藥事法

臺灣新北地方法院刑事判決 113年度審訴字第590號 公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官 被 告 江韋霖 上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字 第20971號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經 本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議 庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下： 　　主　文 江韋霖共同犯藥事法第八十三條第四項、第一項之販賣禁藥未遂 罪，處有期徒刑参月。 扣案如附表編號1至2所示之物均沒收。 　　事　實 一、江韋霖明知含有依托咪脂「Etomidate」成分之產品，係藥 事法所規範之藥品，需經行政院衛生福利部查驗登記，核准發給藥品許可證始得販賣，如未經核准而擅自販賣，即屬於藥事法第22條所規定之禁藥，仍與真實姓名年籍不詳、綽號「小玉」之人共同基於販賣禁藥之犯意聯絡，先由「小玉」之人於民國113年4月10日3時24分許，以智慧型手機連線至網際網路，以通訊軟體微信暱稱「喵叽 傳播娛樂-糯米」之暱稱，發布含有文字「本公司有配合氣行、裝備小蜜蜂（圖式）」、「優質菸蛋（圖式）」等販賣禁藥訊息，向不特定人兜售含有上開禁藥成分之菸彈。嗣因警員於網路巡邏時發現上開訊息，便喬裝買家私訊向「小玉」之人詢問價格，雙方達成以新臺幣（下同）4,000元之代價，交易含有上開禁藥成分之菸彈2顆之合意後，再由江韋霖於113年4月10日15時15分許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，前往新北市樹林區俊英街160巷口，與喬裝買家之員警互相核對身分後，江韋霖交付如附表編號1至2所示含有依托咪脂「Etomidate」成分之菸彈各1顆與警員時，警員隨即表明警察身分，江韋霖因而當場為警查獲而未遂，並扣得如附表所示之物品，始查悉上情。 二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。 　　理　由 一、查本案被告江韋霖所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年 以上有期徒刑以外之罪，且非高等法院管轄第一審案件，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序審理，則本案證據之調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，自不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。 二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審 理時均坦承不諱，並有新北市政府警察局新莊分局福營派出所113年4月10日警員職務報告、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、通訊軟體微信暱稱「喵叽傳播娛樂-糯米」語音對話譯文、刊登販賣訊息、對話紀錄截圖、查獲現場及扣案物照片、臺北榮民總醫院113年5月10日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書各1份在卷可參（見偵字卷第17頁、第31至35頁、第49至64頁、第121頁），足認被告自白與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。 三、論罪科刑： (一)罪名： 　　核被告所為，係犯藥事法第83條第4項、第1項之販賣禁藥未 遂罪。其意圖販賣而陳列之行為屬販賣之前階段低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認被告係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，尚有誤會。 (二)共同正犯： 　　被告與真實姓名年籍不詳、綽號「小玉」之人間，有犯意聯 絡及行為分擔，均為共同正犯。 (三)刑之減輕：　　　　 　　本件被告雖已著手於販賣禁藥行為之實行，然因佯裝為買家 之警員自始即不具購買真意，是被告所為係屬未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。 (四)被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主 張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。查，本案檢察官就被告是否構成累犯之事實及應否加重其刑之相關事項，均未主張及具體指出證明方法，揆諸上開說明，本院自無從加以審究。然基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料即可列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價（最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨參照），附此敘明。 (五)量刑： 　　爰審酌被告未遵循國家管理藥品之規範，竟販賣未經主管機 關許可之禁藥，不僅影響主管機關對藥品之管理，亦危害國人身體健康，其犯罪動機、目的及手段均無可取，所為應予非難，且其前有因不能安全駕駛致交通危險案件經法院判處有期徒刑及執行完畢之素行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查；兼衡被告為國中畢業之智識程度（見本院卷附之被告戶籍資料查詢結果）、於本院審理時自陳之家庭生活與經濟狀況（見本院簡式審判筆錄第4頁），參以販賣禁藥之數量非鉅，暨其犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。又本件被告所犯之販賣禁藥未遂罪，因其法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金，並非「最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪」，並不合於刑法第41條第1項得易科罰金之要件，惟因本院宣告刑為有期徒刑6月以下，依刑法第41條第3項規定，得以提供社會勞動6小時折算徒刑1日，易服社會勞動。至可否易服社會勞動，要屬執行事項，當俟本案確定後，另由執行檢察官依相關規定審酌之，非屬法院裁判之範圍，附予敘明。 四、沒收部分： (一)按查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之，藥事法第79條第1項定 有明文。上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第八章「稽查及取締」內，而非列於第九章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬；惟查獲之禁藥若未經行政機關沒入並銷燬，法院自應依刑法第38條規定宣告沒收之（最高法院92年度台上字第2718號、93年度台上字第738號判決意旨參照）。又違禁物係指依法令禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之物而言。藥事法對偽藥及禁藥，並無禁止持有規定，則除其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持有及行使規定外，偽藥及禁藥並非均屬違禁物（最高法院85年度台上字第4545號判決意旨參照）。查：扣案如附表編號1至2所示之物品經送鑑驗後，檢出含有依托咪脂「Etomidate」成分，屬藥事法規定之禁藥，且為被告所有，供本案犯行所用，業據被告供承在卷（見偵卷第79頁），爰依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收之。至鑑驗耗損部分，既已滅失，自無庸再予宣告沒收。 (二)至扣案如附表編號3所示之手機1支，雖係被告所有，惟被告 於警詢時供稱：警方所查扣之白色IPhone手機1支，不是跟警方聯絡之手機，是朋友暱稱「小玉」跟警方聯絡的等語（見偵字卷第21至22頁），查尚無積極證據證明與本案有關，亦非屬違禁物或依法應沒收之物，爰不予宣告沒收，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前 段，藥事法第83條第4項、第1項，刑法第11條前段、第28條、第 25條第2項、第38條第2項前段，判決如主文。 本案經檢察官陳楚妍提起公訴，檢察官陳冠穎到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　25　　日 　　　　　　　　　刑事第二十五庭　法　官　白光華 上列正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提 出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由 者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上 級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　楊貽婷 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　25　　日 附錄本案論罪科刑法條全文： 藥事法第83條 明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、 轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新 臺幣1 億元以下罰金；致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣7 千5 百萬元以下罰金。 因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。 第1 項之未遂犯罰之。 附表： 編號 扣案物 1 含有依托咪脂「Etomidate」成分之菸彈內含菸油1支（驗餘淨重1.2910公克） 2 含有依托咪脂「Etomidate」成分之菸彈1顆（毛重6.0344公克） 3 IPhone手機1支