毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決 112年度訴字第79號 公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官 被 告 周智鵬 義務辯護人 江宗恆律師 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 1年度偵字第46617號），本院判決如下： 　　主　文 周智鵬犯販賣第3級毒品而混合2種以上之毒品未遂罪，處有期徒 刑2年2月。 扣案如附表所示之物均沒收。 　　犯罪事實 周智鵬知悉4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮分別為 毒品危害防制條例所列之第3級毒品，均不得販賣。其於民國107 年某不詳時間，在某不詳處所，向線上遊戲結識之某不詳之人， 以不詳價格，購入如附表編號1所示含有4-甲基甲基卡西酮、甲 基-N,N-二甲基卡西酮之混合型毒品咖啡包9包欲供己施用。嗣萌 生將上開毒品咖啡包販賣予他人以牟利之意圖，基於販賣第3級 毒品而混合2種以上毒品，及以普通咖啡包150包佯充毒品咖啡包 與上揭毒品咖啡包9包一同出售而詐欺取財之犯意，於111年9月2 5日7時29分，在某不詳處所，以其持用如附表編號3所示之手機 連結網路通訊軟體推特（現改為「X」），以暱稱「祿野太郎」 之帳號，在個人公開推文留言區內對不特定人刊登暗示提供毒品 交易之「另有裝備出售哦甜甜價不打槍1:350、10:3000」之訊息 ，適為執行網路巡邏勤務之新北市政府警察局海山分局員警執行 網路巡邏時發現上開訊息，遂佯稱買家與其聯繫，嗣員警假意與 之約定以新臺幣4萬5千元之價格購買毒品咖啡包300包，並相約 於112年9月26日下午在新北市板橋區之板橋高鐵站內交易。嗣周 智鵬於同日16時38分抵達上開交易地點交易毒品之際，為警當場 查獲而未遂，並扣得如附表所示之物。 　　理　由 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 　　上揭犯罪事實，業據被告周智鵬於偵查及本院審理時均坦承 不諱，並有新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、新北市政府警察局海山分局警員（姓名詳卷）職務報告、蒐證現場及扣案物照片、被告與警員之「X」、微信對話紀錄截圖等在卷可稽，並有如附表所示之物扣案可佐。又扣案如附表編號1所示毒品咖啡包共計9包，經檢驗含第3級毒品成分4-甲基甲基卡西酮、微量第3級毒品成分甲基-N,N-二甲基卡西酮；另扣案如附表編號2所示之咖啡包150包，檢出Caffeine（未含毒品成分），此有內政部警政署刑事警察局111年10月20日刑鑑字第1118006465號鑑定書在卷可考。足認被告出於任意性之自白與事實相符，堪以採信。而被告於警詢時自承其因缺錢而為本案犯行等語，堪認被告有意藉本案毒品交易而從中獲得利益，主觀上有營利意圖，堪以認定。綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，均堪認定，應予依法論科。 二、論罪科刑： 　㈠罪名： 　　核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6 項、第3項之販賣第3級毒品而混合2種以上之毒品未遂罪，刑法第339條第3項之詐欺取財未遂罪。被告意圖販賣毒品而持有（附表編號1部分）之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又公訴意旨漏未論及被告所為涉犯毒品危害防制條例第9條第3項之販賣混合2種以上毒品之罪名及刑法第339條第3項之詐欺取財未遂罪，容有未恰，惟起訴之基本社會事實同一，且經本院於審理時告知被告上開變更後之罪名，給予被告表示意見之機會，無礙其防禦權，爰依法變更起訴法條。㈡罪數： 　　毒品危害防制條例第9條第3項，係屬刑法分則之加重，為另 一獨立之犯罪型態。被告以一行為同時觸犯販賣第3級毒品而混合2種以上之毒品未遂、詐欺取財未遂罪，為想像競合犯，應從一重論以販賣第3級毒品而混合2種以上毒品未遂罪。㈢刑之加重、減輕事由： 　⒈被告因販賣第3級毒品而混合2種以上之毒品，應依毒品危害 防制條例第9條第3項規定，適用販賣第3級毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。 　⒉被告已著手於販賣第3級毒品而混合2種以上毒品及詐欺取財 之犯行而不遂，俱為未遂犯，各依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。⒊按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。另按109年1月15日修正公布，同年0月00日生效施行毒品危害防制條例增訂第9條第3項規定：「犯前五條之罪（按即毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，係考量毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，乃增訂犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一（立法理由參見）。又雖立法理由另指出：此項規定係就現今不同犯罪類型之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪等語。惟本罪僅係將想像競合犯從一重處斷之法律效果明定，仍係以同條例第4條至第8條之構成要件及法定刑為基礎，而加重各該罪法定刑至二分之一。就此以觀，行為人既就犯同條例第4條至第8條之罪自白犯行，對於以一行為犯之，而客觀上混合第二種以上毒品之事實縱未為自白，惟立法者既明定為單一獨立之犯罪類型，為避免對同一行為過度或重複評價，以符合罪刑相當原則，自無因科刑實質上等同從一重處斷之結果，而剝奪行為人享有自白減刑寬典之理。又同條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，未將屬獨立罪名之同條例第9條第3項之罪列入，若拘泥於所謂獨立罪名及法條文義，認為行為人自白犯該獨立罪名之罪，不能適用上開減輕其刑規定，豈為事理之平，故應視就其所犯同條例第4條至第8條之罪有無自白而定（最高法院111年度台上字第1154號判決意旨參考）。查被告於偵查、本院審理中均自白其有販賣第3級毒品而混合2種以上毒品未遂之犯行，而符合毒品危害防制條例第17條第2項之文義解釋，是其此部分所為仍合於該減刑事由，爰依法減輕其刑，並依法先予加重其刑後，遞減輕之。⒋被告本案所犯販賣毒品部分，有以上所述刑之加重、2種刑之減輕事由，爰依法先予加重後，再先依較少之數遞減其刑。⒌被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院110年度台上字第5660號判決意旨參照）。本案檢察官就被告是否構成累犯之事實及應否加重其刑之相關事項，均未主張及具體指出證明方法，揆諸上開說明，本院自無從加以審究，附此敘明。 　㈣不適用刑法第59條規定之說明： 　　被告之辯護人雖請求依刑法第59條規定，為被告酌減其刑。 惟按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院100年度台上字第744號、105年度台上字第952號判決意旨參照）。是其適用應就犯罪一切情狀予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷，非謂僅憑犯罪情節一端，即應一律酌減其刑。經查，被告本案販賣毒品部分之犯行，已適用上開規定遞減輕其刑（如前所述），其最低法定刑度已大幅降低，依其犯罪情節等一切情狀而為審酌，無從認其此部分所為客觀上顯然足以引起一般同情，自無刑法第59條規定之適用，附此敘明。 　㈤量刑： 　　爰審酌被告知悉混合2種第3級毒品成分之毒品咖啡包戕害人 民之身體健康，竟仍為圖一己私利，視政府反毒政策及宣導如無物，販賣上揭毒品咖啡包，助長施用毒品惡習，危害人民生命健康及社會治安；復以前述方式佯以販賣毒品咖啡包施詐，雖未致生他人實際之財損，均應予非難；惟念其犯後始終坦承犯行，態度尚可，兼衡其犯罪之動機、手段、本案販賣毒品之數量、未有實質獲利，暨其於審理時自陳之個人科刑資料（為避免過度揭露個人資料，詳見本院訴卷第249至250頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。 三、沒收： 　㈠扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包9包，含有第3級毒品成分 4-甲基甲基卡西酮、微量第3級毒品成分甲基-N,N-二甲基卡西酮，業如上述，屬違禁物，除鑑定用畢部分，因已滅失外，自應連同無析離實益之外包裝，均應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。 　㈡扣案如附表編號2所示之咖啡包150包，係被告所有供本案詐 欺部分犯行所用，業經認定如前，均應依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。 　㈢按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不 問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。被告於警詢時供稱扣案如附表編號3所示之手機1支，係供本案販毒聯絡買家所用等語，故不問屬於犯罪行為人與否，應依上開規定沒收之。另本案被告係警方喬裝買家而查獲，其自未獲有報酬，既無所得，自無從諭知沒收之，併此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決 如主文。 本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官張維貞到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　19　　日 　　　　　　　　　刑事第十二庭　審判長法　官　俞秀美 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　許品逸 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　簡方毅 上列正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提 出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理 由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送 上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃馨德 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　19　　日 附錄本案論罪科刑法條全文： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 毒品危害防制條例第9條 成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定 加重其刑至二分之一。 明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。 犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品 之法定刑，並加重其刑至二分之一。 中華民國刑法第339條 （普通詐欺罪） 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰 金。 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。 前二項之未遂犯罰之。 附表： 編號 物品名稱、數量 1 含第3級毒品成分4-甲基甲基卡西酮、微量第3級毒品成分甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒品咖啡包9包 2 普通咖啡包150包 3 白色iPhone手機1支