兒童及少年性剝削防制條例等

臺灣新北地方法院刑事判決 113年度原侵訴字第7號 公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官 被 告 蘇聖智 （另案於法務部○○○○○○○○○○○執行中） 選任辯護人 王秉信律師(法扶律師) 上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提 起公訴(113年度偵緝字第2534號)，本院判決如下： 　　主　文 乙○○犯對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，處有期徒刑 陸月。又犯引誘使少年製造性影像罪，處有期徒刑拾月。 　　事　實 一、乙○○於民國112年7、8月間之某日，以交友軟體LEMO（下稱L EMO）暱稱「冷漠」結識代號AD000-A112515（00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女），且乙○○明知A女係14歲以上未滿16歲之少女，竟為下列行為： 　　㈠基於對14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意，於112年8 月6日16時30分許，在新北市中和區永安市場捷運站與四號公園附近之某公廁內，以其陰莖插入A女陰道之方式，對A女為性交行為得逞。 　　㈡基於引誘少年自行拍攝性影像之犯意，於附表編號1至4所 示之時間，在交友軟體「LEMO」以暱稱「冷漠」傳送如附表編號1至4所示之訊息予A女，引誘A女自行拍攝裸露陰部之性影像供其觀覽，嗣因A女拒絕而未遂。 二、案經A女及其其父即代號AD000-A112515A（真實姓名年籍詳 卷，下稱A父）訴由新北市政府警察局永和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。 　　理　由 一、程序事項： 　　按性侵害犯罪防治法第12條第2項規定：「行政機關、司法 機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。」本件屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，爰依上開規定，以A女指稱告訴人即被害人，A父指稱告訴人，A母指稱A女之母，惟其等真實姓名年籍均詳見不公開卷附之資料，可供查核比對。 二、證據能力之意見： 　　本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違 背法定程序所取得。又檢察官、被告及辯護人於本院審判程序時均同意作為證據（本院卷第160頁），復經審酌該等證據作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。 三、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由： 　　上揭犯罪事實，業據被告乙○○於本院準備程序及審理時均坦 承不諱(本院卷第71、161至162頁)，核與證人即告訴人A女於警詢及偵查中之證述大致相符(他字不公開卷第125至133頁、偵字不公開卷第13至24頁、偵緝卷第133至135頁)，且經證人即告訴人A父於警詢及偵查中之證述、證人即A母於偵查中之指述在卷（他字不公開卷第133頁、偵字不公開卷第31至32頁），並有被告與A女對話紀錄擷圖(偵字不公開卷第101至157頁)、新北市政府警察局永和分局警員出具之職務報告(偵卷第37頁)、天主教永和耕莘醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書(偵字不公開卷第37至41頁)、監視器畫面截圖(偵字不公開卷第47頁)等件附卷可稽。且被告行為時為成年人，而A女則為14歲以上未滿16歲之少年，此有代號與真實姓名對照表在卷可憑（偵字不公開卷第3頁），足認被告任意性之自白與事實相符。本件事證明確，其犯行洵堪認定，應依法論科。 四、論罪科刑： 　　㈠兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項所稱「引誘」，係 指勾引、誘惑原先無意被拍攝、製造性交或猥褻行為電子訊號之兒童、少年，使其產生被拍攝、製造性交或猥褻行為電子訊號之意思（最高法院112年度台上字第3104號判決意旨可資參照）。又兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定：「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。」其立法說明：實務上兒童或少年心智尚未成熟，易一時自行拍攝、製造性影像、性交或猥褻行為之圖畫、語音等，並誤信他人而予以對外傳送，造成此類資訊在網路流傳，而依現行實務見解，對於誘使兒童或少年自拍性交、猥褻物品，已有認為「自行拍攝照片或影片，係屬創造照片或影片之行為，應在本條所稱之製造之概念範疇內」。故第2項未將「自行拍攝」明文列為犯罪行為類型之一，實務上已透過擴大解釋方式，將「製造」行為之文義擴及「使兒童或少年自行拍攝之行為」，不致產生法律適用上漏洞。惟考量「自行拍攝」之相對概念是「被（他人）拍攝」，二者均得以擴大「製造」行為文義解釋範圍予以涵蓋，第2項既將「使兒童或少年被拍攝之行為獨立於「製造」之概念之外，體系上亦有將使兒童或少年「自行拍攝」之行為」從「製造」概念獨立之必要。爰為臻明確，於第2項增列使兒童或少年自行拍攝之樣態，以保障兒童及少年之權益。再者，兒童及少年性剝削防制條例第2條第1項第3款規定：「本條例所稱兒童或少年性剝削，指拍攝、製造、重製、持有、散布、播送、交付、公然陳列、販賣或支付對價觀覽兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品。」，其修法理由為：「一、考量散布、播送、交付、公然陳列或販賣於修正條文第38條皆已列為處罰樣態，爰將其納入第1項第3款定義，以擴大第2項之保護對象即被害人範疇。另參考「刑法」修正條文第10條增訂第8項性影像之定義，係指內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：「一、第五項第一款或第二款之行為。二、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。三、以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。四、其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。」是以，性影像指影像或電磁紀錄含有以下五類內容：㈠以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。㈡以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。㈢性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。㈣以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。㈤其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。二、衡量現今各類性影像產製之物品種類眾多，原第3款所定兒童或少年為性交或猥褻行為之照片、影片、影帶、光碟、電子訊號，皆已為前述刑法修正條文第10條第8項性影像所涵蓋，為與刑法性影像定義一致，爰參酌刑法修正條文第10條第8項規定，將第3款之照片、影片、影帶、光碟、電子訊號修正為性影像，以避免臚列之種類掛一漏萬。」查被告於附表編號1至4所示之時間，在「LEMO」上以暱稱「冷漠」傳送附表編號1至4所示之訊息，著手勾引、誘惑A女自行拍攝祼露陰部之照片傳送供其觀覽，嗣因A女拒絕而不遂。是被告就事實欄一、㈡行為，已該當引誘A女自行拍攝之性影像而未遂。 　　㈡核被告就事實欄一、㈠所為，係犯刑法第227條第3項之對於 14歲以上未滿16歲之女子為性交罪；就事實欄一、㈡所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第5項、第2項之引誘少年自行拍攝性影像未遂罪。 　　㈢被告於附表編號1至4所示之時間，係基於引誘A女自行拍攝 性影像之單一犯意，持續於密接時空侵害相同之法益，各該行為獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，屬接續犯，應論以包括一罪。 　　㈣被告就事實欄一、㈠、㈡所示犯行，犯意各別，行為互殊， 應分論併罰。 　　㈤被告雖已著手引誘少年自行拍攝性影像，惟A女拒絕而不遂 ，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。 　　㈥刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度 刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者意義雖有不同，於裁判酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀(包括刑法第57條所列舉之各款事項)，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條各款事由之審酌。倘就犯罪一切情狀全盤考量，認被告犯罪之情狀顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重，即有該規定之適用。查被告就事實欄一、㈡所示引誘A女自行拍攝性影像之行為，固值非難，惟兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之法定刑為有期徒刑3年以上，雖依上開未遂犯減輕其刑後，其刑度仍應量處有期徒刑1年6月以上，仍屬偏重之刑度，審酌被告係經由交友軟體以傳送訊息方式引誘A女自行拍攝性影像，其手段與強暴、脅迫相較，尚屬平和，且被害人A女嗣因拒絕而不遂，並未造成A女受有實質上之損害，是本件以上開犯罪情節觀之，倘對被告科以有期徒刑1年6月以上之刑度，猶嫌過重，實有情輕法重之情，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並依刑法第70條規定遞減之。 　　㈦兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定：「成年 人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」是被告所為，雖係故意對14歲以上未滿16歲之少年犯罪，然因刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，及兒童及少年性剝削防制條例第36條第5項、第2項之引誘少年自行拍攝性影像未遂罪，均已將被害人年齡設為處罰之特別規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。 　　㈧爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前因妨害秩序、加重 竊盜等案件，經臺灣屏東地方法院判刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其素行不佳，衡酌被告明知A女為甫滿15歲之少女，身心猶處於發展階段，竟不思尊重女子身體，其犯罪之動機、目的係為滿足一己私慾，竟利用A女年少識淺，判斷力、自我保護能力未臻成熟，欠缺性隱私之自主決定意思而為本案犯行，影響A女身心及人格發展之健全，復以交友軟體訊息引誘A女自行拍攝性影像而不遂，所為應予非難；惟念及被告犯後於本院終能坦承犯行之態度，惟被告靠打零工維生而無法與告訴人A女、A父和解或賠償其損害，暨被告於本院自陳高職肄業，入監前從事工地打零工，經濟狀況勉持，及被告之辯護人陳稱被告單親由母親養大，且其大姐、小妹患有癲癇並領有身心障礙手冊，母親負責照顧姊妹，被告自小未受照顧（本院卷第162頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。 　　㈨本件不定其應執行刑之說明： 　　　被告就事實欄一、㈠所犯刑法第227條第3項之對於14歲以 上未滿16歲之女子為性交罪，其法定刑為7年以下有期徒刑之罪，故雖本院所宣告之刑度為有期徒刑6月，惟依刑法第41條第1項、第3項規定，係屬不得易科罰金惟得易服社會勞動之罪；就事實欄一、㈡所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第5項、第2項之引誘少年自行拍攝性影像未遂罪，該罪法定刑為3年以上10年以下有期徒刑之罪，屬不得易服社會勞動之罪，復參照刑法第50條第1項第4款、第2項之規定：裁判確定前所犯數罪，若係屬得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪，除非經受刑人請求檢察官聲請定應執行刑，否則不逕予併合處罰，準此本院爰不定其應執行刑，附此敘明。 五、沒收： 　　㈠沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。又兒 童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，同條第6項定有明文。又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條第2項前段、第38條之2第2項亦定有明文。而所謂「附著物、圖畫及物品」應以物理上具體存在之有體物為限。 　　㈡查被告以交友軟體之訊息引誘A女自行拍攝性影像，嗣因A 女拒絕而不遂，故本件並無A女性影像之附著物可言，自無庸依兒童及少年性剝削防制條例第38條第6項規定宣告沒收被告之手機。至被告所有之手機，雖為傳送訊息供本件犯罪所用之物，然未扣案，且欠缺刑法上之重要性，為免執行上困難，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵，併予敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官陳建勳到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　 5　　日 　　　　　　刑事第十三庭　審判長法　官　楊展庚 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　莊惠真 　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　郭鍵融 上列正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提 出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理 由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送 上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　方志淵 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　9 　　日 附錄本案論罪科刑法條全文： 中華民國刑法第227條 對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑 。 對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期 徒刑。 對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒 刑。 對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下 有期徒刑。 第1項、第3項之未遂犯罰之。 兒童及少年性剝削防制條例第36條 拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上 足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以 下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以上1百萬元以下罰金。 招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝 、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引 起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有 期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。 以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法 ，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與 性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者 ，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。 意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分 之一。 前四項之未遂犯罰之。 第一項至第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與 否，沒收之。 拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上 足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不 問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。 附表： 編號 時間 訊息內容 A女與「冷漠」間對話紀錄截圖之編號 1 112年8月3日21時17分至同日22時14分間之某時許 「那你拍你的下面給我看可以嗎」 29（他字不公開卷第108頁） 2 112年8月3日22時19分許 「想看你下面」 36（他字不公開卷第109頁） 3 112年8月5日18時2分許 「那你去廁所拍你下面」、 「你拍一張然後我就不內射」 64（他字不公開卷第116頁） 4 112年8月5日18時2分至許同日19時23分間之某時許 「你傳你下面給我吧」 73（他字不公開卷第119頁）