毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決 113年度訴字第1036號 公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官 被 告 王愷翔 指定辯護人 本院公設辯護人姚孟岑 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 3年度偵字第53437號），本院判決如下： 　　主　文 王愷翔犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑肆月。又犯成年人對未成年人 販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。 扣案如附表編號1所示之物及未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元均 沒收，犯罪所得於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。 　　事　實 一、王愷翔（通訊軟體LINE暱稱「X」、社群軟體Instagram暱稱 「carman66666」，後更改暱稱為「yozza.888」）因刺青關係結識A女（民國00年0月生，姓名、年籍詳卷），明知A女為未成年人，並明知4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、4-MMC）、愷他命均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，且後開其所持有之4-甲基甲基卡西酮、愷他命均屬未經核准擅自製造之偽藥，依法不得販賣、轉讓，竟分別為下列犯行： 　㈠基於轉讓偽藥之犯意，於113年7月29日21時許，先透過Insta gram與暱稱「ＯＯ」之A女相約前往位於新北市○○區○○路○段000號之有馬溫泉MOTEL（下稱有馬溫泉旅館），並告知有「煙」（即第三級毒品愷他命之代稱）及「飲料」（即含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包之代稱）可提供施用，嗣A女於同日21時33分許，依約前往上址有馬溫泉旅館218號房，王愷翔即當場無償接續提供屬偽藥之愷他命、含4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包（GIFT字樣外包裝）供A女施用，以此方式轉讓偽藥。 　㈡另意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於113年8月3日19 時9分許，以通訊軟體LINE與A女聯繫，達成販賣含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包之合意，並相約在A女位於新北市中和區（地址詳卷）之住處進行交易，嗣王愷翔於同日22時30分許，駕駛女友乙○○（所涉違反毒品危害防制條例犯嫌，另經檢察官為不起訴處分）所有之車牌號碼000-0000號自用小客車到達上址A女住處，為求交易之隱蔽，王愷翔旋搭載A女前往新北市○○區○○路0號一帶（近山區），並在上開車輛上交付含4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包10包予A女（無事證認所含上開毒品之純質淨重達5公克以上，另無證據證明王愷翔知悉其中另含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分），並收取A女交付之現金新臺幣（下同）3,000元而完成交易。嗣因警方於113年8月6日在上址A女住處扣得如附表編號5至9所示含4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包及殘渣袋，始循線查悉上情。 二、案經新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。 　　理　由 壹、證據能力 　　按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告王愷翔及辯護人就上開證據之證據能力均未爭執，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，爰依前揭規定，認均應有證據能力。 貳、實體部分 一、認定犯罪事實所憑事證： 　　上開犯行，業據被告於本院審理中坦承不諱（院卷第116頁 ），核與證人A女於警詢、偵訊中所述相符（臺灣新北地方檢察署113年度偵字第53437號卷一《下稱偵卷一》第20至27頁、第27-2至27-4頁），此外，尚有行動電話通訊軟體對話紀錄截圖（偵卷一第27-5頁）、113年7月29日監視器畫面截圖（偵卷一第44至46頁反面）、有馬溫泉旅館住宿資料之電腦畫面截圖（偵卷一第46頁反面至第47頁反面、第79頁反面至第80頁）、113年8月3日監視器畫面截圖（偵卷一第48至56頁）、車牌號碼000-0000號自用小客車車牌辨識影像資料（偵卷一第56頁反面至70頁反面）、A女與之「X」對話紀錄翻拍照片（偵卷一第83至86頁反面）、與「carman66666」之對話紀錄翻拍照片（偵卷一第87至101頁）、被告王愷翔於113年7月29日在有馬溫泉旅館拍攝A女之照片（偵卷一第113至113頁反面）在卷可稽，並有如附表編號1、5至9所示之物扣案足證。而扣案如附表編號5至9所示之物，經送驗後，確檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分乙情，復有臺北榮民總醫院113年9月30日北榮毒鑑字第AB448號毒品成分鑑定書㈠㈡（臺灣新北地方檢察署113年度偵字第53437號卷二《下稱偵卷二》第47至48頁）、北榮毒鑑字第AB448-Q號毒品純度鑑定書（偵卷二第49頁）附卷可佐，堪認被告之任意性自白與事實相符，得以採信。按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且其法定刑責甚高，販賣者若無利可圖，絕無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，而以平價或低價甚或無利益販賣毒品之理，衡以本案被告與A女並非至親，若無利益可圖，其實無為此鋌而走險，將相當數量之毒品，無償提供A女之理，況被告經本院訊問後就事實欄一、㈡所示犯行，自承：我交付給A女10包咖啡包，有收3,000元，而這些咖啡包我是向「錢都」用1包250元（即10包2,500元）的對價拿的等語，顯見其確實知悉可自事實欄一、㈡所示販賣毒品之行為牟利，是就上開犯行，被告主觀上應有販賣以營利之意圖無訛。從而，本案事證明確，被告犯行得以認定。 二、論罪科刑： 　㈠法律說明： 　　⒈按愷他命、4-甲基甲基卡西酮固為毒品危害防制條例第2條 第2項第3款規定之第三級毒品，亦經衛生福利部公告為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘非經核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。再衛生福利部食品藥物管理署迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，又國內既僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，且臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，如扣得之愷他命為結晶顆粒，行為人轉讓予他人施用之愷他命亦非注射液形態，顯非合法製藥所得。另事實欄一、㈠所示犯行，被告轉讓予A女之含4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包，亦無事證認係有藥品品名、製造廠商、仿單或藥品許可證字號等足以識別為合法製造之藥品，且上開愷他命及4-甲基甲基卡西酮均無從證明係自國外非法輸入之禁藥，則被告轉讓之愷他命、4-甲基甲基卡西酮，自屬國內違法製造之偽藥無訛。 　　⒉次按毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之 管理，亦非僅止於藥品之管理，又毒品未必係經公告之偽藥，偽藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第三級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，或成年人對未成年人為轉讓行為，分別依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條規定加重其刑至二分之一，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法（查毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰之規定，而依92年7月9日修正公布、93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之，若未達加重刑之標準，該條第3項之轉讓第三級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑3年；另同條例第9條規定成年人對未成年人犯第8條之罪者，依該條規定加重其刑至二分之一，經加重後法定最重本刑為有期徒刑4年6月，而104年12月2日修正公布，同年月4日施行之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，其法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，兩者相較，後者為後法且為較重罪），應優先適用藥事法處罰。（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號研討結果、最高法院98年度台上字第6962號、96年度台非字第296號判決、96年度台上字第3582號判決、97年度台非字第397號判決意旨參照）。查本案被告轉讓予A女之愷他命、4-甲基甲基卡西酮數量，並無證據足以證明已逾毒品危害防制條例第8條第6項所定應加重其刑之法定數量（「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第3款規定淨重達20公克以上）；又被告係00年0月生，A女則係00年0月生，於被告為事實欄一、㈠所示轉讓偽藥（亦為轉讓第三級毒品）行為時，分別為成年人及未成年人，A女並係12歲以上未滿18歲之少年，而被告所涉轉讓第三級毒品罪，依毒品危害防制條例第9條規定加重其法定刑至二分之一後，仍較藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為輕，依前述「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。 　　⒊至被告轉讓偽藥予A女之行為，是否應依兒童及少年福利與 權益保障法第112條第1項前段故意對少年犯罪之規定，加重其刑至二分之一。因販毒者與購毒者，讓與毒品、禁藥者與受讓毒品、禁藥者，係屬對向犯罪之結構，亦即販毒或轉讓毒品、禁藥者，實非故意對購毒或受讓者犯罪，故成年人販賣毒品或轉讓毒品、禁藥予兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用（最高法院102年度台上字第266號判決意旨參照），併此指明。 　㈡罪名及變更起訴法條： 　　⒈核被告於事實欄一、㈠所示行為，係犯藥事法第83條第1項 之轉讓偽藥罪；於事實欄一、㈡所示行為，係犯毒品危害防制條例第9條第1項、第4條第3項之成年人對未成年人犯販賣第三級毒品罪。 　　⒉起訴意旨就事實欄一、㈠所示犯行之所犯法條說明，固僅記 載被告轉讓含4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包乙情，惟犯罪事實欄既已敘及被告無償提供愷他命之旨，應認被告轉讓偽藥愷他命之情節業經起訴，復經本院告知此情，本院自應併予審究。 　　⒊起訴意旨另認被告於事實欄一、㈡所示行為，僅係犯毒品危 害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，容有誤會，惟因基本社會事實同一，且經本院於審理中當庭告知論罪科刑之罪名，予被告答辯之機會，爰依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條。 　㈢罪數： 　　⒈被告於事實欄一、㈠所示犯行，係在密接時間、地點，轉讓 偽藥愷他命、4-甲基甲基卡西酮予A女施用，係侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應以接續犯論以轉讓偽藥罪一罪。 　　⒉被告所犯事實欄一、㈠㈡所示犯行，犯意各別，行為互殊， 應予分論併罰。 　㈣刑之加重減輕事由： 　　⒈毒品危害防制條例第9條： 　　　被告及A女於事實欄一、㈡所示犯行當時，分別為成年人及 未成年人，是被告對未成年人A女所為販賣第三級毒品之犯行，應依毒品危害防制條例第9條第1項之規定加重其刑。 　　⒉刑法第59條： 　　　按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀 上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例意旨參照）。而同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經查，被告所犯事實欄一、㈡所示成年人對未成年人販賣第三級毒品犯行，所販賣之金額、數量均不多，賺取之利益亦少，犯罪情節難與大盤或中盤毒梟者相提併論，主觀惡性亦有明顯不同。故衡之上情，倘處以成年人對未成年人販賣第三級毒品罪之法定最低刑度，仍屬情輕而法重，堪認被告上開犯行之犯罪情狀客觀上足以引起一般同情，有顯可憫恕之情形，爰依刑法第59條之規定予以酌減其刑。 　　⒊被告就事實欄一、㈡所示犯行，有以上刑之加重及減輕事由 ，爰依刑法第71條第1項之規定先加後減其刑。 　　⒋被告並無毒品危害防制條例第17條第1項之供出毒品來源， 且因而查獲之情形，尚無從依該規定減輕或免除其刑： 　　　按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。又該規定所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使有偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查，並因而破獲者而言（最高法院99年度台上字第4392號判決意旨參照）。查被告固確曾於偵查中供稱其毒品來源為通訊軟體微信暱稱「錢都」之人，惟被告無法提出「錢都」之真實姓名、年籍等資料，致警方無從知悉該人身分，而無法查明該毒品來源乙節，有新北市政府警察局中和分局113年12月21日函文在卷可參（院卷第95頁），足見偵查機關並未因此查獲所稱毒品來源之正犯或共犯，揆諸上開說明，自與毒品危害防制條例第17條第1項之不合，尚無從依該規定減輕或免除其刑。 　㈤量刑審酌： 　　本院審酌被告明知4-甲基甲基卡西酮、愷他命均屬毒品危害 防制條例所定之第三級毒品，並屬未經核准擅自製造之偽藥，極易成癮，影響社會治安至鉅，且對人體戕害甚重，竟轉讓、販賣予未成年之A女，所為不僅危害國民身心健康，亦嚴重影響社會風氣，並致難以杜絕毒品買賣交易之風，至為不該。惟念其犯後坦承犯行，態度尚可，所轉讓之偽藥、販賣之毒品數量尚非至鉅，兼衡其犯罪動機、目的、素行、手段、犯罪所得、轉讓偽藥及販賣毒品之數量，暨被告自稱高中肄業、家境勉持之智識程度及生活狀況等一切情狀（見警詢筆錄受詢問人欄），分別量處如主文所示之刑，以資妥適。 　㈥不予宣告緩刑之說明： 　　按刑法第74條緩刑宣告，係以受2年以下有期徒刑、拘役或 罰金之宣告為要件，而本案被告既受逾2年有期徒刑之宣告，即與緩刑宣告之規定未合，是辯護人為被告求為緩刑之宣告，自難允許。 三、沒收： 　㈠供犯罪所用之物： 　　扣案如附表編號1所示之物，係被告所有，供其與A女聯繫事 實欄一、㈡所示販賣毒品所用之物乙節，業據其於本院審理中供述屬實，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收。 　㈡犯罪所得： 　　被告於事實欄一、㈡所示犯行，係以3,000元之對價販賣毒品 犯行乙節，業經本院認定如前，為其犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　㈢其餘扣案物： 　　至扣案如附表編號2、3所示之行動電話2具，並無事證認與 本案相關；如附表編號5至9所示之毒品咖啡包或殘渣袋，因易手予A女，與被告販賣毒品案件已脫離關係，均無庸於本案判決諭知沒收。又如附表編號4所示之自用小客車1輛，車主為乙○○，並非被告所有之交通工具，且事實欄一、㈡所示犯行，原係被告與A女相約在A女住處交易，嗣因交易隱蔽之考量而另開車前往他址，雙方乃於過程中在車內交易，是依其性質，該車亦非與交易有直接關聯性，復非專供販賣毒品犯行所使用之交通工具，自無從依毒品危害防制條例第19條第2項之規定宣告沒收（最高法院108年度第4次刑事庭會議決議參照），併此指明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決 如主文。 本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官彭毓婷到庭執行職務。　 中　　華　　民　　國　 114　　年　　 2　　月　　13　　日 　　　　　　　　　刑事第十五庭　審判長法　官　王榆富 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鄭琬薇 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　柯以樂　 上列正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提 出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理 由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送 上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　王翊橋 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　18　　日 附表：　　 編號 扣案物名稱 備註 1 行動電話1具 ．型號：iPhone 11。 ．被告所有，係供本案犯行所用之物。 2 行動電話1具 ．品牌、型號：小米Redmi Note8T。 ．被告所有，無事證認與本案相關。 3 行動電話1具 ．型號：iPhone 15。 ．乙○○所有，無事證認與本案相關。 4 自用小客車1輛 ．品牌：Mercedes-Benz；顏色：白色；排氣量1991c.c.；出廠日期：2014年10月。 ．乙○○所有，無事證認與本案直接相關。 5 毒品咖啡包1包 ．臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書鑑驗編號：AB448-01。 ．檢體外觀：混合式毒品咖啡包內含咖啡色摻雜淡黃色粉末1包-仿stussy LOGO。 ．毛重1.6044公克（含包裝袋），淨重0.6945公克，驗餘淨重0.4223公克。 ．檢出成分：檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分；第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分。 ．扣押物品目錄表記載為「三級毒品卡西酮咖啡包」（黑色stussy圖案）之其中1包。 ．A女住處所扣得之毒品。　 6 毒品咖啡包殘渣袋2個 ．臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書鑑驗編號：AB448-02。 ．檢體外觀：混合式毒品咖啡包之殘渣袋2個-藍色天秤。 ．毛重2.1814公克，以乙醇溶液沖洗，沖洗液進行鑑驗分析，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分。 ．扣押物品目錄表記載為「毒品咖啡包」（藍色天秤圖案）。 ．A女住處所扣得之毒品。　 7 毒品咖啡包殘渣袋6個 ．臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書鑑驗編號：AB448-03。 ．檢體外觀：混合式毒品咖啡包之殘渣袋2個-仿SWAG LOGO。 ．毛重7.3501公克，以乙醇溶液沖洗，沖洗液進行鑑驗分析，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分。 ．扣押物品目錄表記載為「毒品咖啡包」（黑色swag圖案）。 ．A女住處所扣得之毒品。　 8 毒品咖啡包殘渣袋1個 ．臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書鑑驗編號：AB448-04。 ．檢體外觀：混合式毒品咖啡包之殘渣袋2個-標示GIFT。 ．毛重0.6026公克，以乙醇溶液沖洗，沖洗液進行鑑驗分析，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分。 ．扣押物品目錄表記載為「毒品咖啡包」（白色三宅一生圖案）。 ．A女住處所扣得之毒品。 9 毒品咖啡包殘渣袋1個 ．臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書鑑驗編號：AB448-05。 ．檢體外觀：混合式毒品咖啡包之殘渣袋2個-仿stussy LOGO。 ．毛重0.8733公克，以乙醇溶液沖洗，沖洗液進行鑑驗分析，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分。 ．扣押物品目錄表記載為「三級毒品卡西酮咖啡包」（黑色stussy圖案）之其中1包。 ．A女住處所扣得之毒品。 附錄本判決論罪科刑法條： ◎藥事法第83條 明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、 轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新 臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑， 得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。 ◎毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前5項之未遂犯罰之。 ◎毒品危害防制條例第9條 成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定 加重其刑至二分之一。 明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。 犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品 之法定刑，並加重其刑至二分之一。