詐欺等

臺灣新北地方法院刑事判決 112年度智易字第4號 公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官 被 告 陳淼海 選任辯護人 魏雯祈律師 黃淳育律師 上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第335 16號），本院判決如下： 　　主　文 辛○○以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，共8罪，各處有期 徒刑1年2月。應執行有期徒刑1年10月。緩刑5年。 扣案如附表編號3所示之止汗器1具（含2個實體儀器及電源線） 沒收。 　　事　實 辛○○明知註冊／審定號00000000號之商標圖樣「DRIONIC」（下稱 本案商標），係美商一般醫療公司(英文名：General　Medical 　Company，下稱GM公司)向我國經濟部智慧財產局申請註冊核准 ，取得商標權而指定使用於科學儀器包括止汗儀器及醫療器材， 現仍於商標專用期限內，未經商標權人GM公司之授權或同意，不 得於同一或類似商品，使用相同或近似於本案商標之商標，亦知 悉不詳大陸地區廠商（下稱甲廠商）所製造之止汗器，係仿冒本 案商標之商品，不得非法輸入、意圖販賣而持有、販賣或以網路 方式販賣，復明知甲廠商所製造之止汗器，屬醫療器材，未經主 管機關許可，不得輸入，亦不得販賣，竟意圖為自己不法之所有 ，基於販賣非法輸入醫療器材、以網路方式販賣侵害商標權商品 、以網際網路對公眾散布為詐欺取財之犯意，先於民國108年3月 8日前某時，自大陸地區輸入甲廠商所製造之侵害本案商標之仿 冒止汗器（下稱本案止汗器）後，即在其架設之「汗力克Drioni c電療機專業分享部落格」(網址：https//drionicblog.com，下 稱本案部落格)，以每具止汗器新臺幣(下同)6,500元至7000元不 等之價格，刊登販售本案止汗器之廣告，藉此吸引不特定之消費 者向其購買。適有如附表所示之人瀏覽本案部落格後，誤信本案 止汗器為原廠所生產之正版醫療器材，先後於如附表所示之時間 ，以如附表所示價格，各購買本案止汗器1個，並以線上刷卡方 式支付價金，款項存至辛○○向第三方支付商綠界科技股份有限公 司(下稱綠界公司)申請之會員帳號0000000（下稱本案第三方支 付帳號），經扣除手續費後，再轉存至辛○○之中國信託商業銀行 帳號000000000000號帳戶（下稱本案中信帳戶），而詐財得逞。 　　理　由 壹、程序部分 　　本判決下列所引用之各項供述證據，檢察官、被告辛○○與其 辯護人均同意各該證據之證據能力（智易卷四第112頁），本院審酌此等證據資料取得及製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，以之作為證據應屬適當；本判決後述所引之各項非供述證據，無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，亦無證據證明係非真實，復均與本案待證事實具有關聯性，是前開供述與非供述證據依刑事訴訟法第158條之4反面解釋、同法第159條之5第1項規定，均有證據能力，並經本院於審理期日合法調查，得為本案證據使用。 貳、實體部分 一、認定犯罪事實所憑之證據與理由： 　㈠上開事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（智易卷第94、1 13、114頁），核與證人即被害人丙○○於調詢時、偵查中、本院審理時之證述（偵卷一第31至33頁、第188頁正反面、智易卷三第195至207頁）；證人即被害人己○○於調詢時、偵查中、本院審理時之證述（偵卷一第40至43頁、偵卷二第70頁正反面、智易卷三第224頁）、證人即被害人甲○○於調詢時、偵查中之證述（偵卷一第53至55頁、第188正反面）；證人即被害人丁○○於調詢時、偵查中、本院審理時（偵卷一第61至64頁反面、偵卷二第72頁正反面、智易卷三第225至235頁）；證人即被害人戊○○○於調詢時、本院審理時之證述（偵卷一第70至72頁、智易卷三第236至246頁）；證人即被害人禇啟佑於偵查中之證述（偵卷二第82至83頁）；證人即被害人庚○○於偵查中之證述（偵卷二第82至83頁）；證人即被害人乙○○於偵查中之證述（偵卷二第91頁正反面）情節均相符，並有本案中信帳戶交易明細（偵卷一第14至16頁反面）、本案第三方支付帳號會員資料及綁定信用卡交易明細（偵卷一第17頁、18至19頁）、被害人丙○○提出之本案止汗器照片（偵卷一第37至39頁）、被害人己○○提出之本案止汗器照片暨所附說明書（偵卷一第48至52頁）、被害人甲○○提出之消費往來電子郵件、本案止汗器照片（偵卷一第57至61頁）、被害人丁○○提出之本案止汗器照片（偵卷一第68至69頁）、被害人戊○○○提出之消費往來電子郵件、本案止汗器照片（偵卷一第75至79頁）、理律法律事務所109年3月5日G07716/TM01號函暨所附本案商標註冊資料（偵卷一第80至82頁）、衛生福利部食品藥物管理署80年5月22日衛署醫器輸字第006316號醫療器材許可證（偵卷一第93頁正反面）、經濟部智慧財產局108年7月2日(108)智商50056字第10880383690號函暨所附本案商標註冊資料（偵卷一第94至95頁反面）、衛生福利部食品藥物管理署108年7月16日FDA器字第1089022979號函暨所附醫療器材許可證查詢結果（偵卷一第96至97頁）、綠界科技股份有限公司109年2月10日綠管外字第109021006號函（偵卷一第99頁）、經濟部智慧財產局112年6月21日(112)智商60087字第11280414400號函（智易卷一第227頁）等在卷可稽，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。 　㈡公訴意旨雖認本案止汗器係被告擅自委託不詳廠商所製造， 惟被告供稱：本案止汗器不是我製造的，我是在大陸地區淘寶網購買後運來臺灣販賣等語（智易卷四第113頁），核與其提出之購買同款止汗器之淘寶網訂單資料相符（智易卷第265頁），又卷內並無任何被告自行製造或委由他人製造本案止汗器之證據，自應認本案止汗器並非被告所製造，而係被告購買大陸地區甲廠商製造之止汗器，並輸入來臺。 　㈢辯護人雖為被告辯稱：被告販賣本案止汗器並未強調或保證 是原廠正品，售價也低於正品價格，即未積極實行詐術，其行為如同在路邊販售仿冒名牌商品之行為人，因為認為一般人都可辨識所販售者為盜版貨，而無詐欺意思，是被告所為應僅單純構成侵害商標權犯罪，無涉詐欺或加重詐取云云。惟查： 　⒈觀諸被害人己○○提出之本案止汗器說明書（偵卷一第51頁反 面），其上記載「通用醫療儀器公司（General　MedicalCo.）保證每一套汗力克止汗儀（除了電池和墊子），從原始購買日期開始的6個月內保修，或衡情予以更換任何有缺陷的止汗儀而不收取零件和人工費用」、「購買汗力克止汗儀享有從收到產品日期起的45天退款保證」、「通用醫療儀器公司（General　Medical　Co.）對於汗力克止汗儀的使用安全性能承擔責任並修復汗力克設備的前提條件是，必須遵照這些使用說明，並且（除非已經過通用醫療儀器公司（General　Medical　Co.）的書面許可）沒有對汗力克止汗儀擅自拆修或使用替代品）」【上開中文均為簡體字】等語，佐以被告供稱：我會想賣本案止汗器，是因為以前在大陸地區淘寶網買來用過等語（智易卷四第113頁），被告對於前開產品說明書記載之內容，自不能推諉不知，猶於販賣本案止汗器時檢附前開產品說明書，顯見其刻意以「GeneralMedical　Company」之名義出具產品說明書，而向消費者表明本案止汗器為GM公司所生產之正版產品。 　⒉再者，被告於本院審理時供稱：若從美國購買GM公司所生產 之原廠止汗器，單價在200至300元美元區間等語（智易卷四第113頁），經以1美元兌換新臺幣32元之匯率換算後，原廠止汗器之單價約在新臺幣6,400元至9,600元區間，而被告販賣本案止汗器之價格為6,500元至7000元，固低於原廠售價，然尚在大量購買或商品代理商所能取得折扣之差價範圍內，證人丁○○於調詢時證稱：我在購買之前有到原廠官網查過價格，知道官網販售價格更貴，但想說被告有以低價取得之管道，才會賣得比官網便宜等語（偵卷一第63頁背面），即屬佐證。換言之，被告仍係以相當於真品之價格販售本案止汗器予消費者，並非以仿冒品之顯而易見之低價對外販售。 　⒊綜上，被告販賣本案止汗器時，既向消費者表明本案止汗器 為GM公司所生產之正版產品，又以相當於真品之價格販售，足認被告確有積極實行詐術之行為，並有「以偽作真」之詐欺犯意。 　⒋辯護人雖辯稱被告未強調或保證是原廠正品，售價也低於正 品價格，而無積極實行詐術行為云云，惟被告確有向消費者表明為原廠生產之正版產品以及以相當於真品之價格販售之行為，業經本院認定說明如前，辯護人所辯顯與事實不符，不足採信；另辯護人所指路邊販售仿冒名牌商品之行為人，以顯不相當之低價販售商品之情形，與被告本案所為明顯不同，自不得以此遽謂被告無詐取財物之意思。是辯護人上開辯詞，洵屬無據 　㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科 。 二、論罪科刑： 　㈠新舊法比較： 　⒈被告行為後，醫療器材管理法於109年1月15日制定公布、110 月5月1日開始施行。該法制定的目的，在於將醫療器材的管理與處罰，自藥事法中抽離，以健全醫療器材管理制度。因而，醫療器材管理法第83條規定：「自本法施行之日起，醫療器材之管理，應適用本法之規定，藥事法有關醫療器材之規定，不再適用。」其中醫療器材管理法第62條規定：「意圖販賣、供應而違反第25條第1項規定，未經核准擅自製造或輸入醫療器材，或違反第25條第2項規定，應辦理查驗登記而以登錄方式為之者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣1,000萬元以下罰金（第1項）。明知為前項之醫療器材而販賣、供應、運送、寄藏、媒介、轉讓或意圖販賣而陳列者，亦同（第2項）。」而藥事法第84條第1項、第2項則分別規定：「未經核准擅自製造或輸入醫療器材者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」「明知為前項之醫療器材而販賣、供應、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，依前項規定處罰之。」亦即醫療器材管理法第62條主刑之中有拘役、罰金的選項，藥事法第84條第1項主刑則僅限於有期徒刑。經比較新舊法的結果，被告行為後修正的法律，較有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，自應適用行為後制定的醫療器材管理法第62條規定處罰。 　⒉至被告為本案行為後，刑法第339條之4之規定，雖於112年5 月31日修正公布，於同年0月0日生效施行，惟本次修正僅增列第4款「以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之」為加重條件，其餘各款則未修正；是就刑法第339條之4第1項第1至3款規定，既然新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非刑法第2條所指之法律有變更，應依一般法律適用原則，適用裁判時法，附此說明。 　㈡罪名： 　⒈被告明知本案止汗器為其自大陸地區所輸入之仿冒本案商標 之商品，且為醫療器材，仍於部落格刊登販賣本案止汗器之廣告，致被害人丙○○、己○○、甲○○、丁○○、戊○○○、禇啟佑、庚○○、乙○○瀏覽後，誤信本案止汗器為原廠所生產之正版醫療器材而購買並支付價金。是核被告所為，均係犯醫療器材管理法第62條第2項之販賣非法輸入之醫療器材罪、商標法第97條後段之透過網路方式非法販賣侵害商標權之商品罪、刑法第339條之4第1項第3款以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪。 　⒉被告未經核准擅自由大陸地區輸入本案止汗器並加以販賣， 其輸入醫療器材之低度行為；以及意圖販賣而持有、輸入侵害商標權之商品之低度行為，各為販賣醫療器材或販賣侵害商標權之商品之高度行為所吸收，均不另論罪。 　⒊公訴意旨固認被告僅成立刑法第339條第1項普通詐欺取財罪 嫌，然被告在本案部落格刊登販售本案止汗器之廣告，招徠不特定人購買本案止汗器，是被告係以網際網路對公眾散布方式遂行詐欺取財犯行，自應該當刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，是公訴意旨認被告僅成立普通詐欺取財罪，容有未洽，惟因基本社會事實同一，復經本院告知被告此部分罪名（智易卷三第62頁、智易卷四第92頁），已無礙其防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。 　㈢公訴意旨雖認被告本案所為，另構成商標法第95條第1款之未 經商標權人同意，為行銷目的於同一商品使用相同商標罪，惟本案止汗器係由甲廠商製造，而非被告製造乙情，業如前述，被告自無另論以未經商標權人同意，為行銷目的於同一商品使用相同商標罪之餘地，本應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開論罪之部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知。 　㈣被告販賣本案止汗器予被害人丙○○、己○○、甲○○、丁○○、戊○ ○○、禇啟佑、庚○○、乙○○，均係以一行為觸犯販賣非法輸入之醫療器材罪、透過網路方式非法販賣侵害商標權之商品罪、以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，俱屬想像競合犯，應依刑法第55條規定，均從一重之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪處斷。 　㈤被告先後於如附表所示時間，分別販賣本案止汗器予被害人8 人，堪認被告犯意各別，行為互殊，犯罪明顯可分，應予分論併罰（共8罪）。 　㈥辯護人雖為被告請求依刑法第59條規定酌減其刑。惟刑法第5 9條所規定之酌量減輕其刑，必須其犯罪情節，有特殊之環境、原因及背景，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即使宣告最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。查被告前因販賣非法輸入之醫療器材或禁藥等案件，經臺灣桃園地方檢察署檢察官以101年度偵字第15922號以及臺灣高雄地方檢察署檢察官以107年度偵字第4628號分別為緩起訴處分確定在案，此有前開緩起訴處分書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，詎被告仍未記取教訓，於本案再度販賣非法輸入之本案止汗器而犯加重詐欺取財、非法販賣侵害商標權商品、販賣非法輸入醫療器材罪，殊難認有特殊原因或堅強事由足以引起一般同情而顯然可憫，即無縱宣告法定最低度之刑猶嫌過重之情，是被告所為與刑法第59條要件不合。從而，辯護人上開請求，核屬無據，礙難准許。 　㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知本案止汗器為侵害 商標權之仿冒商品，且為醫療器材，竟違法輸入來臺，復佯裝為原廠所生產之正版醫療器材在網路上販售，致被害人8人陷於錯誤後付費購買，所為破壞市場交易秩序，使被害人8人受有財產損失，並侵害商標權人GM公司之市場利益，復影響主管機關對於醫療器材之管理，殊無可取，應予非難；並考量被告於偵查中先以非販賣本案止汗器之行為人等說詞飾詞卸責，於本院審理初始亦僅坦承違反醫療器材管理法及商標法部分犯行，而否認詐欺犯罪，然終能於本院言詞辯論終結前坦承全部犯行，又與GM公司、被害人8人均達成和解或調解，復依和解、調解內容悉數賠償，此據告訴代理人陳述在案（智易卷三第65頁），並有被告與GM公司簽立之和解書（智易卷三第267至269頁）、本院調解筆錄（智易卷一第125、126頁、第257頁、智易卷三第299、300頁、智易卷四第83頁）在卷可查，是被告之犯後態度尚可；兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害暨其素行與自陳碩士畢業之教育程度、從事電子業、經濟狀況小康、已婚、需扶養2名未成年子女（智易卷四第117頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依罪責原則，審酌被告本案所犯各罪之犯罪類型、情節相同，行為時間亦相去不遠，是責任非難之重複程度相對較高，再參酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害，兼衡刑事政策、犯罪預防等因素，而為整體非難評價，定其應執行刑如主文所示。 　㈧被告固曾因犯罪經檢察官為緩起訴之處分，然未曾因故意犯 罪而受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告之素行尚可，又其雖因一時失慮，致罹刑典，惟犯後尚知坦認犯行，復與告訴人GM公司、被害人8人均達成和解或調解，堪認確有悔意，其經此偵審程序及刑之宣告，應已知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定宣告緩刑5年，以啟自新。 三、不予宣告沒收之說明： 　㈠犯罪所得部分： 　⒈為澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因，現行刑法就屬於犯 罪行為人之犯罪所得採義務沒收主義；且為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，避免國家與民爭利，刑法第38條之1第5項明定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，以發還條款作為利得沒收封鎖效果。而所謂實際合法發還，應採廣義解釋，包括被害人因犯罪行為人之給付、清償、返還或其他各種依法實現與履行，使其因犯罪所受損害實際上已獲填補，犯罪利得沒收之規範目的已獲實現之情形。因此，犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人因犯罪行為人和（調）解賠償而損害已獲填補者，即無從於該損害業經填補之範圍內，再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收、追徵，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪（最高法院113年度台上字第1639號判決意旨參照）。被告詐欺本案被害人8人固取得如附表「交易金額」欄所示之犯罪所得，惟被告已與被害人8人均達成調解並賠償等於或超過前開犯罪所得之金額，是被害人8人之財產損害已獲得填補，爰依刑法第38條之1第5項規定意旨，不予宣告沒收或追徵。 　㈡侵害商標權之物品： 　　按侵害商標權、證明標章權或團體商標權之物品或文書，不 問屬於犯罪行為人與否，沒收之，商標法第98條定有明文。扣案如附表編號3所示之止汗器1具【含2個實體儀器及電源線】（偵卷一第134頁），係侵害商標權之物品，不問屬於犯罪行為人與否，應依商標法第98條之規定宣告沒收。至附表其餘編號所示之止汗器，並未扣案，又無證據顯示仍存在而未滅失，爰不予宣告沒收或追徵。另其餘扣案物（智易卷一第47頁），無證據顯示與被告本案犯行具有直接關聯，檢察官亦未聲請宣告沒收，爰不予宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決 如主文。　 本案經檢察官壬○○提起公訴，檢察官陳建勳到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　24　　日 　　　　　　　　　刑事第十三庭　審判長法　官　楊展庚 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　莊惠真 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　郭鍵融 上列正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提 出上訴狀 (應附繕本) 。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆 滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳柔吟 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　24　　日 附錄論罪科刑法條： 醫療器材管理法第62條 意圖販賣、供應而違反第25條第1項規定，未經核准擅自製造或 輸入醫療器材，或違反第25條第2項規定，應辦理查驗登記而以 登錄方式為之者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣1 千萬元以下罰金。 明知為前項之醫療器材而販賣、供應、運送、寄藏、媒介、轉讓 或意圖販賣而陳列者，亦同。 商標法第97條 明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、 輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬 元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。 中華民國刑法第339條之4 犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期 徒刑，得併科1百萬元以下罰金： 一、冒用政府機關或公務員名義犯之。 二、三人以上共同犯之。 三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。 四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或 電磁紀錄之方法犯之。 前項之未遂犯罰之。 附表： 編號 被害人 交易時間 交易數量 交易金額 1 丙○○ 108年3月8日 本案止汗器1具 6,500元 2 己○○ 108年3月19日 本案止汗器1具 6,500元 3 甲○○ 108年5月19日 本案止汗器1具（含2個實體儀器及電源線） 6,500元 4 丁○○ 108年3月19日 本案止汗器1具 6,500元 5 戊○○○ 108年3月13日 本案止汗器1具 6,500元 6 禇啟佑 108年3月19日 本案止汗器1具 6,500元 7 庚○○ 108年6月2日 本案止汗器1具 6,500元 8 乙○○ 108年間某時 本案止汗器1具 6,500元