兒童及少年性剝削防制條例等

臺灣新北地方法院刑事判決 113年度原訴字第42號 公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官 被 告 葛陳韋佑 選任辯護人 鄭牧民律師(法扶律師) 上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提 起公訴(112年度偵字第24321號)，本院判決如下： 　　主　文 葛陳韋佑犯脅迫使少年製造性影像罪，處有期徒刑叁年柒月。未 扣案之門號○○○○○○○○○○號手機(廠牌及型號：SAMSUNG Galaxy S2 2+)沒收。 　　事　實 一、葛陳韋佑(原名：陳韋佑)於民國112年2月11日，經由網路遊 戲「傳說對決」認識代號AW000-Z000000000號之女子（00年00月生，真實姓名及年籍資料均詳卷，下稱甲 )，其明知甲斯時為12歲以上未滿18歲之人，竟基於以引誘之方法，使少年被拍攝、製造性影像及未經他人同意，無故以電磁紀錄或其他科技方法攝錄其性影像之犯意，於同日23時13分許起，在不詳地點，以其所持用之門號0000000000號手機(廠牌及型號：SAMSUNG Galaxy S22+)中之通訊軟體LINE(下稱LINE)暱稱「韋佑」與甲 聊天，並以贈送遊戲點數1,400點(價值約新臺幣1千元)之方式，引誘甲 與其視訊，甲 同意與其視訊後，其即開啟手機之錄影功能，竊錄2人視訊之內容，並於視訊之過程中要求甲 將上衣往上掀開，因甲 查覺有異後未依葛陳韋佑之要求為之，並即掛斷視訊電話而未遂。嗣葛陳韋佑竟變更犯意，基於以脅迫、其他違反本人意願之方法，使兒童或少年製造性影像之犯意，傳送訊息向甲 恫稱：若不再次與其視訊或不傳送依其要求所拍攝之影片，便要將上開2人視訊之影像傳送至不特定多數人均可瀏覽之遊戲群組內等語，甲 因而心生畏懼，遂依葛陳韋佑之指示，以伊所持用之手機自行拍攝伊所穿著粉色上衣內接近裸露胸部位置之客觀上足以刺激、滿足性慾之猥褻數位影像，再將該影像之檔案以LINE傳送給葛陳韋佑，而製造性影像。嗣葛陳韋佑仍以甲 所拍攝之性影像沒有其要看的內容而要求甲 再次拍攝，甲 查覺有異告知伊之父母後並報警處理，始循線查悉上情，並扣得葛陳韋佑所持用手機內之上開電磁紀錄。 二、案經甲 訴由臺北市政府警察局中山分局報告臺灣新北地方 檢察署檢察官偵查起訴。 　　理　由 一、認定本案犯罪事實之證據及理由： 　　上揭犯罪事實，業據被告葛陳韋佑於警詢、偵訊、本院準備 程序及審理時均坦承不諱，核與告訴人甲 於警詢、偵訊之指述內容相符，並有甲 所提出之手遊「傳說對決」遊戲畫面翻拍照片、甲 與暱稱「韋佑」之對話記錄翻拍照片、被告手機內存放甲 拍攝之影片擷圖、自願受搜索同意書、臺北市政府警察局中山分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、兒少性剝削事件報告單各1份在卷可稽，足認被告之自白與事實相符，應堪採信。是本件事證明確，被告上開犯行，堪予認定，應依法論科。 二、論罪科刑： (一)新舊法比較： 　　被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項於112 年2月15日修正公布，並於同年0月00日生效。修正前規定：「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」修正後規定：「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」該次立法說明則以：實務上兒童或少年心智尚未成熟，易一時自行拍攝、製造性影像、性交或猥褻行為之圖畫、語音等，並誤信他人而予以對外傳送，造成此類資訊在網路流傳，而依現行實務見解，對於誘使兒童或少年自拍性交、猥褻物品，已有認為「自行拍攝照片或影片，係屬創造照片或影片之行為，應在本條所稱之製造之概念範疇內」。故第二項及第三項未將「自行拍攝」明文列為犯罪行為類型之一，實務上已透過擴大解釋方式，將「製造」行為之文義擴及「使兒童或少年自行拍攝之行為」，不致產生法律適用上漏洞。惟考量「自行拍攝」之相對概念是「被（他人）拍攝」，二者均得以擴大「製造」行為文義解釋範圍予以涵蓋，第二項及第三項既將「使兒童或少年被拍攝之行為獨立於「製造」之概念之外，體系上亦有將使兒童或少年「自行拍攝」之行為」從「製造」概念獨立之必要。爰為臻明確，於第二項及第三項增列使兒童或少年自行拍攝之樣態，以保障兒童及少年之權益。嗣兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項又於113年8月7日修正公布，並於同年0月0日生效，惟僅增訂「無故重製之行為」之態樣，可知112年2月15日修正後條文僅係使構成要件文字更為精確；113年8月7日修正後之條文亦僅係增訂構成要件之行為態樣，均尚不生新舊法比較問題，是本案應逕予適用裁判時法律。 (二)法律適用之說明： 　1.兒童及少年性剝削防制條例第36條所稱「製造」，並未限定 其方式，自不以他製為必要，更與是否大量製造無關；是以，祇須所製之圖畫等物品，係顯示該未滿18歲之被害人本人為性交或猥褻行為之圖、像等內容者，即足當之，而拍攝照片或影片，係屬創造照片或影片之行為；拷貝，則屬相關照片或影片檔案之重製行為，均應在該條項所稱「製造」範疇內(最高法院105年度台上字第2050號判決意旨參照)。本案甲 係拍攝接近裸露胸部位置之影片乙節，已如前述，被告要求甲 將該影片以LINE傳送給伊，應屬上開條文所稱「製造」行為。 　2.行為人在行為著手後，改變其原來主觀犯意，究應視為犯意 變更而評價為一罪，或應認係另行起意而論以數罪，當視行 為人前、後所實行之數個行為，在法律上能否評價為自然的 一行為，及其形式上所合致的數個犯罪構成要件，彼此間是否具有特別、補充或吸收關係而定。具體以言，若行為人係 基於單一整體犯意，在密切接近之時、地，實行數行為、持續侵害同一被害法益或客體，而依其行為所合致之數個犯罪 構成要件，彼此間若具有特別、補充或吸收關係，僅論以一 罪，即足以充分評價其行為之不法、罪責內涵者，才可認係 單純的犯意提升或變更，否則即屬另行起意，另起意之犯罪行為，非犯意之提升，應論以數罪(最高法院107年度台上字第4013號判決、99年度台上字第3977號判決要旨參照)。依甲 之指述，其經被告以上開方式引誘其在視訊過程中掀開上衣未遂後，被告隨即以上開方式脅迫甲自行拍攝上開影片後傳送給被告，顯係在密接的時、地，就同一被害人，轉化原來引誘少年製造性影像之犯意，提升改依以脅迫之方法使少年製造性影像之犯意而繼續其犯罪行為，應整體評價僅論以提升犯意後之行為，無庸再就前階段之部分論處，方不致過度評價。是被告上開所為，應僅論以兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之罪。故公訴意旨認被告上開所為係分別構成兒童及少年性剝削防制條例第36條第5項、第2項之未遂罪，及同條例第36條第3項之罪，容有誤會。 (三)兒童及少年性剝削防制條例第2條第1項第3款於112年2月15日修正，修法理由為：「一、考量散布、播送、交付、公然陳列或販賣於修正條文第38條皆已列為處罰樣態，爰將其納入第1項第3款定義，以擴大第2項之保護對象即被害人範疇。另參考「刑法」修正條文第10條增訂第8項性影像之定義，係指內容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：「一、第五項第一款或第二款之行為。二、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。三、以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。四、其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。」是以，性影像指影像或電磁紀錄含有以下五類內容：(一)以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。(二)以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。(三)性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位。(四)以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。(五)其他與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之行為。二、衡量現今各類性影像產製之物品種類眾多，原第3款所定兒童或少年為性交或猥褻行為之照片、影片、影帶、光碟、電子訊號，皆已為前述刑法修正條文第10條第8項性影像所涵蓋，為與刑法性影像定義一致，爰參酌刑法修正條文第10條第8項規定，將第3款之照片、影片、影帶、光碟、電子訊號修正為性影像，以避免臚列之種類掛一漏萬。」，本件甲 拍攝的影片為甲 接近裸露胸部位置之影片乙節，已如前述，就該影像的整體特性及被告取得的目的而為觀察，依現時社會之一般觀念，該影像之內容客觀上顯足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化，與藝術性、醫學性、教育性均無關聯，確屬「性影像」無疑。 (四)核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項 之脅迫使少年製造性影像罪、刑法第319條之1第4項、第1項之未經他人同意無故以錄影、電磁紀錄攝錄其性影像未遂罪。 (五)被告上開所為係基於同一目的，在密接時間內，先以透過通 訊軟體引誘甲 製造性影像未遂後，再脅迫甲 製造性影像(即上開影片)，均是侵害同一法益，二行為間的獨立性薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，因此在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行評價較為合理，屬接續犯。 (六)被告上開犯行，係以一行為犯上開二罪，為想像競合犯，應 依刑法第55條規定，從一重之兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之脅迫使少年製造性影像罪。 (七)按刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度 刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者意義雖有不同，於裁判酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀(包括刑法第57條所列舉之各款事項)，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條各款事由之審酌。倘就犯罪一切情狀全盤考量，認被告犯罪之情狀顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重，即有該規定之適用。本件被告所為固值非難。惟其所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之法定最低度刑為有期徒刑7年，刑度甚重。審酌被告係透過網路，以言詞脅迫告訴人自行拍攝性影像，未造成告訴人受有實質上之身體傷害，且本案係接續於同一日所為。是以本案犯罪情節而言，科以上開罪名之法定最低刑度，猶嫌過重，且無法與以嚴重不法腕力使被害人長期多次被拍攝、自行拍攝、製造性影像之惡行區別，容有情輕法重之情形，參酌前揭所述，爰依刑法第59條規定減輕其刑。 (八)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲 於本案案發時 係12歲以上未滿18歲之少年，竟對其為本案犯行，違反法律保障未成年人身心健全發展之規範意旨，對甲 身心造成之不良影響非微，所為實屬不該，惟念及其犯後始終坦承犯行之犯後態度，兼衡其素行、本案犯罪情節、動機、目的、甲所受損害之程度及甲 之父親表示無調解意願而未能進行調解，暨被告於本院審理時自陳之智識程度、工作、家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。 三、刑法第74條第1項規定：「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金 之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，……」。本案被告所宣告之刑，已超過有期徒刑2年，顯與緩刑之要件不符，依法自不得宣告緩刑。是被告及其辯護人請求為被告緩刑宣告等語，依法自無從准許。 四、沒收： (一)按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑 法第2條第2項定有明文。查被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項原規定「第1項至第4項之物品，不問屬於犯罪行為與否，沒收之」，該規定於112年2月15日修正為同條例第6項「第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」；第7項「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限」，並自112年0月00日生效施行，是本案沒收部分，應逕適用上述新法規定。 (二)被告於警詢時供稱：其係在視訊過程中使用手機錄影功能錄下畫面，甲 以LINE所傳送之上開影片，其亦係存到手機之相簿內等語，是未扣案之被告上開所持用之手機內存有上開影片，且現卷內無事證可證上開影片已刪除滅失，是上開手機為上開影片之附著物，爰依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定，宣告沒收被告所持用之上開手機。又上開手機既經本院宣告沒收，則儲存其內之上開影片電子訊號，自無庸單獨宣告沒收。　　 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官阮○○提起公訴，檢察官陳○○到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　 6　　日 　　　　　　　　　刑事第十三庭　審判長法　官　楊展庚 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　郭鍵融 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　莊惠真 以上正本證明與原本無異 如不服本判決應於送達後20日內向本院提出上訴狀 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張如菁 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　8 　　日 附錄本案論罪科刑法條全文： 兒童及少年性剝削防制條例第36條 拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上 足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年 以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以上一百萬元以下罰金。 招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝 、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引 起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處三年以上十年以下有 期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。 以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法 ，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與 性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者 ，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。 意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分 之一。 前四項之未遂犯罰之。 第一項至第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與 否，沒收之。 拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上 足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不 問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。 中華民國刑法第319條之1 未經他人同意，無故以照相、錄影、電磁紀錄或其他科技方法攝 錄其性影像者，處三年以下有期徒刑。 意圖營利供給場所、工具或設備，便利他人為前項之行為者，處 五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金。 意圖營利、散布、播送、公然陳列或以他法供人觀覽，而犯第一 項之罪者，依前項規定處斷。 前三項之未遂犯罰之。