毒品危害防制條例等

臺灣新北地方法院刑事判決 113年度訴緝字第93號 公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官 被 告 吳志祥 指定辯護人 本院公設辯護人彭宏東 上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（ 110年度偵字第7949號），本院判決如下： 　　主　文 吳志祥犯如附表一所示之罪，各處如附表一主文欄所示之刑及沒 收。 　　事　實 吳志祥明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒 品，且經衛生福利部公告列為禁藥管理，不得非法販賣、轉讓及 持有，竟分別為下列犯行： 一、基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國11 0年1月31日20時15分許至同年2月1日11時52分許，以附表二編號1所示行動電話與廖建進聯繫，約定以新臺幣（下同）1,000元交易甲基安非他命1包（0.67公克），並約定交易時、地後，雙方於同年2月1日12時55分許，在新北市三重區五華街75巷口，吳志祥販賣甲基安非他命1包予吳建進，並收取現金1,000元以牟利。其後旋為員警逮捕，並當場扣得如附表二編號1、2所示之物。 二、基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於110年1月30日1時許 ，在新北市○○區○○街00號3樓頂樓加蓋處，以將數量不詳之甲基安非他命放入附表二編號3所示吸食器內燒烤，提供林孔順吸食之方式，無償轉讓數量不詳之第二級毒品甲基安非他命予林孔順。 　　理　由 壹、程序部分 　　本院以下所引用供述及非供述證據部分，並無證據證明係公 務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，即具證據能力。 貳、實體部分　 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由 (一)上揭犯罪事實，業據被告吳志祥於偵查及審理中坦承不諱（ 見偵卷第7-9、56-57、123-124頁、本院訴字卷第181-182頁、本院訴緝卷第33頁），核與證人吳建進、林孔順於偵查中之證述情節大致相符（見偵卷第14-19、83-84、89-90、94-96頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、對話紀錄擷圖、照片、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物鑑定分析報告在卷可稽（見偵卷第23-26、28-31、33-37、49-53、64-66、71、105、110頁），且有如附表二所示之物扣案足憑，足認被告之自白與事實相符，堪以採信。 (二)按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝 、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既無公定價格，亦無法一概而論；因而販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。然衡以毒品價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實，應屬合理認定。從而對於有償之毒品交易，除別有事證足認係按同一價格轉讓、確未牟利者外，如僅以未確切查得販賣毒品賺取之價差或量差，即認定非法販賣之事證不足，將導致知過坦承之人面臨重罪，飾詞否認之人，反而僥倖得逞，將失情理之平。查被告於審理中供稱：我販賣毒品是賺自己吃的量等語明確（見本院訴緝卷第34頁），足徵被告就事實欄一部分有意藉此牟利，主觀上有營利意圖甚明。 (三)綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論 科。 二、論罪科刑 (一)按甲基安非他命係毒品危害防制條例列管之第二級毒品，復 為藥事法所公告列管之禁藥。被告如事實欄二轉讓甲基安非他命之犯行，並無證據證明其轉讓數量已達淨重10公克以上，且所轉讓之對象為成年人，是應同時構成毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，以及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，二者屬法條競合。為能充分評價被告轉讓甲基安非他命之不法行為，自應優先適用刑度較重之藥事法規定。至被告如事實欄一販賣甲基安非他命之犯行，同時構成藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪，以及毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，此部分則應優先適用毒品危害防制條例之規定。 (二)核被告就事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項 之販賣第二級毒品罪。其因販賣而持有第二級毒品之行為，為販賣之高度行為吸收，不另論罪。 (三)核被告就事實欄二所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁 藥罪。被告為轉讓禁藥犯行中，持有第二級毒品甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段關係，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告轉讓前持有甲基安非他命之低度行為，不另處罰。 (四)被告所犯事實欄一、二共2罪間，犯意各別，行為互殊，應 分論併罰。 (五)刑之加重減輕 　1.被告前因施用第二級毒品案件，經本院以107年度簡字第502 0號判決有期徒刑4月確定，其入監服刑後於109年5月5日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執刑完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，固為累犯。惟本院審酌其前揭所犯與本件所犯之罪名不同，犯罪情節、動機、目的、手段有異，難認被告具有主觀上特別惡性或對刑罰反應力薄弱，參諸司法院釋字第775號解釋意旨，爰不予加重其刑。 　2.按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。又「自白」乃指對於該當於犯罪構成要件之具體社會事實，向職司偵查或審判之公務員為肯定供述之謂。至於所供述之具體社會事實，在法律上如何評價有所陳述或答辯，乃辯護權之行使，不影響自白之成立。再不論自白係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，及自白後有無翻異，苟於偵查及審判中均曾經自白，即應依法減輕其刑（最高法院104年度台上字第2094號判決意旨參照）。又按販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人主觀上有無營利之意圖，乃販賣、轉讓毒品、為他人購買毒品而成立幫助施用毒品等犯罪之主要分際，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品罪之重要主觀構成要件事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，或就販賣毒品犯罪之營利意圖未作供認，均難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用（最高法院110年度台上字第3525號判決意旨參照）。查被告於偵查及審理中就事實欄一販賣第二級毒品之犯行自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。 　3.按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法 定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4243號裁定意旨參照）。被告就事實欄二、轉讓甲基安非他命犯行，於偵查及審理時自白犯罪，其所為雖應依藥事法轉讓禁藥罪論處，惟應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。 　4.又按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯毒品危害防 制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。查被告雖於警詢中供稱其毒品來源為綽號「百吉哥」之吳博琪， 　　然經本院函詢新北市政府警察局刑事警察大隊函覆略以：被 告無法提供明確事證供偵辦，本大隊前往新北市五股區更州路查無相關事證，無法查緝到案等語，有新北市政府警察局刑事警察大隊110年10月1日新北警刑七字第1104518597號函 　　在卷可憑（見本院訴字卷第105頁），故本案並未因被告供 述查獲其毒品上游或其他正犯、共犯，自無從據上開規定減輕其刑。 　5.刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其 所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。而販賣第二級毒品罪，其法定刑為「處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告就事實欄一販賣第二級毒品犯行，犯罪金額不高，實際售出之毒品數量屬零星小額，且販售對象僅有1人，對社會造成之不良影響尚非甚鉅，即被告實屬下游之毒販，不論其主觀惡性或造成毒品擴散之危害，如與中、大盤商藉販毒獲取暴利相較，顯然較低，罪愆實輕，在客觀上確足以引起一般之同情，情堪憫恕，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並依法遞減之。至於被告所犯轉讓禁藥部分，被告經依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，已難認有何情輕法重，在客觀上足以引起一般同情而可堪憫恕之處，是自無刑法第59條規定之適用，併此敘明。 (六)爰審酌被告前有施用毒品之前案紀錄，明知甲基安非他命係 毒品及列管之禁藥，具有高度成癮性，不僅戕害國人身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序之危害至鉅，向為國法所厲禁，猶無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，恣意轉讓予他人，又為圖賺取不法利益，販賣予他人，法治觀念薄弱，行為偏差，應嚴予非難，惟念被告坦承犯行之犯後態度，兼衡被告之素行，於審理中自述之教育程度、家庭生活、身體及經濟狀況（見本院訴緝卷第35頁），及其犯罪之動機、目的、手段，轉讓禁藥之數量、次數，及販賣第二級毒品之數量、次數、金額等情，量處如主文所示之刑。 三、沒收 (一)扣案如附表二編號1所示之物，係供被告犯事實欄一所示犯 行所用之物，業據被告於審理中供述明確（見本院訴字卷第181頁），並有對話紀錄擷圖可佐（見偵卷第51頁），不問屬於被告與否，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。 (二)扣案如附表二編號2所示之現金，為被告本案販賣第二級毒 品之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收。 (三)扣案如附表二編號3所示之物，為被告所有供犯事實欄二所 示轉讓禁藥犯行所用，業據被告於審理中供述明確（見訴緝卷第34頁），爰依刑法第38條第2項規定宣告沒收。 (四)按販賣第一、二級毒品之場合，如出售者業將毒品交付買方 ，無論已否收得對價，既已易手，只能在該買方犯罪之宣告刑項下，為沒收銷燬之諭知，尚無列為賣方犯罪從刑之餘地（最高法院100年度台上字第654號判決意旨參照）。經查，扣案之甲基安非他命1包因被告已交付予購毒者吳建進，無列為賣方即被告犯罪項下沒收之餘地，故應於吳建進所涉持有毒品案件中處理，爰不於本案宣告沒收銷燬，附此敘明。 (五)至扣案之電子磅秤1台、分裝袋40個固為被告所有，然均與 本案販賣、轉讓毒品無關，業據被告於審理中供述明確（見本院訴字卷第181頁），爰均不予宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。　 本案經檢察官王江濱提起公訴，檢察官陳炎辰、張啓聰、藍巧玲 到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　12 　 日 　　　　　　　　　刑事第四庭　　審判長法　官　連雅婷 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳安信 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃園舒 上列正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提 出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理 由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送 上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　莊孟凱 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　12　　日 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 藥事法第83條 明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、 轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新 臺幣1 億元以下罰金；致重傷者，處3 年以上12 以下有期徒刑 ，得併科新臺幣7 千5 百萬元以下罰金。 因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 5 百萬元以下罰金。 第1 項之未遂犯罰之。　 附表一 編號 犯罪事實 主文 1 事實欄一 吳志祥販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年捌月。扣案如附表二編號1、2所示之物均沒收。 2 事實欄二 吳志祥轉讓禁藥，處有期徒刑參月。扣案如附表二編號3所示之物沒收。 附表二 編號 扣案物名稱及數量 1 小米廠牌行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張） 2 現金1,000元 3 吸食器1組