達是否正確等各項因素，依事物之一般性、通常性與邏輯之合理性為審酌判斷（最高法院99年度台上字第8255號、100年度台上字第1296、5753、7112號、101年度台上字第2628號判決意旨參照）。 　㈡證人A女於本院審理時，原兩度因自閉症所生之情緒壓力而拒 絕陳述，雖最終於情緒緩和後願以手寫或簡短回答方式而為證述，惟就本案性交行為所為相關證述（本院卷第335至356頁），部分較其於警詢時所述簡略或稱不記得而有所不同，A女並於本院審理時表示警詢時都是依照當時記憶告知員警，且所述均為實話等語（見本院卷第336至337、340頁）。衡諸A女先前接受警詢時，係採取一問一答方式，且斯時證述較接近案發時點，記憶應較為清晰，憑信性甚高，且從未主張警員詢問時有以強暴、脅迫、威脅、利誘或其他不正方法詢問，足證其於警詢時之陳述應係本於個人知覺體驗所為，並無受到不當汙染或外界干擾，虛偽陳述之危險性偏低，可信度甚高。且本案為妨害性自主案件，案發地點較為隱密，且往往僅有當事人彼此知情，是A女於警詢中關於被告涉犯本案性交犯行相關事實經過所證，尚無從以其他證據取代而達同一目的，實為證明犯罪事實存否所必要，而得採為本案之證據。 二、本判決其餘所引之證據，檢察官、被告及其辯護人均不爭執 作為證據（見本院卷第97至98、422至424頁），且檢察官、被告及其辯護人迄言詞辯論終結前未就上開證據之證據能力聲明異議，本院審酌上開證據並非公務員違法取得，亦無證據力明顯過低之情形，且與本案之待證事實具關聯性，認以之作為證據為適當，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定自有證據能力。其餘被告及其辯護人有所爭執之證據，本判決並未引用為認定被告犯罪事實之基礎，故不另贅述其證據能力之有無，併此敘明。 貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由 　 訊據被告乙○○固坦承於附表一編號1所示時地與A女為性交行 為及拍攝性交過程影像、於附表一編號2、3所示時地開車搭載A女至該汽車旅館等事實，惟矢口否認有何與未滿14歲之女子為性交行為及違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像犯行，辯稱：附表一編號1部分，我不知道A女是小朋友，我認為A女是年滿18歲的大學生，假陰莖是A女自行插入，性交影片是A女主動要求要拍攝的，A女伸手是想搶我的手機自己拍攝；附表一編號2、3部分，是A女說沒有去過汽車旅館，叫我帶她去，我在裡面睡覺睡到退房，不知道A女在幹嘛等語。辯護人則為被告辯稱：A女證述關於被告與A女發生性行為之次數無補強證據，且與旅店消費紀錄僅2次不符，消費紀錄無從證明發生性行為之事實，無從僅依A女片面供述認定犯罪；A女證稱告知被告年紀之訊息已刪除，無法提供對話紀錄，與常理有違，且交友軟體之帳號年紀、頭貼都可隨時修改，亦可能不會填寫真實資訊，帳號截圖無法補強A女證述，A女作風開放、身材高挑豐滿，被告無從懷疑A女之真實年紀，110年3月25日監視器畫面係110年1月31日發生性行為後之影片，無從證明110年1月31日發生性行為時被告已知悉或可預見A女年紀，被告認知當日是A女與朋友約在國小門口，A女未穿制服，背包及提袋亦未記載小學字樣，不足作為A女供述之補強證據；A女證稱被告會把性交行為影片供其觀看，表示被告並未刻意隱瞞A女進行拍攝，A女也有望向鏡頭，事後亦未要求刪除影片，仍與被告聯繫共同外出遊玩，影片中A女伸手向鏡頭之理由多端，可能係正常肢體伸展或為調整鏡頭角度，最後畫面轉向被告，符合被告辯稱A女想拿手機拍攝乙節，A女證述是否因身心障礙而受母親影響，非全然無疑等語。經查： 一、證人A女之證述並無瑕疵，實屬可信： 　㈠證人A女於警詢時證稱：我與被告是110年1月24日在手機「LE MO」APP上互加好友的網友，聊了約1個禮拜約見面去被告家，第1次發生性行為是110年1月底在被告家裡，我們約晚上7點多在外婆家附近的萊爾富見面，被告開車直接載我去他家，我們進他房間後，他就正面抱著我把我推倒在床上，脫光衣服後，他拿出一根假雞雞放進我陰道裡面抽插，抽插完後就把他的雞雞插入我陰道裡面抽插，接著又把雞雞插入我肛門抽插，中間有拔出來要我含他的雞雞幫他口交；第2次詳細時間忘記，我下午4點多放學，跟被告約在便利商店門口，被告開車載我去雅柏精緻旅館，一進房門被告把我和他的衣服脫光，把我推到床上後開始抱我、舔我胸部，把假雞雞拿出來插入我陰道抽插，接著把他的雞雞插入我陰道抽插，之後又把雞雞插入我肛門抽插，也有要求我幫他口交；第3、4次，過程和第2次差不多，不一樣的是這次沒有用假雞雞；第5次是110年3月底某日中午，地點是雅柏精緻旅館，發生過程都跟第3次一樣。發生性行時我有跟他說我12歲，是西松國小六年級學生，他每次跟我發生性行為時都有拍攝跟我做愛的影片，跟被告發生性行為都沒有違反我意願等語（見偵32089卷第10至14頁）。㈡於偵查中證稱：我不知道為什麼要拍攝影片，是被告說要拍的，第1次在被告住處時，被告沒有事先徵得我同意，也沒有跟我說要拍，他是直接拿出來拍，我有用手擋，我沒有叫被告拍；我剛認識被告時就有用「LEMO」訊息跟被告說我是國小六年級學生、12歲，去被告住處前我就講了，但訊息我刪除了；110年3月25日被告從影片畫面右邊走到左邊，畫面左邊被告前方就是學校門口大門，被告到學校門口接我把我帶到影片畫面右邊的便利商店，我們再開車離開，被告去接我的時候可以知道我是那個國小的學生等語（見偵32089卷第48至52、64至65頁）。㈢於審理中證稱：我認識被告時就讀國小5、6年級，我曾用檸檬軟體傳訊息告訴被告我是西松國小六年級、12歲，不記得是認識被告多久後說的，在警詢及檢察官偵訊時說的都是實話，我先跟被告約在外婆家附近的萊爾富，他開車載我去他家；跟被告去雅柏精緻旅館是我放學後約在西松國小對面，去了3、4次，是幾月去都不記得，做什麼也忘記了，跟警察說的都是依照當時記憶告訴警察，被告車停在西松國小對面等我，我放學後從校門口走出來到對面上車，我沒有穿制服、每天上學都有揹紫色HELLO KITTY圖案的後背包；不記得是不是每次發生性行為被告都拍攝影片，被告用手機拍之前沒有問我，我發現被告在拍時有用手擋，但被告還有繼續拍，我有看過影片，不記得有沒有叫被告刪除等語（見本院卷第335至356頁）。㈣是證人A女就被告確有於附表一編號1至3所示時、地與A女為性交行為、曾告知被告其為12歲之國小學生、被告未得其同意即拍攝性交行為影片、拍攝時其曾用手阻擋等重要情節，雖於審理時證稱已忘記部分內容，惟就記憶清晰部分，證述內容並無不一致之處，且A女與被告係於交友軟體上認識之網友，A女亦證稱自己均同意與被告發生性行為，案發後係因安親班老師察覺有異詢問A女，A女始告知安親班老師此事，是A女並無設詞誣陷被告之動機存在，應認其證述應屬可採。 二、被告於附表一編號1至3所示時間，均知悉A女為年僅12歲之 少女： 　㈠被告雖辯稱其不知悉A女僅12歲，以為A女為18歲之大學生云 云。惟A女於本案附表一編號1至3所示時間，係12歲之少女，有A女之代號與真實姓名對照表（見偵32089彌封卷第1頁）附卷可參，且依A女案發後照片（見偵32089彌封卷第39頁）、平日A女生活照（偵續341彌封卷第29頁正反面），可見A女身高約150公分上下，雖身形較為豐滿，然臉龐明顯稚氣未脫，一般正常智識之人均會對於A女年紀是否已滿18歲產生相當之懷疑。㈡又依卷附監視器檔案及臺灣新北地方檢察署勘驗筆錄、Google街景圖（偵續341彌封卷第32至33頁），可見被告於110年3月25日11時59分許（附表一編號3案發前約10分鐘），至西松國小搭載A女，被告與A女一同自畫面左側之西松國小過馬路，步行至畫面右側即國小對面之便利商店，此時A女揹雙肩後背包及手提小袋子（非塑膠袋或一般紙袋），而對照A女證述內容（見本院卷第353頁）及卷附之書包、提袋照片（見本院卷第239頁），A女與被告同行時所肩背之紫色HELLO KITTY圖案後背包及手提之束口便當袋，均係一般小學生經常使用之物品。被告既駕車至西松國小對面，並步行至該國小大門口接A女，明顯可見A女自國小放學並使用小學生經常使用之背包及提袋，豈會誤認A女係已滿18歲之成年人。㈢加以A女（使用者暱稱「熊熊」）用以與被告(使用者暱稱「尋找想♥♥的美媚」)認識之「LEMO」交友軟體帳號頁面（見他2951卷第9頁；偵32089卷第24頁），A女使用者暱稱旁即已明確顯示性別符號「♀」及代表年齡之「12」數字，且兩人對話紀錄（見他2951卷第33頁）中，被告亦曾於某星期五上午6時50分傳訊詢問A女「妳要準備上學了吧」等語，依前開帳號資訊、傳訊內容、傳訊時間為上午6時50分，復綜合前揭事證，足以佐證被告顯然知悉A女年紀及仍為國小學生乙情，益徵A女證稱其曾告知被告其年紀為12歲、就讀西松國小六年級等語，應屬實情。㈣綜合上開證據，已足徵被告於附表一編號1至3所示時間即已知悉A女斯時為年僅12歲之少女。 三、被告與A女確有於附表一編號2、3時地為性交行為： 　㈠被告於附表一編號2、3所示時間，開車至西松國小對面搭載A 女一同至雅柏精緻旅館開房休息此情，為被告所不否認，並有被告車輛詳細資料報表（偵32089卷第30頁）、雅柏精緻旅館提供車號0000-00號自小客車之消費紀錄（見偵32089卷第33頁）、A女手機內110年2月24日Google地圖時間軸紀錄（見偵32089卷第28至29頁）、前揭110年3月25日監視器檔案及臺灣新北地方檢察署勘驗筆錄、Google街景圖（見偵續341彌封卷第32至33頁）等附卷為證。㈡被告雖辯稱：A女說沒有去過汽車旅館，要求我載她去，我在裡面睡覺、A女不知在做何事云云。然被告(使用者暱稱「尋找想♥♥的美媚」)使用之「LEMO」交友軟體帳號（見他2951卷第6至8頁；偵32089卷第25至27頁）自我介紹即刊載「尋找個想♥♥美媚，一起來享受真實邂逅相遇。滿足彼此慾望需求，妳想嗎？」等語，顯見被告於交友軟體自我介紹即已表明交友目的為發生性行為。且被告與A女認識不久後第一次見面，即於附表一編號1時、地發生過性行為，被告若非如A女之證述於附表一編號2、3時間，與A女在該汽車旅館發生性行為，被告何需特地開車至A女就讀之國小對面，專程搭載A女一同至汽車旅館休息，更付費千元在該旅館開房停留約1個小時。㈢況依被告所辯，載A女至汽車旅館原因係A女表示未曾去過汽車旅館想去，卻隔一個月先後兩次至同間汽車旅館，兩次抵達旅館後被告卻都在房內睡覺、不知同行之A女做何事，其種種辯解顯然異於常情，毫無可採之處。 四、被告於附表一編號1所示時地，以其他違反A女意願之方法使 A女被拍攝性影像，及未經A女同意攝錄A女非公開之活動及身體隱私部位者： 　㈠經本院勘驗被告拍攝附表一編號1與A女性交過程之檔案，勘 驗內容略以：...A女左手伸起，掌心面對畫面，有一度A女之手掌有遮住畫面（見圖2至圖4），之後A女之手向其左側（亦即畫面之右邊）移動離開畫面，此時拍攝畫面並沒有呈現有因碰觸晃動之情形。之後畫面向下，拍攝A女生殖器亦即陰道口，此時可見A女右手放置於其生殖器即陰道口部位。有一隻手碰觸A女放於陰道口之手，狀似將A女之手拉開或移開（見圖5至圖7）。之後有男性生殖器插入A女生殖器之畫面，A女的右手有放置到其生殖器上方...（見圖8至圖10）；...但之後A女右手上舉掌心面對畫面疑似靠近鏡頭，但此時鏡頭稍向下拍攝A女的腹部及其生殖器等部位，Ａ女之前上舉的右手即放下（見圖13至15）等情，有本院113年5月29日勘驗筆錄及截圖附卷為證（見本院卷第161至162、205至212頁）。 　㈡依上開勘驗內容可知，A女發現被告拍攝2人性交行為之影像 ，有多次伸手遮擋鏡頭及遮掩陰道口之舉，其表達反對拍攝之意明確，核與證人A女前揭證述情節相符。又被告見A女伸手遮擋仍繼續拍攝，甚至於上開影像中，被告復將A女遮掩陰道口之手拉開，堪認被告於附表一編號1時地拍攝之性影像未徵得A女同意，確有違反A女之意願甚明。被告及辯護人雖辯稱係A女主動要求拍攝，伸手是想搶手機自己拍攝云云，毫無依據，且自證人A女前開證述及上開勘驗結果可知，被告以自有手機拍攝與A女之性交行為過程影像，並未事先徵得A女同意，且於A女以手遮掩阻擋時，仍繼續拍攝，甚至拉開A女遮掩陰道口之手，其辯解顯然無稽。 五、按兒少性剝削防制條例第36條拍攝兒童及少年（以下合稱兒 少）性交猥褻影像罪，旨在防制兒少遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展之普世基本人權價值（第1條）。本條依行為人拍攝兒少性交猥褻影像之不同行為態樣，區分經兒少同意而拍攝（即第1項）、因兒少有瑕疵之同意而拍攝（即第2項之招募、引誘、容留、媒介、協助或他法）、違反兒少本人意願而拍攝（即第3項之以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法）及意圖營利（商業目的）而拍攝（即第4項）等不同類型，乃依行為人對被害人施加手段之強弱，以及被害人自主意願之法益侵害高低程度之不同，而予以罪責相稱之不同法定刑，一方面期使規範密度周全，達到保障兒少權益之立法目的，並符罪刑相當原則、比例原則之憲法要求。其第1項規定拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品之罪，屬基本規定，即凡行為人於未滿18歲之人知情同意而為拍攝、製造性交或猥褻行為之電子訊號等均屬之。倘行為人實行積極手段介入，而以招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，促使兒童或少年合意被拍攝、製造性交或猥褻行為之性影像，則屬同法條第2 項規定之範疇。至若行為人採行之手段係以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，而為之者，則犯該條第3項之罪。該第3項之罪所稱「違反本人意願之方法」，係指其所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言，且不以類似於所列舉之方法為必要，祇要其所為具有壓制或妨礙被害人意思自由之作用，即合於「違反本人意願之方法」之要件。經查，被告初始未徵得A女之同意即拍攝雙方為性交行為之性影像，於A女伸手遮掩阻擋表示反對之意後，被告猶違反A女之意思繼續拍攝，足使A女之意思自由受到壓抑、妨害，依上述說明，自該當兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之「違反本人意願之方法」之構成要件。被告明知上情猶持續拍攝，可認被告主觀上對於其係違反A女之意願而使A女被拍攝性影像知之甚稔，足證被告有違反少年意願而拍攝少年性影像之犯意存在。從而，被告、辯護人上開辯詞，難認可採。 六、又性侵害犯罪具有隱密性，舉證或查證均屬不易，除被害人 之陳述本身以外，固須補強證據，但所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，無論是直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，祇須與被害人指述具有相當關連性，且與被害人之指證相互印證，綜合判斷，能保障實質證據之真實性，仍不得謂其非屬補強證據。辯護人雖以前詞置辯，然性侵害犯罪除被害人陳述外，除非如附表一編號1因拍攝性交行為過程而留下直接證據，否則因其該等案件之私密特性，鮮少有被害人陳述以外之直接證據，被告本案犯行已有前述間接證據足以補強A女之證述，且與A女之指證相互印證無訛。其中A女雖證稱與被告於該汽車旅館發生性行為之次數為4次，與本案起訴、法院認定之次數不同，然A女前後偵審中證述之次數均相同，雖與車號0000-00至該旅館之消費紀錄次數不同，而無從證明被告是否有與A女發生本案外之其他次性行為，然未有該旅館消費紀錄之原因多端，可能被告駕駛他輛汽車至旅館或A女記憶時間、地點錯誤，無法僅以此即反推A女其餘證述不實或嚴重瑕疵。 七、綜上所述，被告所辯並不可採，本件事證明確，被告犯行均 堪認定，應予依法論科。 參、論罪科刑　 一、法律修正之說明： 　㈠按刑法第2條第1項規定「行為後法律有變更者，適用行為時 之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法；所稱「行為後法律有變更者」，係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有更異等情形。故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。惟若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正內容與罪刑無關，僅為單純文義之修正、條次之移列，或將原有實務見解及法理明文化等無關有利或不利於行為人之情形，則非屬上揭所稱之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。 　㈡被告為犯罪事實一行為後，刑法第10條第8項於112年2月8日 增訂公布，自同年月10日起生效施行，明定「稱性影像者，謂內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：一、第5項第1款或第2款之行為。二、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。三、以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。四、其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為」，此為定義性說明，對被告並無有利或不利之情形，自應逕行適用裁判時法。 　㈢兒童及少年性剝削防制條例（下稱兒少性剝削條例）第2條第 1項第3款、第36條第3項於112年2月15日修正公布，自同年月00日生效；其後同條例第36條第3項再於113年8月7日修正公布，自同年月0日生效。查： 　⒈兒少性剝削條例第2條第1項第3款、第36條第3項等規定於112 年2月15日修正公布，於000年0月00日生效施行，修正前第2條第1項第3款規定為：「本條例所稱兒童或少年性剝削，係指下列行為之一：...三、拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品。」，修正後規定為「本條例所稱兒童或少年性剝削，指下列行為之一者：...三、拍攝、製造、散布、播送、交付、公然陳列或販賣兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品。」此部分係參考112年2月8日修正公布之刑法第10條增定第8項「性影像」定義之文字修正。 　⒉而112年2月15日修正前之兒少性剝削條例第36條第3項規定「 以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣（下同）5百萬元以下罰金。」修正後規定為「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金。」係配合上開同條例第2條第1項第3款之文字修正，並未實質擴大構成犯罪之行為態樣，亦未提高或降低法定刑度，其修正之結果不生有利或不利於行為人之情形。又同條項其後再於113年8月7日修正為「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金。」增加「無故重製」性影像之行為態樣，其餘內容並無修正，與本案被告所涉犯行無關，對其仍不生有利、不利之影響。是應依一般法律適用之原則，逕行適用裁判時兒少性剝削防制條例第36條第3項規定論處。 二、核被告就犯罪事實一所為，係犯兒少性剝削防制條例第36條 第3項以其他違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪、刑法第227條第1項對於未滿14歲之女子為性交行為罪，及兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第315條之1第2項成年人故意對少年犯竊錄他人非公開活動及身體隱私罪；就犯罪事實二所為2次犯行，均係犯刑法第227條第1項對於未滿14歲之女子為性交行為罪。 三、被告就犯罪事實一所為，係以一行為觸犯上開3罪，侵害法 益各異，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重論以兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項以其他違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪處斷。 四、被告所犯上開3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰 。 五、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項固規定故意對兒 童及少年犯罪者，加重其刑至2分之1，惟該條項但書復明文規定「但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」。就被告所犯刑法第227條第1項對於未滿14歲之女子為性交行為罪、兒少性剝削條例第36條第3項以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪，係針對被害人為兒童或少年所設之特別處罰規定，故就被告本案從重處斷之犯行，均無依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用。 六、爰審酌被告明知A女於案發時為未滿14歲之少女，對於性行 為方面之智識及自主能力均未臻成熟，僅因網路交友軟體互相聊天認識，因無法克制己身性慾，對A女為上開合意性交行為，對A女身心健全、人格發展已產生不良影響，復於附表一編號1時地未經A女同意、違反A女意願而拍攝與A女為性交行為時之性影像，違反法律保障未成年人身心健全之規範意旨及A女之隱私權，實應予以非難。再衡酌被告犯罪後始終否認犯行，將所有責任推卸予A女，亦未與告訴人即A女、A女父母和解或取得其等之諒宥；兼衡被告之素行、高職畢業之智識程度、從事建築水電業、無需扶養之人（見本院卷第428頁）等家庭生活、經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表一主文欄所示之刑暨定其應執行刑。 七、沒收 　㈠沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。刑法第3 8條第2項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」。現行兒少性剝削條例第36條第6項規定「第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」、第7項則規定「拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限」。刑法第315條之3亦規定「前2條竊錄內容之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之」。 　㈡扣案如附表二編號1所示之手機，為被告所有，供其拍攝及持 有如附表二編號3所示性影像所用，有新北市政府警察局婦幼警察隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵32089彌封卷第19至21頁)、新北市政府警察局數位證物勘察報告（偵32089彌封卷第27至34頁反面）、新北市政府警察局婦幼警察隊蒐證照片（偵32089彌封卷第35至38頁；偵32089卷第34至35頁）等資料可證，應依兒少性剝削條例第36條第7項前段規定宣告沒收。 　㈢扣案如附表二編號2所示之假陰莖1個，為被告所有，供其犯 附表一編號1與未滿14歲之少女為性交犯行所用之物，應依刑法38條第2項規定宣告沒收。 　㈣附表二編號3所示之性影像係被告拍攝之性影像，有前揭數位 證物勘察報告、蒐證照片等性影像資料可證，衡以現今科技技術，電子訊號之儲存方式多元，亦可能同時儲存在雲端硬碟內，故基於保護被害人立場，就本案相關性交行為之電子訊號，尚乏證據證明該訊號已完全滅失，避免日後有流出之情形，應就此部分所示之性影像，依兒少性剝削條例第36條第6項規定、刑法第315條之3宣告沒收。至於卷附之性影像檔案、截圖，僅係檢警為調查本案而重製供作證據使用，並置於不公開卷內，乃偵查中所衍生之物，非屬依法應予沒收之物，無庸宣告沒收，併予敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官余怡寬到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　19　　日 　　　　　　　　　刑事第九庭　審判長法　官　何燕蓉 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳宗航 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳秋君 上列正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提 出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理 由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送 上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃曉妏 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　19　　日 附錄本案論罪科刑法條全文： 中華民國刑法第227條 （與幼年男女性交或猥褻罪） 對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑 。 對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期 徒刑。 對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒 刑。 對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下 有期徒刑。 第1項、第3項之未遂犯罰之。 現行兒童及少年性剝削防制條例第36條 拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上 足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以 下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以上1百萬元以下罰金。 招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝 、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引 起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有 期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。 以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法 ，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與 性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者 ，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分 之一。 前四項之未遂犯罰之。 第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否 ，沒收之。 拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上 足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不 問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。 中華民國刑法第315條之1 （妨害秘密罪） 有下列行為之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰 金： 一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、 談話或身體隱私部位者。 二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動 、言論、談話或身體隱私部位者。 附表一 編號 時間 地點 性交行為 　　　　　主文 1 110年1月31日19時30分至同日23時30分間 新北市○○區○○路0段00號4樓之被告住所 以假陰莖插入告訴人陰道抽插，再以陰莖插入告訴人陰道抽插，又以陰莖插入告訴人肛門抽插，後以陰莖插入告訴人口腔。 乙○○犯以其他違反本人意願之方法，使少年被拍攝性影像罪，處有期徒刑柒年陸月。 2 110年2月24日13時36分至同日14時38分間 臺北市○○區○○○路0段000號之雅柏精緻旅館 以陰莖插入告訴人陰道抽插，再以陰莖插入告訴人肛門抽插，又以陰莖插入告訴人口腔。 乙○○犯對於未滿14歲之女子為性交罪，處有期徒刑參年捌月。 3 110年3月25日12時07分至同日13時11分間 臺北市○○區○○○路0段000號之雅柏精緻旅館 以陰莖插入告訴人陰道抽插，再以陰莖插入告訴人肛門抽插，又以陰莖插入告訴人口腔。 乙○○犯對於未滿14歲之女子為性交罪，處有期徒刑參年捌月。 附表二：　 編號 物品名稱、數量 備註 1 OPPO手機（IMEI：000000000000000、000000000000000）1支 無SIM卡、內有本案性影像。 　2 假陰莖1個 　3 編號1手機內犯罪事實一之性影像