毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決 113年度原訴字第51號 公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官 被 告 劉冠宇 指定辯護人 本院公設辯護人湯明純 被 告 謝育宏 選任辯護人 張晉豪律師 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 2年度偵字第76515號、第78953號），本院判決如下： 　　主　文 劉冠宇犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。又共同 犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，處有期徒刑貳年 陸月。應執行有期徒刑參年陸月。 謝育宏共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，處有 期徒刑參年拾月。 扣案如附表二編號1至5所示之物均沒收。 　　事　實 一、劉冠宇知悉愷他命、氯甲基卡西酮為第三級毒品，依法不得 持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國112年7月15日某時，以社群軟體「X」暱稱「北部裝備商」發布如附表一編號1所示暗示販售愷他命及含有氯甲基卡西酮成分咖啡包之廣告訊息，向不特定人兜售，並於同年10月13日1時許，在臺北市中山區豪門酒店內，向不詳之人購入愷他命8包、含有氯甲基卡西酮成分咖啡包55包等毒品伺機販售，以此方式著手販賣第三級毒品。嗣劉冠宇於同年10月23日23時50分許，攜帶附表二編號1、2所示第三級毒品行經新北市○○區○○路000巷00弄00號前為警攔查，經劉冠宇同意搜索，扣得如附表二編號1、2所示第三級毒品而販賣未遂。 二、劉冠宇、謝育宏知悉4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基 卡西酮為第三級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意聯絡，由劉冠宇於112年11月12日某時，以社群軟體「X」暱稱「北部裝備商」發布如附表一編號2所示暗示販售含有上述第三級毒品成分咖啡包之廣告訊息。適為員警楊哲宇執行網路巡邏勤務時發現上開訊息，乃於同年11月12日22時25分許，喬裝成購毒者與劉冠宇聯絡購買毒品咖啡包事宜，雙方約定以新臺幣（下同）7,000元之價格交易含有上述第三級毒品成分之咖啡包20包，並約定在新北市○○區○○路000號前進行交易。再由謝育宏於同年11月13日1時50分許，駕車搭載劉冠宇前往上址附近，由劉冠宇下車與楊哲宇碰面，再一同步行至該車旁，劉冠宇上車坐在副駕駛座後，示意楊哲宇上車，謝育宏見狀即下車把風，楊哲宇上車後表示僅攜帶5,000元，遂與劉冠宇約定改以5,000元購買含有上述毒品成分之毒品咖啡包13包，劉冠宇從附表二編號3所示毒品咖啡包中取出13包交付予楊哲宇，經楊哲宇表明身分將劉冠宇、謝育宏逮捕而未遂。 　　理　由 壹、證據能力部分： 一、被告謝育宏及其辯護人爭執被告劉冠宇於警詢、偵訊未經具 結陳述之證據能力。按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人即共同被告劉冠宇於警詢、偵訊未經具結時所為之陳述，就關於被告謝育宏部分，屬於被告謝育宏以外之人於審判外之陳述，且經被告謝育宏及其辯護人爭執該陳述之證據能力，復查無傳聞例外之情形，依前開規定，前揭陳述就關於被告謝育宏部分，則無證據能力，惟仍作為彈劾證據，併此說明。 二、本院以下所引用供述及非供述證據部分，並無證據證明係公 務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，即具證據能力。 貳、認定事實所憑之證據及理由： 一、事實欄一部分 (一)上揭犯罪事實，業據被告劉冠宇於偵查及審理中坦承不諱（ 見偵字第76515號卷【下稱偵一卷】第13-18、117-119、181-189頁），並有新北市政府警察局蘆洲分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片、內政部警政署刑事警察局112年11月14日刑理字第1126050985號鑑定書、貼文擷圖、臺北榮民總醫院112年12月19日北榮毒鑑字第C0000000號鑑定書、臺北榮民總醫院112年12月19日北榮毒鑑字第C0000000-Q毒品純度鑑定書等件在卷可稽（見偵一卷第25-39、61-100、155-161頁、見偵字第78953號卷【下稱偵二卷】第65頁），且有扣案如附表二編號1、2所示之物可憑，足認被告劉冠宇之自白與事實相符，堪以採信。 (二)公訴意旨雖認被告劉冠宇此部分所為涉犯意圖販賣而持有第 三級毒品罪嫌等語。惟依司法院釋字第792號解釋意旨，已明指販賣之核心意義係在出售，不論依文義、體系解釋及立法者原意，販賣毒品既遂罪僅限於「銷售賣出」之行為已完成，始足該當。從而，毒品危害防制條例第4條第1項至第4項所稱之「販賣」，其內涵著重在出售，應指銷售之行為，並非單指以營利為目的而購入毒品之情形，如此始符合立法本旨及法律規範之目的。其次，由於施用毒品行為具有成癮性、傳染性及群眾性，其流毒深遠而難除，故毒品之散布及施用，嚴重危害國民健康及社會秩序，販賣毒品罪所要保護之法益，顯非僅為防免毒品買受者之個人受到危害，而係側重整體國民身心健康及社會秩序之維護。因此，販賣毒品罪之處罰基礎，在於行為人意圖營利，將持有之毒品讓與他人，使之擴散蔓延，其惡性表徵在散布之意涵上。基此，行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係以觀，固須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方銷售；至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體「LINE」群組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，固得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段，自不得僅論以意圖販賣而持有毒品罪責（最高法院109年度台上字第4861號案件業由該院大法庭統一法律見解）。查被告劉冠宇於112年7月15日某時，以社群軟體「X」發布如附表一編號1所示暗示販售愷他命及含有氯甲基卡西酮成分咖啡包之廣告訊息，有貼文擷圖可佐（見偵二卷第65頁）。參以被告劉冠宇於準備程序中供稱：我於112年7月15日發布隱晦販賣毒品的文章，文章內的「菸」是指愷他命，「酒」是指毒品咖啡包，之後我於同年10月13日去豪門酒店向人以3,000元至4,000元左右購買愷他命及毒品咖啡包等語（見本院卷第96頁）；其於審理中供稱：我於112年7月15日就已開始在網路上用暱稱「北部裝備商」張貼要販賣毒品等語（見本院卷第212頁），堪認被告劉冠宇以暗示販賣第三級毒品之廣告訊息向不特定人行銷、進行宣傳，以招攬買主，其後被告劉冠宇取得並備妥如附表二編號1、2所示第三級毒品，是被告劉冠宇所為販賣第三級毒品構成要件之實現已達於必要關連性之程度，依前揭說明，就此部分所為，自該當於販賣犯行之著手階段，自屬明確。公訴意旨此部分所指，容有誤會。 (三)又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售 通路及管道，復無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度如何，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所之理。被告劉冠宇為智識正常之成年人，對於毒品價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，參以扣案如附表二編號1、2所示愷他命、毒品咖啡包數量非少，已逾一般合理使用數量，可徵非僅供己施用，被告劉冠宇復刊登如附表一編號1所示販賣毒品廣告，向不特定人行銷以招攬買主，參以被告劉冠宇於審理中供稱：因為當時錢不夠所以要賣毒品等語（見本院卷第212頁），可認被告劉冠宇主觀上確具有販賣之營利意圖，且著手為事實欄一所載販賣第三級毒品行為至明。 (四)綜上所述，此部分事證明確，被告劉冠宇犯行堪以認定，應 予依法論科。 二、事實欄二部分 (一)上揭犯罪事實，業據被告劉冠宇於偵查及審理中坦承不諱（ 見偵二卷第17-22、145-149、181-189頁），並有員警職務報告、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、貼文擷圖、對話紀錄擷圖、翻拍照片、內政部警政署刑事警察局112年12月5日刑理字第1126060199號鑑定書、勘驗報告、對話譯文、照片等件在卷可稽（見偵二卷第31-38、65-99、173-174、251-282頁），且有扣案如附表二編號3至5所示之物可憑，足認被告劉冠宇之自白與事實相符，堪以採信。 (二)訊據被告謝育宏固坦承有於前揭時間駕車搭載被告劉冠宇前 往新北市○○區○○路000號附近，其後下車在旁等事實，惟矢口否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：我不知道劉冠宇當天是要交易毒品云云。辯護人辯稱：劉冠宇當日未曾告知謝育宏其有攜帶毒品，亦未告知要交易毒品，謝育宏沒有販賣毒品之犯意云云。經查： 　1.被告劉冠宇於112年11月12日某時，以社群軟體「X」暱稱「 北部裝備商」發布如附表一編號2所示暗示販售含有上述第三級毒品成分咖啡包之廣告訊息。適為員警楊哲宇執行網路巡邏勤務時發現上開訊息，乃於同年11月12日22時25分許，喬裝成購毒者與被告劉冠宇聯絡購買毒品咖啡包事宜，雙方約定以7,000元之價格交易含有上述第三級毒品成分之咖啡包20包，並約定在新北市○○區○○路000號前進行交易。再由被告謝育宏於同年11月13日1時50分許，駕車搭載被告劉冠宇前往上址附近，由被告劉冠宇下車與楊哲宇碰面，再一同步行至該車旁，被告劉冠宇上車坐在副駕駛座後，示意楊哲宇上車，其後被告謝育宏下車，楊哲宇上車後表示僅攜帶5,000元，遂與被告劉冠宇約定改以5,000元購買含有上述毒品成分之毒品咖啡包13包，劉冠宇從附表二編號3所示毒品咖啡包中取出13包交付予楊哲宇，經楊哲宇表明身分將被告2人逮捕等事實，業據證人即共同被告劉冠宇、證人楊哲宇於審理中證述明確（見本院卷第164-205頁），並有員警職務報告、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、貼文擷圖、對話紀錄擷圖、翻拍照片、內政部警政署刑事警察局112年12月5日刑理字第1126060199號鑑定書、勘驗報告、對話譯文、照片等件在卷可稽（見偵二卷第31-38、65-99、173-174、251-282頁），此部分之事實，堪以認定。 　2.被告謝育宏雖以前揭情詞置辯。惟查： 　⑴證人楊哲宇於審理中證稱：當天我在網路上看到「宇」發布 販賣毒品的廣告，我和該人以微信電話聯繫以7,000元購買毒品咖啡包20包，並相約在蘆洲加油站前面交易。我抵達現場後，沒有看到人，劉冠宇向我表示「再等我一下」，我先回車上等，之後劉冠宇問我是「開車或坐車」，我回答「坐車」，我下車以後，看到劉冠宇在打電話，我的手機響了，發現劉冠宇打電話給我，才確認劉冠宇的身分。我看到劉冠宇時，他站在加油站前，因為加油站很亮，我和劉冠宇走到旁邊比較暗的修車廠附近要去交易毒品。我和劉冠宇走到修車廠時，有一台車已經停在該處，謝育宏當時在車上。之後劉冠宇坐上副駕駛座，當時副駕駛座車窗搖下來，我在車窗旁表示因為你們有兩個人，我只有一個人，我會害怕，謝育宏沒有問我為何會害怕，自己主動說他要下車，劉冠宇沒有說話，隨後謝育宏下車到駕駛座旁邊，我再上車坐到副駕駛座後面，我在車上發現自己只有帶5,000元，所以改以5,000元購買毒品咖啡包，劉冠宇從副駕駛轉身過來把毒品拿給我，沒有移動到駕駛座去拆卸塑膠板的動作，我看到毒品後才付錢，清點完數量後，我傳訊息請同事來支援，但發現同事好像沒有注意到，所以我按喇叭告知同事，當時謝育宏在車旁。劉冠宇將毒品交給我後，進行附帶搜索在駕駛座的車門、中控台查獲毒品咖啡包等語明確（見本院卷第193-205頁）。證人楊哲宇為依法執行網路巡邏勤務之員警，與被告2人素不相識，衡情應無甘冒偽證重責而蓄意虛捏事實以構陷被告2人之動機及必要，是其所為證述自足採信。證人劉冠宇於審理中亦證稱：謝育宏當下沒有問為何要下車就自己下車等語（見本院卷第178頁）。衡情，倘被告謝育宏對本案毒品咖啡包之交易一無所悉，其於員警表示車上有2人，會害怕上車交易時，當會有所質疑並詢問原因，豈會主動提出要自行下車之理。且本案如係一般正常且合法之交易，被告謝育宏又何須特意下車，讓被告劉冠宇與員警在其車內進行交易。足徵被告謝育宏對於被告劉冠宇與員警斯時進行毒品咖啡包交易早已知情，並駕車搭載被告劉冠宇前往交易地點，且於雙方交易時主動下車把風。 　⑵又員警當日於被告謝育宏所駕駛之汽車駕駛座車門及中控台 分別扣得毒品咖啡包8包、14包，有現場照片可佐（見偵二卷第77頁），上開毒品咖啡包均放置在汽車內明顯處，被告謝育宏從駕駛座下車，對此自難諉稱不知。證人劉冠宇雖證稱：扣案毒品咖啡包是我向「富貴」買的，裝在交貨便的塑膠袋內，我將塑膠袋放在駕駛座方向盤下方的塑膠板拆開，將毒品咖啡包藏在裡面，謝育宏不知道我有放毒品在他車上，也不知道我要去交易毒品，我和警察上車後，我才從駕駛座下方的塑膠板將毒品咖啡包拿出來放在駕駛座車門，中控台的毒品咖啡包是員警自行放在那邊拍照等語（見本院卷第178-181、186-188頁）。惟證人楊哲宇於審理中證稱：劉冠宇上車坐在副駕駛座，我上車坐在副駕駛座後方，劉冠宇轉身將毒品咖啡包拿給我，我在車上的時間沒有很久，過程中沒有看到劉冠宇移動到駕駛座下方，去拆卸儀表板下方的塑膠板，劉冠宇沒有去翻中控台，劉冠宇將交易的毒品咖啡包給我後，進行附帶搜索在中控台、駕駛座車門扣得其他毒品咖啡包，我們不會將扣得毒品咖啡包放在中控台，現場查扣多少東西，就查扣多少，交易的毒品咖啡包和現場查扣的是不同的，會分開計算等語明確（見本院卷第198-199、204-205頁）。參以被告劉冠宇當時坐在副駕駛座，且證人楊哲宇和被告劉冠宇待在車上的時間短暫，被告劉冠宇能否於短時間內坐在副駕駛座上，將駕駛座方向盤下方的塑膠板拆開拿取毒品咖啡包，並將部分毒品咖啡包放在駕駛座車門，已非無疑。又車內空間非大，證人楊哲宇當時坐在被告劉冠宇後方，距離甚近，期間若被告劉冠宇大費周章為上開行為，證人楊哲宇對於此異常舉動豈有可能毫無察覺。是證人劉冠宇前揭證述與證人楊哲宇於審理中之證述及現場客觀情形顯然不符，不足採信。依上，堪認在該車駕駛座車門扣得之毒品咖啡包於被告謝育宏下車前即已放在該處，被告謝育宏當日駕駛該車並搭載被告劉冠宇前往交易地點，實無可能不知車上有放置毒品咖啡包，及被告劉冠宇與員警相約進行毒品咖啡包交易。 　⑶再觀之被告2人之對話內容，被告謝育宏於112年10月31日向 被告劉冠宇表示：「這個弟弟在跟富貴他們自己的人，作息很不正常，他有時候也會支援早班，晚班就一個固定的加上他支援。第二個月就是原本早班的出國了，他有跑一段早班，後來早班我這邊有安排到人了，他又回去支援晚班，主要跑晚班的那個一個月被臨檢兩次，都被擊落，加上他們因為會輪休，中間他負責貼班這樣．．．基本上我這邊很常叫人支援跑，大家都想休息就只有這個弟弟，他很配合支援，有時候還支援24小時，所以我才挑他。如果覺得不妥，那我就再找，但是目前願意跑的都支援過富貴」；被告謝育宏於同年11月2日向被告劉冠宇表示：「小樂被抓了，你跟他有訊息的話刪掉，他心臟真的很大顆，現在要去苗栗，被釣魚，網路找客人」；雙方於同年11月9日對話內容顯示：「謝育宏：只有出一個5+1嗎？劉冠宇：出5+1收2000。10怎麼說？3500？謝育宏：10+2 4000。劉冠宇：好。謝育宏：要補貨嗎？劉冠宇：目前只有出早上6。晚點10跟6有人要，所以還有15+3。謝育宏：出完我再補給你。」；雙方於同年11月10日之對話內容顯示：「謝育宏：我朋友那邊要6杯。三和旅店。劉冠宇：好。收現金嗎？謝育宏：對。107號房。到了進去直接報房號訪客。劉冠宇：5送1還是1:350？謝育宏：1:350。」；雙方於同年11月11日之對話內容顯示：「劉冠宇：一張價格怎麼出？宏哥半張150整張是多少？謝育宏：煙？喝的嗎？劉冠宇：酒。謝育宏：現金？120」，雙方於同年11月13日之對話內容顯示：「謝育宏：5000可以。跟他說第一次大家交朋友。劉冠宇：我先收錢，再去車上拿嗎？謝育宏：帶他上車。劉冠宇：錢收好帶他上車，是嗎？謝育宏：對。可以先跟他聊天。打給我。等等叫他們停在馬路上面，保持一點距離。」，有對話紀錄譯文可佐（見偵二卷第265-282頁）。被告2人上開對話內容，核與一般毒品交易為避免遭查緝，而常多使用暗語、隱晦之字句溝通情形相符，參之證人劉冠宇於審理中證稱其所刊登之廣告，「菸」是指愷他命，「酒」是指毒品咖啡包等語明確（見本院卷第96頁），對話中提及之「富貴」，亦與證人劉冠宇於審理中所證本案毒品上游之暱稱相同，且被告謝育宏提及「被擊落」、「網路找客人被釣魚」，核與毒品交易遭警方查獲之用語相符，又被告謝育宏要求被告劉冠宇刪除其與被員警釣魚查獲之「小樂」間之訊息，並要求被告劉冠宇提醒買方停車需保持一些距離，亦與規避交易毒品之不法行為遭查緝之情節相合，堪認上開對話中所指「煙」為愷他命，「酒」、「喝的」為毒品咖啡包之暗語，對話內容係有關毒品交易之內容無誤。至證人劉冠宇雖於審理中證稱：酒是指350元的紅酒，賣到5,000元是賣紅酒，差不多是24入，忘記是哪種紅酒，菸是1包85元左右的香菸等語（見本院卷第182-184頁），其後旋又改稱：5,000元是賣香菸等語（見本院卷第184頁），前後證述顯然不一，亦無法說明紅酒之品牌，且所述紅酒與香菸之單價及交易總額亦不相合，其所證已難採信。衡情一般菸品、酒類於一般超商、超市均可輕易購得，且現今網路購物盛行，各大網路平台均有多元之物流選項，尤以超商取貨及宅配為大宗，方便而迅速，實無刻意與他人聯繫後相約當面交易之必要，證人劉冠宇前揭證述顯係維護被告謝育宏之詞，委無足取。 　⑷觀諸被告劉冠宇與員警楊哲宇於同年11月13日0時52分語音通 話後，楊哲宇於同日1時22分許向被告劉冠宇表示「沒看到人」，被告劉冠宇回以：「你等我一下，你剛剛說10分鐘到沒看到你，我就先跑附近的客人」，有對話紀錄擷圖可佐（見偵二卷第71頁）。稽之被告2人於同日0時11分至1時41分許之對話內容：「謝育宏：5000可以。跟他說第一次大家交朋友。劉冠宇：我先收錢，再去車上拿嗎？謝育宏：帶他上車。劉冠宇：錢收好帶他上車，是嗎？謝育宏：對。可以先跟他聊天。打給我。等等叫他們停在馬路上面，保持一點距離。（雙方語音通話）謝育宏：還沒到嗎？劉冠宇：人還沒到。謝育宏：你跟他說這邊客人在趕，等一下叫他在這家樂福等我們一下。先問他還要多久。劉冠宇：他說他再5分鐘就到了。謝育宏：到了。劉冠宇：他叫司機載他去買東西等他一下。你先不要停那邊吧。你要不要先走」，有對話紀錄譯文可佐（見偵二卷第282頁）。又證人劉冠宇於審理中證稱：當天我和員警碰面前，都跟謝育宏在一起等語（見本院卷第169頁）。而被告2人上開對話內容為毒品交易內容，業據認定如前。互核前揭情詞，堪認被告2人與楊哲宇見面前，有與其他購毒者相約見面交易毒品，且被告謝育宏對於之後有其他客人，即與楊哲宇碰面進行毒品交易乙情知之甚詳。再參之被告謝育宏此前已指示被告劉冠宇將購毒者帶上車，此與被告2人與楊哲宇見面後，要求楊哲宇上車交易之模式相同，佐以被告謝育宏所駕駛之車輛駕駛座、中控台等明顯處放置數包毒品咖啡包，凡此益徵被告謝育宏對於被告劉冠宇與楊哲宇相約進行毒品咖啡包交易知之甚明，並駕車搭載被告劉冠宇前往交易地點，於雙方進行交易時下車把風而為行為分擔。被告謝育宏辯稱不知道劉冠宇要進行毒品交易，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。 　⑸政府查緝販賣毒品犯行均嚴格執行，且販賣毒品罪是重罪， 如無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。另販賣毒品乃違法行為，不可公然為之，自有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，不能一概而論，販賣之利得，亦非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量已臻明確外，難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，致失情理之平（最高法院111年度台上字第1187號判決意旨參照）。毒品販賣既為我國檢、警機關嚴予取締之重罪，且被告謝育宏為智識正常之成年人，對此應知之甚稔，苟非有利可圖，自無甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，於深夜時分特地駕車搭載被告劉冠宇前往交易之理，又被告劉冠宇於本院準備程序中供稱：我以10,000元向上游購買毒品咖啡包40包等語明確（見本院卷第96頁），而其本案欲以1包350元之價格販出，其間存有價差甚明，被告劉冠宇復於審理中供稱：我賣1包毒品咖啡包可以賺100元等語（見本院卷第213頁），足見被告2人有意藉本案毒品交易而從中獲得利益，主觀上有營利意圖，應屬明確。 (三)綜上所述，此部分事證明確，被告2人犯行均堪認定，應予 依法論科。 三、論罪科刑 (一)按毒品危害防制條例第9條第3項明定「犯前5條之罪而混合2 種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1」，該規定之立法理由揭櫫「本條第3項所稱之混合，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合2種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一，併予敘明。」（毒品危害防制條例第9條第3項109年1月15日立法理由參照）。經查，事實欄二部分之附表二編號3所示毒品咖啡包，鑑定結果含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮，係同一包裝內摻雜調合有二種以上之毒品，自屬該項所稱之混合二種以上之毒品。 (二)按刑法上所謂警員之陷害教唆，係指行為人原無犯罪的意思 ，純因具有司法警察權者的設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為的實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪的意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至於刑事偵查技術上所謂的「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意的人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘的方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為的實行時，予以逮捕、偵辦者而言。此種「釣魚」，因屬偵查犯罪技巧的範疇，並未違反憲法對於基本人權的保障，且於公共利益的維護有其必要性，故所蒐集的證據資料，自可具有證據能力；換言之，因犯罪行為人主觀上原即有犯罪的意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，此有最高法院107年度台上字第2233號判決意旨可參。查事實欄二部分，被告2人雖意圖營利而著手販賣毒品行為，然因喬裝買家之員警自始無實際與被告2人交易之真意，被告2人與喬裝買家之員警彼此間僅形式上就毒品交易之達成合意，實際上並不能真正完成毒品買賣行為，然依上開判決意旨，被告2人所為已該當販賣行為之著手，應以販賣毒品未遂罪論處。核被告2人就事實欄二所為，均係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。 (三)事實欄一部分，被告劉冠宇已著手進行販賣第三級毒品之銷 售，並將其計畫販售之第三級毒品攜出，但為巡邏員警攔檢發現而扣案，核其所為係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。公訴意旨認其係犯毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪，容有未洽，然其基本社會事實係屬同一，且經本院當庭告知此部分所涉犯罪名（見本院卷第216頁），無礙於檢察官、被告及辯護人之攻擊、防禦及辯護權行使，爰依法變更起訴法條。 (四)被告2人販賣前持有毒品之低度行為，為販賣未遂之高度行 為所吸收，均不另論罪。 (五)被告2人就事實欄二部分，具犯意聯絡及行為分擔，應論以 共同正犯。 (六)被告劉冠宇就事實欄一、二所為，犯意各別，行為互殊，應 予分論併罰。 (七)刑之加重減輕 　1.犯前5條之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒 品之法定刑，並加重其刑至2分之1，毒品危害防制條例第9條第3項定有明文。查事實欄二部分，被告2人所販賣之毒品咖啡包係混合第三級二種以上不同毒品成分，自應依前揭規定，適用其中最高級別毒品即販賣第三級毒品之法定刑，並加重其刑。 　2.被告劉冠宇就事實欄一部分，已著手於犯罪行為之實行，發 布販賣毒品之廣告訊息，並備妥欲販售之毒品，其後因為警攔檢而查獲，未能順利出售；被告2人已著手於事實欄二犯罪行為之實行，因佯裝買家之警方無購毒真意而不遂，均為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，均減輕其刑。並就其等所犯事實欄二部分，依法先加後減之。 　3.按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應予以辯明犯罪嫌疑之機會，如有辯明，應命就其始末連續陳述，其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟法第95條第1 款、第96條分別定有明文。如檢察官於起訴前，未就犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂未違反上開程序規定，無異剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告僅有嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，從而，就此例外情況，祇要審判中自白，仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院106年度台上字第929號判決意旨參照）。經查，就事實欄一部分，檢察官於訊問時未就被告劉冠宇販賣第三級毒品未遂之事實為訊問，有訊問筆錄可佐（見偵一卷第119、189頁），應認被告劉冠宇於偵查中就此部分並無自白之機會，揆諸上揭裁判意旨，被告劉冠宇就事實欄一販賣第三級毒品未遂犯行，雖未於偵查中自白，僅於本院審判中自白犯罪，然被告劉冠宇就上開部分，尚無從於偵查中辯明犯罪嫌疑，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。又被告劉冠宇就事實欄二部分，於偵查及審理中均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。被告劉冠宇就事實欄二部分有上開刑之加重及減輕事由，應依法先加後減其刑，並遞減之。就事實欄一部分則依法遞減之。 　4.又按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯毒品危害防 制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。查被告劉冠宇雖於警詢時供稱其毒品來源為暱稱「富貴」之人，然經本院函詢新北市政府警察局新莊分局函覆略以：警方根據被告劉冠宇所稱之時間、地點調閱監視器，未發現交易畫面，因而無法繼續偵辦查緝上游等語，有該分局113年10月14日新北警莊刑字第1133995336號函及職務報告可佐（見本院卷第105、107頁），故本案並未因被告劉冠宇供述查獲其毒品上游或其他正犯、共犯，自無從據上開規定減輕其刑。 (八)爰審酌被告2人明知毒品對於國人身心健康及社會治安影響 甚大，為法律所嚴格管制，竟不思以正途賺取所需，為謀取不法利益，無視政府反毒政策，共同著手販賣含有混合二種以上第三級毒品成分之咖啡包，被告劉冠宇前已著手販賣愷他命及含有第三級毒品成分之咖啡包，為警查獲後又再為事實欄二所示犯行，足見其未因先前行為有所警惕而仍心存僥倖，被告2人所為殘害國民身心健康，助長社會濫用毒品風氣，破壞社會治安，應予非難；斟酌被告劉冠宇犯後雖坦承犯行，然就事實欄二部分始終迴護被告謝育宏，被告謝育宏則矢口否認犯行之犯後態度，惟念本案均經員警即時查獲，未生販賣既遂之結果，犯罪所生危害有限；另酌以本案毒品之數量及純質淨重，以及被告2人尚未獲利等情，兼衡被告2人於審理中自述之教育程度、家庭生活及經濟狀況（見本院卷第219頁），暨其等素行、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。另審酌被告劉冠宇本案之犯罪情節及所反應出之人格特性，以及其所犯上開販賣毒品行為態樣、手段、動機，責任非難重複程度較高，權衡行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，定應執行之刑如主文所示之刑。 (九)至辯護人雖請求給予被告劉冠宇緩刑，然刑法第74條第1項 規定，受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，且符合同條第1項各款情形者，法院認以暫不執行為適當者，始得宣告2年以上5年以下之緩刑。被告劉冠宇就事實欄二所受宣告刑已逾2年，不符合緩刑要件，附此敘明。 四、沒收 (一)扣案如附表二編號1、2所示之物，含有第三級毒品成分，有 內政部警政署刑事警察局112年11月14日刑理字第1126050985號鑑定書、臺北榮民總醫院112年12月19日北榮毒鑑字第C0000000號鑑定書、臺北榮民總醫院112年12月19日北榮毒鑑字第C0000000-Q毒品純度鑑定書等件在卷可稽（見偵一卷第129、155-161頁），與被告劉冠宇事實欄一犯行間有直接關連性，屬違禁物，除鑑定用畢部分，因已滅失外，自應連同無析離實益之外包裝，依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。 (二)扣案如附表二編號3所示之物，含有第三級毒品成分，有內 政部警政署刑事警察局112年12月5日刑理字第1126060199號鑑定書可憑（見偵二卷第173-174頁），與被告2人事實欄二犯行間有直接關連性，屬違禁物，除鑑定用畢部分，因已滅失外，自應連同無析離實益之外包裝，依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。 (三)扣案如附表二編號4、5所示行動電話，分別為被告劉冠宇、 謝育宏所有，用以互相聯繫交易毒品所用，有對話紀錄翻拍照片可佐（見偵二卷第85-99頁），故應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。 (四)扣案之其餘行動電話、吸食器、分裝袋、磅秤雖為被告劉冠 宇所有，然均與本案無關，業據被告劉冠宇於審理中供述明確（見本院卷第96頁），卷內復無證據證明與本案有關，爰均不予宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決 如主文。 本案經檢察官陳楚妍提起公訴，檢察官藍巧玲到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　23　　日 　　　　　　　　　刑事第四庭　　審判長法　官　連雅婷 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳安信 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃園舒 上列正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提 出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理 由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送 上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　莊孟凱 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　23　　日 附錄本案論罪科刑法條全文： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 附表一 編號 文章內容 1 各位老闆好 要菸（圖示）、酒（圖示）的老闆 可以私訊我歐 量大、量小都行 可（圖示）外送可（圖示）自取 服務態度讚（圖示）佳 ＃雙北地區＃音樂課＃狀況愛心（圖示） 2 販售菸（圖示）、酒（圖示） 北部公賣局 可（圖示）外送可（圖示）自取 私訊 附表二 編號 扣案物名稱及數量 備註 1 愷他命7包 檢體編號C0000000-0 白色晶體1包 毛重：5.0220公克 淨重：4.7980公克 取樣量：0.0455公克 驗餘量：4.7525公克 檢出成分愷他命 檢體編號C0000000-0 白色晶體6包 毛重：24.2148公克 淨重：22.8234公克 取樣量：0.0461公克 驗餘量：22.7773公克 2 毒品咖啡包51包 編號1至51 驗前總毛重：177.38公克 驗前總淨重：108.82公克 隨機抽取編號5鑑定，淨重：2.46公克，取0.25公克鑑定用罄，餘2.21公克，檢出第三級毒品氯甲基卡西酮成分。 推估編號1至51均含氯甲基卡西酮之驗前總純質淨重約7.61公克 3 毒品咖啡包34包 編號A1至A34，經檢視均為彩/膚/白/黑色包裝 驗前總毛重：131.68公克 驗前總淨重：74.90公克 隨機抽取編號A2鑑定，淨重：2.44公克，取1.42公克鑑定用罄，餘1.02公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分。 推估編號A1至A34均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約5.24公克 毒品咖啡包8包 編號B1至B8，經檢視均為橘/黑/白色包裝 驗前總毛重：26.09公克 驗前總淨重：15.93公克 隨機抽取編號B5鑑定，淨重：1.90公克，取1.16公克鑑定用罄，餘0.74公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分。 推估編號B1至B8均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約1.27公克 4 IPHONE X行動電話1支 被告劉冠宇所有 5 IPHONE11行動電話1支(內含0000000000號SIM卡1張) 被告謝育宏所有