毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決 112年度訴字第831號 公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官 被 告 朱修言 選任辯護人 王聖傑律師 葉泳新律師 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官追加起訴（11 2年度偵緝字第3823號），本院判決如下： 　　主　文 甲○○共同販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂，處有期徒 刑5年6月。 扣案如附表一編號1所示之物沒收銷燬；扣案如附表一編號5所示 之物沒收。 　　事　實 甲○○與戊○○（另由本院審結）均明知甲基安非他命與硝甲西泮分 別為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品及第三級毒品，不得 非法販賣，竟共同意圖營利，基於販賣第二級毒品而混合二種以 上之毒品之犯意聯絡，先由甲○○於民國111年4月21日凌晨3時19 分許，在不詳地點，持如附表一編號5所示之手機，以通訊軟體 「WeChat」暱稱「言睪 名（拾柒）」之帳號，在個人動態頁面 發布「有空晚上豪」之隱含販售毒品訊息，伺機販售毒品以牟利 。嗣新北市政府警察局新莊分局員警喬裝毒品買家，於同日下午 6時39分起，以微信暱稱「....」帳號與甲○○聯繫毒品交易事宜 ，甲○○應允販售毒品咖啡包，繼由戊○○持如附表一編號5所示之 手機與喬裝買家員警語音通話，約定以新臺幣（下同）3,500元 之價格，交易含有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西 泮成分之咖啡包10包。嗣甲○○、戊○○依約於同日晚間10時25分許 ，前往新北市○○區○○○街00號前，先由甲○○將如附表一編號1所示 之毒品咖啡包10包藏放在該處某機車之前置物箱內，其等與喬裝 買家之員警會面後，再由甲○○向喬裝員警指明毒品藏放位置，並 收取價金3,500元，甲○○、戊○○隨即遭埋伏員警逮捕而不遂，並 為警當場扣得如附表一編號1所示之毒品咖啡包10包（含包裝袋1 0只），嗣警方再前往甲○○址設新北市○○區○○街00巷00號4樓之住 處，扣得如附表一編號5所示之手機1支（含SIM卡1張），而查悉 上情。 　　理　由 壹、程序部分 一、本案非屬陷害教唆之說明： 　　被告甲○○及其辯護人雖主張：被告本無販賣毒品之意思，係 遭承辦員警陷害教唆，警方取得之證據無證據能力云云。惟查： 　㈠學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一， 而「誘捕偵查」，分為「創造犯意型」、「提供機會型」二種。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者。後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者。「創造犯意型」之誘捕偵查所取得之證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實行犯罪行為，進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦，因此取得之證據資料，應不具證據能力；「提供機會型」之誘捕偵查，係屬偵查技巧之範疇，並未侵害憲法上基本人權，且於公共利益之維護有其必要性，故依此蒐集之證據資料，尚非無證據能力（最高法院112年度台上字第1144號判決意旨參照）。 　㈡觀諸如附表二所示被告與喬裝買家之員警間之對話紀錄（偵1 8388卷第85頁、第97至99頁），員警以「老闆現能跑嗎」、「老闆現在能跑嗎」等語詢問被告能否交易毒品後，被告隨即回應「數量地址」等語，衡以一般人對於從事犯罪若事前毫無預期甚至計畫，理應對於上開詢問有所猶豫，或設法避免立即回應，以免招致刑責，倘被告本無販售毒品之意，面對員警洽詢毒品交易事宜，理應思索再三或斷然拒絕，詎未見被告對上開詢問有所猶豫，反而隨即向員警確認毒品之數量與地點等交易細節，已徵被告於員警聯繫前，已有販賣毒品之意思；再者，被告與員警進行前開對話後，員警又詢問「喝的怎麼說」，嗣雙方進行50秒語音通話，隨後被告表示「樹林貝爾頌 對嗎」等語，員警則回應「對」、「10算4對吧」等語，可見被告與員警在50秒語音通話期間，已談妥以4,000元之價格交易毒品咖啡包10包，若非被告先前已有兜售毒品之計畫，衡情應無法於短時間內立刻決定毒品之售價，足認被告本即有販賣毒品之意思，並非因員警之唆使始萌生販賣毒品之犯意。此外，被告於111年4月21日凌晨3時19分許，以「言睪 名（拾柒）」微信帳號在個人動態頁面發布「有空晚上豪」之訊息乙情，為被告所自承（訴831卷一第48頁、第139、143、144頁），並有前開訊息截圖在卷可憑（偵18388卷第96頁），佐以證人即本案承辦員警丙○○證稱：之前抓過販賣毒品行為人，為了閃躲販賣毒品遭查獲，會以與「有空晚上豪」類似之字眼刊登廣告等語（訴831卷二第23頁），證人即本案承辦員警庚○○亦證稱：「晚上好」、「有空」都是販賣毒品之行為人流行使用的術語，表示現在有空，若買家有需要，可以向其購買毒品之意等語（訴831卷二第35、36頁），而毒品賣家確會以「早上好」、「晚上好」等暗語對外招攬不特定人購買毒品，亦為本院辦理是類販賣毒品案件所知悉之事實，堪認被告所發布之「有空晚上豪」，應係隱含兜售毒品之廣告訊息，而被告於員警與其聯繫毒品交易事宜前即刊登前開毒品廣告訊息，益徵被告原即有販賣毒品之犯意。 　㈢被告及其辯護人雖辯稱：本案承辦員警一人分飾兩角，一方 面喬裝買家，並表示係由被告微信暱稱「娜娜子」之友人所介紹，另一方面扮演「娜娜子」，謊稱扮演買家之員警可信，被告始會為本案販賣毒品行為云云，而本案承辦員警確有分別扮演買家及「娜娜子」與被告聯繫乙情，固經證人庚○○證述明確（訴831卷二第31至39頁），然被告本即有販賣毒品之意思，並非員警之唆使始萌生犯意乙情，業如前述，故縱使承辦員警分飾毒品買家及被告友人「娜娜子」與被告聯繫，也僅係偵查技巧之一，無礙本案非屬陷害教唆之認定。是被告與辯護人上開辯詞，並非可採。 　㈣辯護人又辯稱：喬裝買家之員警雖表示要向被告購買毒品， 然被告多次拒絕，直到警方以自取之方式利誘被告，被告始同意交易云云，惟被告與員警本已達成以4,000元之價格交易毒品咖啡包10包之合意乙情，已如前述，嗣被告因無人可代其前往現場始取消交易等情，有如附表二所示被告傳送予喬裝員警之「老闆 年輕人回電司機不夠」、「老闆今天司機短缺」等訊息可證，被告既係因無人可代其前往交易才因故取消，自無辯護人所指被告無意出賣毒品始拒絕交易之情，亦難遽謂被告本無販賣毒品之犯意，是辯護人上開主張，並非可採。至辯護人再辯稱：被告係顧及面子問題，也不想得罪「娜娜子」之朋友，才隨便找無人可前往交易之理由搪塞員警云云，惟被告若有意婉拒員警，大可以手邊沒貨等語打發員警，何必謊稱無人可交付毒品云云，被告更不會僅因員警隨後表示可自取，即同意與員警交易，是辯護人前開主張，顯屬無稽。 　㈤被告及其辯護人又辯以：被告發布「有空晚上豪」之訊息， 僅係向友人問好，並非毒品廣告訊息，且被告遭扣案之手機內，並未查獲其他毒品交易有關資訊云云。惟查，被告於111年4月21日凌晨3時19分許在其微信個人動態頁面刊登「有空晚上豪」之訊息後至同年4月22日凌晨1時止，並無任何人回應被告前開訊息乙情，有前開訊息截圖在卷可查（偵18388卷第96頁），若被告與其友人有以前開方式互動之習慣，豈會未見任何友人回應，是被告與辯護人辯稱被告前開訊息係向友人問好云云，實屬可疑，不足採信；至被告遭查扣之手機雖未查獲其他與毒品交易有關之訊息，然被告在與喬裝買家之員警表示其係由「娜娜子」介紹後，隨即向「娜娜子」查證有無此事，甚至詢問「他（指喬裝買家之員警）可以信嗎」等情，為被告所自承，並有被告與警方所扮演之「娜娜子」間之對話紀錄翻拍照片在卷可查（訴831卷一第353至355頁），可見被告行事極其小心，則其為免事後遭追查，而將其手機內與毒品交易有關之資訊盡數刪除，也不足為奇，自不得以警方未在被告手機查獲有毒品有關資訊，遽謂被告本無販賣毒品之犯意，是被告與辯護人上開辯詞，尚難採信。 　㈥綜上所述，被告與喬裝毒品買家之員警聯繫前，本即有販賣 毒品之犯意，員警不過係以引誘之方式使被告暴露犯罪事證，本件乃屬「機會提供型」之合法誘捕行為，原則上本案當有證據能力。被告與辯護人主張本案屬陷害教唆，因而取得之被告與員警間之對話紀錄譯文、對話紀錄截圖、被告微信動態截圖、查獲現場、扣案物照片、新北市政府警察局新莊分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表、如附表編號1所示毒品咖啡包10包、毒品成分鑑定書、毒品純度鑑定書等資料均無證據能力云云，自屬無據。 二、證人楊宗訊及丙○○於偵查中之證述，具有證據能力： 　　被告及其辯護人雖主張證人楊宗訊及丙○○於偵查中所為之證 述未經被告對質、詰問，無證據能力云云。惟查： 　㈠被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之 情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。依其立法理由載敘：檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高。是證人於偵查中具結之證述，原則上具有證據能力，僅在「顯有不可信」之例外情況，方能認無證據能力。而所謂「顯有不可信」，係指由卷證所示訊問證人時之外部情況判斷，其不可信之情形，甚為顯著瞭然，無待進一步為實質調查而言（最高法院113年度台上字第4926號判決意旨參照）。 　㈡查證人楊宗訊及丙○○於檢察官訊問時，係以證人之身份陳述 ，並先經告以具結義務及偽證處罰，命證人二人朗讀結文後具結（偵18388卷第253頁、第269頁），其等係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其等供述之真實性，查無受其他不當外力干擾之情形，被告及其辯護人又未釋明有何顯然不可信之情況，且證人楊宗訊、丙○○於本院審理時均到庭接受交互詰問，使被告及其辯護人得行使反對詰問權，依前揭說明，證人楊宗訊、丙○○於檢察官訊問時之證詞，應認具有證據能力。 三、扣案如附表編號5所示之手機及其衍生證據，經權衡後均具 有證據能力： 　　被告及其辯護人雖主張在被告住處即新北市○○區○○街00巷00 號4樓所扣得之如附表編號5所示之手機，係警方未經合法同意，且違法於夜間搜索而取得，故該手機及所衍伸之新北市政府警察局新莊分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺灣新北地方檢察署112年3月25日勘驗筆錄、數位鑑識對話紀錄均無證據能力云云。 　㈠同意搜索部分： 　⒈搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票；但 執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。刑事訴訟法第131條之1定有明文。此處「同意搜索」，係指受搜索人出於自願性之「真摯同意」。受搜索人是否出於自願性之「真摯同意」，應依個案情節判斷被告之真意。執行搜索人員有無將受搜索人同意意旨記載於筆錄，由受搜索人簽名或出具書面表明，為判斷標準之一，事實審法院應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式，是否自然而非具威脅性、警察人員是否暗示不得拒絕同意、同意搜索者主觀意識之強弱、教育程度及自主之意志是否已為執行搜索人員所屈服等，加以審酌（最高法院112年度台上字第5540號）。又刑事訴訟法第131條之1之自願性同意搜索，明定行使同意權人為受搜索人，參諸同法第128條第2項規定搜索係對被告或犯罪嫌疑人為之，第122條第2項明文可對第三人為搜索，故就本條規定之文義及精神觀之，所謂同意權人應係指偵查或調查人員所欲搜索之對象，而及於被告或犯罪嫌疑人以外之人。在數人對同一處所均擁有管領權限之情形，如果同意人對於被搜索之處所有得以獨立同意之權限，則被告或犯罪嫌疑人在主客觀上，應已承擔該共同權限人可能會同意搜索之風險，此即學理上所稱之「風險承擔理論」。執法人員基此有共同權限之第三人同意所為之無令狀搜索，自屬有效搜索，所扣押之被告或犯罪嫌疑人之物，應有證據能力（最高法院100年度台上字第4430號判決意旨參照）。 　⒉如附表編號5所示之手機係在被告址設新北市○○區○○街00巷00 號4樓之住處扣得乙情，有新北市政府警察局新莊分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可查（偵18388卷第61至65頁）。又證人即本案承辦員警庚○○於本院審理時證稱：在交易現場當場逮捕被告與同案被告戊○○後，未在他們身上查獲與員警聯繫之手機，當時有詢問被告及戊○○是誰和員警聯繫，但他們都沒有說，因為交易地點距離被告之戶籍地不遠，我們就走過去，在確認被告居住地址後，我們按電鈴，是由被告父親乙○○回應，我們表明是警方身分，乙○○就讓我們上樓，在該址4樓時，也是乙○○應門，我們告知乙○○來意，亦即是要確認被告所持手機等物在哪，也有詢問乙○○是否同意我們進門看看，乙○○表示可以。當天行動沒有先準備自願受搜索同意書，沒有請乙○○簽立自願受搜索同意書是程序上的疏失等語（訴831卷二第32、33、40、42頁）；證人即本案承辦員警丁○○於本院審理時證稱：在查獲被告後，我有和庚○○一起到被告住處，到該址四樓時，是由乙○○開門讓我們警方進屋，當時我們先問該址是誰的，乙○○說是他的，我們再問是否同意讓警方入內搜索，乙○○就開門讓我們進去等語（訴831卷二第43、44頁），參以證人即被告父親乙○○於本院審理時證稱：當時員警敲門說被告涉及販賣毒品，要進入屋內看被告有無販賣毒品的證據，此時被告就在3樓、4樓的樓梯間，他說警方沒有搜索票，不要開門，我先詢問員警有無取得搜索票，員警說沒有，我沒有馬上把門打開，員警又說他們是例行公事，要搜索證據，再跟我說利害關係，具體利害關係我忘記了，後來經過考慮，我就開門讓員警進來，警方當時不是使用工具破門進入屋內，也不算脅迫我開門等語（訴831卷二第46至50頁），可知本案承辦員警並未對證人乙○○施以強暴、脅迫，迫使證人乙○○必須配合開門，而證人乙○○既知若警方未取得搜索票，即不得進入屋內執行搜索，猶在警方分析利害關係下，經其思考過後開門讓警方進入屋內，堪認警方已獲得乙○○之真摯同意，始進入被告住處執行搜索及扣押。 　⒊被告及其辯護人雖辯稱：乙○○係遭員警脅迫，乙○○並未同意 警方搜索云云，惟此與證人乙○○前開證述不符，被告及其辯護人前開主張自不足採信。辯護人再辯稱：員警係在新北市○○區○○街00巷00號4樓之「頂樓加蓋」扣得如附表編號5所示之手機，該處係被告房間，被告有事實管理力，未經被告同意，不得進入搜索云云。惟新北市○○區○○街00巷00號4樓係乙○○所有乙情，業據證人乙○○證述在案（訴831卷二第50頁），參以證人乙○○證稱：我們家分為樓上樓下，樓下是我住的，樓上頂樓加蓋是被告住的房間等語（訴831卷二第47、50頁）；證人庚○○亦證稱：我們進入屋內後，發現屋內可分為樓下及樓上頂樓加蓋，當時被告及乙○○都說被告是住在頂樓加蓋部分，而上去頂樓加蓋是經由屋內打通的樓梯就可以直接上去等語（訴831卷二第33頁），可知被告所居住之新北市○○區○○街00巷00號4樓「頂樓加蓋」部分並非另外之獨立建物，則新北市○○區○○街00巷00號4樓建物所有權人乙○○對於該處自具有管領權限，而警方既獲乙○○之同意，依前開說明，員警自得在該址頂樓加蓋部分執行搜索。是辯護人主張員警未獲被告之同意即不得搜索云云，難認有據。 　⒋本院承辦員警雖獲得乙○○之同意進入被告住處搜索，已如前 述，惟警方於執行搜索前，並未請乙○○簽立自願受搜索同意書，亦未將其同意之意旨記載於筆錄，此據證人庚○○（訴831卷二第42頁）、乙○○（訴831卷二第48頁）證述在卷，是警方之搜索行為與刑事訴訟法第131條之1所定要件即有未合。 　㈡夜間搜索部分： 　⒈有人住居或看守之住宅或其他處所，不得於夜間入內搜索或 扣押。但經住居人、看守人或可為其代表之人「承諾」或「有急迫之情形」者，不在此限。刑事訴訟法第146條第1項定有明文。此處所謂「承諾」，自應以當事人出於自願且明示之同意為限（最高法院111年度台上字第5324號判決意旨參照）。 　⒉警方係於111年4月21日下午11時14分起至同日下午11時22分 止期間在被告住處搜索並扣得如附表編號5所示之手機，此有新北市政府警察局新莊分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可查（偵18388卷第61至65頁），參諸刑事訴訟法第146條第4項、同法第100條之3第3項規定，警方係於夜間執行搜索，然卷內查無乙○○已承諾警方得於夜間入內搜索之事證，是警方之搜索行為不符刑事訴訟法第146條第1項所定要件。 　㈢警員取得如附表編號5所示之手機固屬違法搜索，然就所取得 之證據有無證據能力，仍應依刑事訴訟法第158條之4規定進行權衡： 　⒈刑事訴訟法第158條之4規定：「除法律另有規定外，實施刑 事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」所指審酌人權保障及公共利益之均衡維護，係綜合考量：⑴違背法定程序之程度、⑵違背法定程序時之主觀意圖（是否出於惡意違法)、⑶違背法定程序時之狀況（是否有急迫或不得已之情形）、⑷侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重、⑸犯罪所生之危險或實害、⑹禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果、⑺偵查人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性、⑻證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀，認定其有無證據能力，以兼顧被告合法權益保障與發現真實之刑事訴訟目的。案物品係屬違法搜索，就所取得之證據有無證據能力，應依刑事訴訟法第158條之4規定進行權衡（最高法院111年度台上字第4145號判決意旨參照）。 　⒉經查，本案承辦員警已獲乙○○之同意進入屋內搜索，且乙○○ 明知當時為夜間，仍未反對員警之搜索行為，警方又未對乙○○施以強暴、脅迫或其他不法強制力，是員警違背法定程序之程度尚難認重大，且該次搜索行為對於乙○○之財產權及隱私權之影響亦較為輕微；再者，警方於交易現場當場逮補被告與同案被告戊○○後，因未在其二人身上查獲與員警聯繫之手機，又被告之住處恰在交易現場附近，才前往被告住處搜索相關事證，承辦員警當天沒有先準備自願受搜索同意書，且因一時疏忽才漏未請乙○○簽立自願受搜索同意書等情，業據證人庚○○證述在案（訴831卷二第32、33、40、42頁），可知警方於查獲被告後，因被告所持與喬裝買家之員警聯繫使用之手機並未扣案，且被告與戊○○均不願告知手機去向，被告二人事後很可能彼此推諉卸責，又被告之住處恰在交易現場附近，該處存有該手機及本案相關事證之可能性很高，為釐清案情，始前往被告住處搜索該手機及相關事證，是警方並非刻意規避法院審查，事先計畫於不取得搜索票下即前往被告住處搜索，亦無證據顯示員警係故意未使乙○○簽立自願受搜索同意書或刻意違反夜間搜索禁止之規定，自無從遽認員警具有違背法定程序之主觀意圖及惡意；此外，倘警方依法定程序，必將發現如附表編號5所示之手機，而前開手機係作為證明被告確有與喬裝買家之員警進行毒品交易之證據，然上開事實，業據被告供認在案（參後述），是該手機取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之影響程度甚微，又被告本案販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂，對於社會治安及國民健康之所造成之危害重大，若僅因本案蒐證過程中違反上開規定，即全然排除最終必然得以合法查獲之前開手機之證據能力，以致本案無從行使國家刑罰權，未能追訴被告販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，應非刑事訴訟法第158條之4規定之本旨。從而，本案違法搜索之手段及執行情形，既然未逾手段與目的之相當性，且為公共利益之均衡維護所必要，則如附表編號5所示之手機及所衍生之新北市政府警察局新莊分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺灣新北地方檢察署112年3月25日勘驗筆錄、數位鑑識對話紀錄，應認均有證據能力，而得採為本案之證據。被告及其辯護人主張前開手機及衍生之證據不具證據能力云云，難認可採。 四、本判決下列所引用之被告戊○○於警詢時、偵查中所為之陳述 ，檢察官同意有證據能力（訴831卷二第114頁），被告及其辯護人則不爭執證據能力，且未於本院言詞辯論終結前聲明異議（訴831卷一第142頁、訴831卷二第114至119頁），本院審酌此等證據資料取得及製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，具有證據能力。 五、除前述如附表編號5所示之手機及其衍生證據，經權衡後仍 具有證據能力外，本判決後述所引之各項非供述證據，並非警方陷害教唆取得，又無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，亦無證據證明係非真實，復均與本案待證事實具有關聯性，是前開非供述證據依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，均有證據能力，並經本院於審理期日合法調查，得為本案證據使用。 六、至被告及其辯護人雖以卷附員警職務報告1份屬於傳聞證據 ；卷附自願受搜索同意書1紙未經被告合法同意，且記載格式欠缺，以及如附表編號2、3、4、6、7所示之物係違法搜索取得云云，爭執前開資料之證據能力，惟本院既未將前開證據資料援引為認定被告犯罪事實之基礎，爰不贅述其證據能力有無，附此說明。 貳、實體部分 一、認定犯罪事實所憑之證據與理由： 　㈠被告與同案被告戊○○確有於如事實欄所示時間，以如事實欄 所示方式，共同販賣如附表一編號1所示之毒品咖啡包10包予喬裝買家之員警未遂等情，業據被告於本院訊問時、準備程序、審理時坦承不諱（訴831卷一第48頁、第138、139、143、144頁、第271頁、第345頁、訴831卷二第114、116頁），核與證人即同案被告戊○○於警詢時、偵查中、本院訊問、準備程序時陳述共犯情節相符（偵18388卷第33至40頁、第357至362頁、訴字第723號卷第28頁、第108頁、第113頁），亦與證人即員警丙○○（偵18388卷第249至251頁、訴831卷二第23至30頁）、庚○○（偵18388卷第265至267頁、訴831卷二第31至42頁）於偵查中、本院審理時；證人丁○○（訴831卷二第43至46頁）於本院審理時證述查獲經過大致一致，並有新北市政府警察局新莊分局搜索暨扣押筆錄、扣押物品目錄表（偵18388卷第51至55頁、第61至65頁）、被告甲○○、戊○○與喬裝員警間之對話譯文、對話紀錄截圖（偵18388卷第85、86頁、第97至99頁）、被告微信動態截圖（偵18388卷第96頁）、查獲現場、扣案物照片（偵18388卷第87、88頁）、臺北榮民總醫院111年7月20日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠、㈡（偵18388卷第155、157頁）、臺北榮民總醫院111年7月20日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書㈠、㈡（偵18388卷第171、173頁）、臺灣新北地方檢察署112年3月25日勘驗筆錄、數位鑑識對話紀錄（偵18388卷第221、223至240頁）等件在卷可稽，並有如附表一編號1所示之毒品咖啡包10包（含包裝袋10只）、如附表編號編號5所示之手機1支（含SIM卡1張）扣案可憑，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。又被告在其個人動態頁面發布「有空晚上豪」之訊息，確係招攬不特定人向其購買毒品之廣告訊息乙節，業經本院認定說明如前，被告及其辯護人辯稱被告係單純向友人問好云云，顯與事實不符，不足採信。 　㈡販毒者意圖營利所欲謀取之利益，不限於係價差或量差，其 利益之多寡及實際上是否已經獲利，亦非所問，且治安機關對於販賣毒品之犯罪行為，莫不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心與行動亦再三報導，苟無利可圖，自無甘冒刑事訴追風險而無端供應他人之理，而被告與喬裝買家之員警素不相識，若非可從中獲利，被告實不需花費勞力、時間等成本，並甘冒觸犯重罰之高度風險，無償幫助喬裝買家之員警取得毒品，堪認被告具有販賣毒品以營利之主觀意圖。從而，被告確有如事實欄所示之販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂之犯行，殆無疑義。 　㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科 。 二、論罪科刑： 　㈠罪名： 　　「提供機會型之誘捕偵查」指行為人原本即有犯罪之意思， 偵查人員僅係提供機會讓其犯罪，於其犯罪時予以逮捕而言，亦稱為「釣魚偵查」，因行為人本即有犯罪之故意，雖與該行為人交涉之偵查機關所屬人員或其合作者，實際上並無使犯罪完成之真意，但該行為人應成立未遂犯（最高法院110年度台上字第5054號判決意旨參照）。查被告本具有販賣毒品以牟利之犯意，本案承辦員警係以引誘之方式使被告暴露犯罪事證，乃「機會提供型」之合法誘捕行為等節，業如前述，而被告不僅向喬裝買家之員警兜售毒品，更交付毒品與員警並收取價金，當已著手販賣毒品行為之實行，僅因員警自始無購買毒品之真意，故事實上不能完成犯行而止於未遂。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。被告販賣前持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。 　㈡被告與共犯戊○○就上開犯行具有犯意聯絡與行為分擔，為共 同正犯。 　㈢刑之加重事由： 　⒈被告本案販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品，依毒品危 害防制條例第9條第3項規定，應依毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第二級毒品罪之法定刑加重其刑。 　⒉被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以109年 度簡字第2405號判決判處有期徒刑6月確定；又因持有第三級毒品案件，經本院以110年度簡字第2975號判決判處有期徒刑3月確定，前開罪刑經本院以111年度聲字第112號裁定應執行有期徒刑7月確定，嗣於111年2月25日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、前開判決、裁定在卷可查，被告於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固合於刑法第47條第1項累犯之規定，惟依司法院釋字第775號解釋之意旨，本案與前案所犯罪質不同，被告非未能記取教訓而再犯相同之罪，尚難遽認被告具有特別惡性或對於刑罰之反應力薄弱，爰不予加重其刑。 　㈣刑之減輕事由： 　⒈被告客觀上已著手販賣毒品行為之實行，僅因喬裝買家者之 員警自始無購買毒品之真意，故未能完成毒品交易而不遂，為未遂犯，而其所造成之法益侵害程度相較於既遂犯應屬較輕，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，並依法先加後減之。 　⒉被告無毒品危害防制條例第17條第2項規定適用之說明： 　　辯護人雖主張被告得依毒品危害防制條例第17條第2項規定 減輕其刑云云。惟查： 　⑴毒品危害防制條例第17條第2項之立法目的，係為鼓勵犯罪行 為人及早悔過自新，以利毒品查緝及訴訟經濟，俾收防制毒品危害、案件儘速確定之效而設。又為免是類案件被告反覆其詞，有礙刑事訴訟程序儘早確定之立法原意，民國109年1月15日修正（同年7月15日施行）該條項規定乃明定「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。是必須被告於偵查及歷次審判時均為自白，而對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述者，始有上開減輕其刑規定之適用（最高法院113年度台上字第2464號判決意旨參照）。至於被告對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白，且自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事。 　⑵查被告於本院審理時已自白販賣毒品之犯罪事實，業如前述 ，至被告及其辯護人雖主張被告本案販賣毒品係遭員警「陷害教唆」所致，惟此部分主張僅係爭執警方是否以陷害教唆方式查獲本案，而使證據資料無證據能力，核屬法律上應如何評價之問題，無礙於被告於本院審理時對本案犯罪事實自白之認定。 　⑶然而，被告於移審前之112年7月5日檢察官訊問時係供稱：「 （問 ：有無跟戊○○共同使用微信帳號『言睪 名（拾柒）』販賣扣案的毒品咖啡包）我這次真的沒有跟戊○○一起賣。」、「（問：：你是否知道戊○○叫你拿去的是毒品咖啡包？）我手上真的沒有拿毒品咖啡包。」、「（問：是否承認與戊○○共同販賣第二、三級毒品咖啡包未遂罪嫌？）我承認跟戊○○共同販賣。」、「（問：你現在所做的認罪答辯跟剛剛問你細節你所回答的內容是相矛盾的，可否請你說明你怎麼跟戊○○共同販賣毒品咖啡包未遂？）這次是戊○○自己跟對方聯絡，我完全不知道，我跟他一起下去的」、「（問：戊○○有無問你對方要求10包毒品咖啡包要跟對方收多少錢？）他沒有跟我這樣說。」、「（問：你參與何部分販賣毒品咖啡包的犯罪事實？）戊○○叫我下去拿錢。我不知道怎麼答辯。」、「（問：你有沒有用微信帳號『言睪 名（拾柒）』刊登販賣毒品咖啡包的廣告？）沒有。」、「（問：你知道戊○○當天有使用該支iphone8 plus手機在跟喬裝買家的員警聯繫買賣毒品的事宜嗎？）我不知道。」、「（問：你知道戊○○請你下去收錢，是要交付毒品給對方並收受買賣毒品的價金嗎？）我完全不知道。是到被抓時才知道。」、「（問：依你所述，你是否認有參與販賣毒品的犯行，為何要表示你承認犯罪？）我覺得有收錢就是犯罪。」、「（問：你知道你收的錢是毒品買賣的價金嗎？）不知道。」、「（問：你認為你收的錢是什麼錢？）戊○○跟我說有人欠他錢。我是基於還是很愛他，我們曾結婚過，我不想讓他被人家欺負。」、「（問：既然你不知道你收的是毒品買賣的價金，為何你認為收錢就是犯罪？）因為我被警察抓了。」等語（偵緝3823卷第47、48頁），由上可知，被告於偵查中雖先供稱承認與被告戊○○共同販賣毒品，嗣卻對於其和被告戊○○有與員警進行毒品交易、其交付與員警之物為毒品咖啡包、其向員警所收取者是毒品價金等販賣毒品犯罪事實，一概推諉不知，顯係否認具有販賣毒品之犯意，是被告於偵查中並未自白，與毒品危害防制條例第17條第2項所定要件未合，自無從依前開規定減輕其刑。是辯護人上開主張，顯屬無據，礙難准許。 　㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌政府對於毒品之危害廣為宣 導，且一再重申禁絕毒品之刑事政策，被告對此不可能不知，猶與同案被告戊○○共同為本案販賣毒品犯行，所為造成毒品擴散流通之風險，並對社會秩序產生潛在危險，應予非難；參以被告於偵查中否認犯罪，於本院審理中始自白犯行之犯後態度；再考量被告本案販賣毒品之對象係佯裝買家之員警，僅止於未遂，且查扣毒品數量亦非甚多；復參酌被告犯罪之動機、目的、手段、分工及參與程度；兼衡被告之素行暨其自陳國中畢業之教育程度、從事傳播及白牌車司機工作、經濟狀況勉持、離婚後再娶、須扶養父親及給付未成年子女扶養費（訴831卷二第118頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。 三、沒收： 　㈠扣案如附表一編號1所示之咖啡包10包，經送鑑驗結果檢出含 有第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮成分，足認前開物品為違禁物，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，應沒收銷燬之。又用以盛裝上開毒品之包裝袋，以現行之技術，因與其內殘留之毒品難以完全析離，且無完全析離之實益及必要，自應整體視為查獲之毒品，一併沒收銷燬之。至鑑驗所耗損之毒品既已滅失，即無庸宣告沒收銷燬，附此說明。 　㈡扣案如附表一編號5所示之白色iPhone 8 PLUS手機1支（含SI M卡1張），係供被告與喬裝買家之員警聯繫使用之手機乙節，業據被告陳明在案（訴831卷一第143、144頁），並有臺灣新北地方檢察署112年3月25日勘驗筆錄、數位鑑識對話紀錄在卷可憑（偵18388卷第221、223至240頁），不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。 　㈢扣案如附表一編號2所示之毒品咖啡包33包及如附表一編號3 所示白色或透明晶體1包，經送鑑驗結果分別檢出如附表一編號2、3「鑑驗結果」欄所示之毒品成分，雖屬違禁物，惟被告供稱：該甲基安非他命與毒品咖啡包都是我自己施用所剩餘等語（訴831卷一第272頁），復無其他證據可認係被告未及賣出之毒品，是前開毒品尚難遽認與被告本案犯行有關，自應由檢察官在被告所涉違反毒品危害防制條例之另案為適法之處理，故不予宣告沒收；又扣案如附表一編號4、6、7所示之物，無證據顯示與被告本案犯行具有直接關聯，爰不予宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。　 本案經檢察官己○○追加起訴，檢察官陳建勳到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　25　　日 　　　　　　　　　刑事第十三庭　審判長法　官　楊展庚 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　莊惠真 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　郭鍵融 上列正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提 出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理 由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送 上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳柔吟 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　25　　日 附錄論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 毒品危害防制條例第9條 成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定 加重其刑至二分之一。 明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。 犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品 之法定刑，並加重其刑至二分之一。 附表一：（扣案物） 編號 品名與數量 鑑驗結果 備註 1 毒品咖啡包10包（含包裝袋10包） LUCKY字樣動物/植物圖案紅色包裝袋3包 均含第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮成分 ⒈驗前毛重合計：7.2200公克；驗前淨重合計：5.6914公克；鑑驗取樣：0.9625公克；驗餘淨重合計：4.7289公克。 ⒉所含第二級毒品甲基安非他命之純度0.12%，純質淨重0.0068公克。 ⒊所含第三級毒品硝甲西泮之純度0.20%，純質淨重0.0114公克。 HAPPY字樣動物/植物圖案紅色包裝袋2包 ⒈驗前毛重合計：5.2495公克；驗前淨重合計：4.3643公克；鑑驗取樣：0.9439公克；驗餘淨重合計：3.4204公克。 ⒉所含第二級毒品甲基安非他命之純度0.15%，純質淨重0.0065公克。 ⒊所含第三級毒品硝甲西泮之純度0.20%，純質淨重0.0087。 TASTY字樣動物/植物圖案紅色包裝袋2包 ⒈驗前毛重合計：4.7326公克；驗前淨重合計：3.8396公克；鑑驗取樣：0.8901；驗餘淨重合計：2.9495公克。 ⒉所含第二級毒品甲基安非他命之純度0.18%，純質淨重0.0069公克。 ⒊所含第三級毒品硝甲西泮之純度0.21%，純質淨重0.0081公克。 DREAM字樣動物/植物圖案紅色包裝袋3包 ⒈驗前毛重合計：7.2161公克；驗前淨重合計：5.8730公克；鑑驗取樣：0.9171公克；驗餘淨重合計：4.9559公克。 ⒉所含第二級毒品甲基安非他命之純度0.15%，純質淨重0.0088公克。 ⒊所含第三級毒品硝甲西泮之純度0.20%，純質淨重0.0117公克。 2 毒品咖啡包33包（含包裝袋33只） Jane Walker（珍走路）特別版圖樣黑色包裝袋2包 含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分 ⒈驗前毛重合計：7.0677公克；驗前淨重合計：3.6342公克；鑑驗取樣：0.5697公克；驗餘淨重合計：3.0645公克。 ⒉所含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮之純度0.15%，純質淨重0.0661公克。 DREAM字樣動物/植物圖案紅色包裝袋1包 含第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮成分 ⒈驗前毛重：2.2462公克；驗前淨重：1.7966公克；鑑驗取樣：0.9269公克；驗餘淨重：0.8697公克。 ⒉所含第二級毒品甲基安非他命之純度0.21%，純質淨重0.0038公克。 ⒊所含第三級毒品硝甲西泮之純度0.25%，純質淨重0.0045公克。 TASTY字樣動物/植物圖案紅色包裝袋1包 含第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮成分 ⒈驗前毛重：2.0202公克；驗前淨重：1.5583公克；鑑驗取樣：0.9074公克；驗餘淨重：0.6509公克。 ⒉所含第二級毒品甲基安非他命之純度0.26%，純質淨重0.0041公克。 ⒊所含第三級毒品硝甲西泮之純度0.30%，純質淨重0.0047公克。 LUCKY字樣動物/植物圖案紅色包裝袋6包 含第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮成分 ⒈驗前毛重合計：13.6706公克；驗前淨重合計：10.9844公克；鑑驗取樣：0.9183公克；驗餘淨重合計：10.0661公克。 ⒉所含第二級毒品甲基安非他命之純度0.18%，純質淨重0.0198公克。 ⒊所含第三級毒品硝甲西泮之純度0.24%，純質淨重0.0264公克。 SUGAR字樣動物/植物圖案紅色包裝袋4包 含第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮成分 ⒈驗前毛重合計：9.4332公克；驗前淨重合計：7.6273公克；鑑驗取樣：0.9235公克；驗餘淨重合計：6.7038公克。 ⒉所含第二級毒品甲基安非他命之純度0.18%，純質淨重0.0137公克。 ⒊所含第三級毒品硝甲西泮之純度0.22%，純質淨重0.0168公克。 HAPPY字樣動物/植物圖案紅色包裝袋5包 含第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮成分 ⒈驗前毛重合計：12.8969公克；驗前淨重合計：10.6672公克；鑑驗取樣：0.9434公克；驗餘淨重合計：9.7238公克。 ⒉所含第二級毒品甲基安非他命之純度0.15%，純質淨重0.0160公克。 ⒊所含第三級毒品硝甲西泮之純度0.18%，純質淨重0.0192公克。 SWEET字樣動物/植物圖案紅色包裝袋7包 含第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮成分 ⒈驗前毛重合計：16.3529公克；驗前淨重合計：13.2300公克；鑑驗取樣：0.9176公克；驗餘淨重合計：12.3124公克。 ⒉所含第二級毒品甲基安非他命之純度0.27%，純質淨重0.0357公克。 ⒊所含第三級毒品硝甲西泮之純度0.26%，純質淨重0.0344公克。 黑色猿人圖案/AAPE/ABATHING字樣黃色及橘色迷彩包裝袋4包 含第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮成分 ⒈驗前毛重合計：17.6395公克；驗前淨重合計：13.5846公克；鑑驗取樣：0.9114公克；驗餘淨重合計：12.6732公克。 ⒉所含第二級毒品甲基安非他命之純度0.12%，純質淨重0.0163公克。 ⒊所含第三級毒品硝甲西泮之純度0.17%，純質淨重0.0231公克。 柯基幼犬/骨頭圖案白色包狀袋3包 含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分 ⒈驗前毛重合計：11.1218公克；驗前淨重合計：7.8064公克；鑑驗取樣：0.4671公克；驗餘淨重合計：7.3393公克。 ⒉所含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之純度4.63%，純質淨重0.3614公克。 3 白色或透明晶體1包（含包裝袋1只） 含第二級毒品甲基安非他命成分 ⒈驗前毛重合計：0.5132公克；驗前淨重合計：0.2939公克；鑑驗取樣：0.0421公克；驗餘淨重合計：0.2518公克。 ⒉所含第二級毒品甲基安非他命之純度73.4%，純質淨重0.2157公克。 4 吸食器2組 未送毒品鑑驗 無 5 白色iPhone 8 PLUS手機1支（含SIM卡1張） 未送毒品鑑驗 SIM卡號碼：0000000000 IMEI：000000000000000 6 白色iPhone X手機1支 未送毒品鑑驗 IMEI：000000000000000 7 鐵灰色OPPO手機1支（含SIM卡1張） 未送毒品鑑驗 SIM卡號碼：0000000000 IMEI：00000000000000 附表二：（被告甲○○與喬裝買家之員警之微信對話紀錄） 時間 對話內容 18：39 員　　　警：老闆現能跑嗎 被告甲○○：你是 員　　　警：（傳送暱稱「娜娜子」名片資訊） 員　　　警：他介紹的 被告甲○○：嗯 員　　　警：老闆現在能跑嗎 被告甲○○：數量地址 18：48 員　　　警：樹林 員　　　警：多久能到 18：59 （語音通話23秒） 被告甲○○：老闆娜娜沒接 你數量要多少 員　　　警：喝的怎麼說 （語音通話50秒） 19：07 被告甲○○：樹林貝爾頌 對嗎 員　　　警：對 員　　　警：10算4對吧 被告甲○○：老闆 年輕人回電司機不夠 被告甲○○：抱歉…… 員　　　警：所以 （語音通話18秒） 20：36 員　　　警：老闆 現在怎麼說 21：12 被告甲○○：老闆今天司機短缺（傳送圖案） 21：18 員　　　警：自取能算便宜嗎 21：33 被告戊○○：35 21：48 員　　　警：地址發一下 21：57 被告戊○○：中港一街97號 被告戊○○：大哥什麼時候到