毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決 113年度訴字第201號 公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官 被 告 許元碩 選任辯護人 藍健軒律師 諶亦蕙律師 李菁琪律師 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 2年度偵字第38662號），本院判決如下： 　　主　文 許元碩犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，處有期徒刑參年陸月。 扣案如附表編號1至5、編號7至8所示之物，均沒收。 　　事　實 許元碩明知愷他命、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺戊酮、4-甲基甲 基卡西酮、硝甲西泮均為毒品危害防制條例所規定之第三級毒品 ，不得販賣，因真實姓名年籍不詳、綽號「頁石」之友人積欠其 賭債約新臺幣60萬元，竟基於意圖販賣而持有第三級毒品之犯意 ，於民國112年5月4日前某日時，在新北市蘆洲區河堤旁某處，向 「頁石」取得如附表編號1至5所示之毒品及附表編號7至12所示 之物以抵償上開債務而持有之，欲伺機販賣牟利。嗣於112年5月4 日13時20分許，為警持搜索票，在許元碩當時位於新北市○○區○○ 街00巷0號3樓居所，扣得如附表所示之物。 　　理　由 一、認定事實之證據及理由： 訊據被告固坦承持有如附表所示之第三級毒品，惟矢口否認有何 意圖販賣而持有第三級毒品犯行，辯稱：扣案如附表編號1至5所 示毒品都是「頁石」拿來抵債的，這些毒品都是我自己要施用的 ，我沒有要販賣等語。經查： （一）被告於112年5月4日前某日時，在新北市蘆洲區河堤旁某處 ，向「頁石」取得如附表所示之毒品以抵償上開債務而持有之，嗣於112年5月4日13時20分許，為警持本院核發之搜索票在新北市○○區○○街00巷0號3樓居所扣得如附表所示之物，且如附表編號1至5所示之物均含第三級毒品成分等事實，為被告所不否認，並有本院112年度聲搜字第894號搜索票、新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片、新北警鑑字第1121087420號現場勘察報告、如附表備註欄所示之鑑定書在卷可稽（見偵卷第23至28頁、第38至42頁、第96至133頁、第143至144頁、第153至154頁），此部分事實首堪認定。 （二）按意圖販賣而持有毒品及單純持有毒品犯罪，其占有毒品 之行為自外部觀之並無不同，二者主要之區別在內心意思之變動，而此藏於內心之意思究竟為何，除行為人自白外，本難知悉，自須賴外顯之行為及周遭之事物依論理法則及經驗法則綜合判斷。其中通聯紀錄、帳冊資料固為常見有無販賣意圖之判斷依據，但非必然存在之物。換言之，若依卷存資料已足以推斷有販賣之意圖存在，縱無扣得通聯、帳冊等資料，只須上開判斷與證據法則無違，即難指為違法，最高法院106年度台上字第1292號判決意旨同此。查： 　　⒈被告於警詢時供稱：扣案如附表編號1至5所示之物，均係 「頁石」交給我抵押賭債，是以前的賭債，他欠我約5、60萬元，我不記得他交給我的時間，我也忘記要如何聯絡他，扣案如附表編號6所示之愷他命是我的，我自己有施用愷他命，沒有施用毒品咖啡包等語（見偵卷第11頁反面至12頁），而被告對於何時與「頁石」賭博、以何種方式賭博、「頁石」將於何時前來取回抵押物並清償債務、「頁石」之聯絡方式等債權債務重要事項，均表示不復記憶而無法回答，則在「頁石」交付如附表編號1至5所示毒品後，被告顯無可能順利找到「頁石」，並由「頁石」清償債務後取回抵押之毒品，顯見「頁石」將上開毒品交予被告之目的並非供作被告債權之擔保，而係以上開毒品清償債務之意，被告主觀上亦認其已取得扣案毒品及磅秤、夾鏈分裝袋等物品之所有權，而得任意處分之。 　　⒉按愷他命為臨床醫藥之鎮痛、麻醉劑，依據文獻記述，一 般娛樂使用之肌肉或靜脈注射劑量為1至2mg/kg，鼻吸劑量則為60至100mg，另依據文獻記載有3名成人因為藥物濫用，使用靜脈注射或肌肉注射900至1,000毫克後致死案例，此有行政院衛生署管制藥品管理局97年12月5日管檢字第0970012197號函示在卷可考。扣案如附表編號5所示之愷他命1包，經送鑑結果，淨重合計94.6508公克，純度76.02%，純質淨重約72.1639公克，數量非微，且依上開函文所述，若以經鼻吸入粉末、平均1日100毫克（0.1公克）之使用劑量計算，則扣案之愷他命足供其施用約947日（94.6508÷0.1＝946.508，小數點以下四捨五入），長達約2年7月的時間；且縱以文獻記載之致死劑量1,000毫克（即1公克）計算，亦可供被告施用95日，即可供被告施用逾3月，顯非被告一人於短期內所得施用完畢；佐以被告供稱其自己所有供己施用之愷他命（即附表編號6所示）重量，與如附表編號5所示愷他命之重量相差甚大，顯見如附表編號5所示之愷他命與被告平常施用之習慣包裝不同；又被告持有毒品之地點為臺灣北部地區，為警查獲之持有時節為春雨之季，此時氣候潮濕，本不利毒品長期擺放，被告持有如此大量之毒品，存放方式未有特殊防潮措施，除有可能發生毒品受潮、變質之保存問題外，在現今政府積極查緝毒品之政策下，被告尚須承擔倘若為警查獲時，持有之毒品將悉數遭沒收之危險，是一般人當不會長期持有大量毒品；加上被告並無施用如附表編號1至4所示毒品之需求，其取得扣案如附表編號1至5所示毒品既係為了滿足其對「頁石」之債權，豈有不盡快出售上開毒品以變現之理。 　　⒊再者，被告前因販賣第三級毒品愷他命，經臺灣高等法院 判處有期徒刑2年，併科罰金10萬元，緩刑5年確定；復因持有第三級毒品純質淨重二十公克以上及轉讓偽藥愷他命，經本院判處有期徒刑4月、3月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，堪認被告確實有轉手、販賣或轉讓毒品之管道，而得以交易毒品之方式將扣案毒品變現獲利；參以本案係因員警接獲被告販賣愷他命之情資，因而檢具卷證向本院聲請搜索票，並至被告上址住所執行搜索而查獲如附表所示之物等情，經本院調取聲搜卷宗核閱屬實；且被告同時收受「頁石」交付如附表編號7至8所示之磅秤及夾鏈分裝袋等物品，亦可隨時持以分裝毒品以供販售，益徵被告持有如附表編號1至5所示毒品，其主觀上具有伺機出售以牟利之意。 （三）再販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販 售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。本件固無從逕憑卷證資料而推認被告可能獲致之具體利潤金額為何，然查，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查，被告於行為時為32歲之成年人，自述高中肄業之教育程度，並有違反毒品危害防制條例之前科紀錄，對於毒品價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此設有重典處罰等情，當知之甚稔，被告取得本案大量毒品後，若非為圖牟利，應無甘冒被查緝法辦重刑之風險，平白無端義務以成本價轉讓與他人之理，是被告於取得扣案毒品，並伺機轉賣他人時，即有販賣營利之意圖，已昭然若揭。綜上本件被告基於營利之意圖而持有扣案如附表編號1至5所示毒品，欲伺機販賣牟利，已臻明確。 （四）綜上，被告所為辯詞，核與卷內證據彰顯之事實及常情不 符，無以憑此，本件事證明確，被告意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，堪以認定，應依法論科。 二、論罪科刑：　　 （一）按行為人意圖營利而購入毒品，在尚未尋找買主前，即為 警查獲，其主觀上雖有營利之意圖，客觀上亦有購入毒品之行為，但其既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，自難認已著手實行販賣毒品，應論以意圖販賣而持有毒品罪（最高法院109年度台上字第4861號刑事判決）。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。被告持有逾量第三級毒品之低度行為，為意圖販賣而持有第三級毒品之高度行為吸收，不另論罪。 （二）公訴意旨雖認被告所為應論以毒品危害防制條例第9條第3 項、第5條第2項、第3項之意圖販賣而持有混合二種以上不同級毒品罪嫌等語。惟按刑法上所謂「客觀處罰條件」，係在犯罪不法構成要件以外所附加之可罰性要件，一旦作為處罰條件之客觀事實存在，縱使行為人主觀上對此事實並無認識或預見，仍不影響於該罪之成立。是客觀處罰條件不同於客觀不法構成要件要素，其事由本身因不具有犯罪之不法內涵，僅因立法者基於刑事政策比例原則及可罰性之考量，而特設之刑罰限制條件，以提高國家發動刑罰權之門檻。易言之，倘特定事由乃犯罪行為之不法內涵者，即屬客觀不法構成要件要素，不能誤為「客觀處罰條件」，而忽略行為人對此不法構成要件事由主觀上並無故意，而仍予處罰；否則，不啻曲解立法者基於比例（即可罰性）與刑罰謙抑原則特設「客觀處罰條件」以限制刑罰權之原意，更使主觀上對不法構成要件事實欠缺故意甚或無過失之人，均可能因無從預見之客觀不法事實的偶然發生而蒙受刑事處罰，顯與刑法第12條所定之罪責原則相悖離。毒品危害防制條例於109年1月15日公布增訂第9條第3項：「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」並自同年7月15日起施行。其中，行為人如犯同條例第4至8條之罪而混合二種級別以上之毒品者，例如，販賣混合第三級及第四級毒品之咖啡包，係結合同條例第4條第3項、第4項原本獨立成罪之犯罪行為而另行成立販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之新罪名，應適用販賣第三級毒品罪之法定刑，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一。且混合毒品因成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類毒品者，故立法者增訂本條並以加重其刑之立法方式，期能遏止新興混合式毒品之擴散，以維護國民身心健康。是本罪關於「混合二種以上之毒品」之規定，具有不同於同條例第4至8條所定單一種類毒品犯罪之不法內涵，顯係屬客觀不法構成要件要素，而非所謂「客觀處罰條件」至明。是行為人販賣毒品，主觀上必須對於毒品混合有二種以上之客觀不法構成要件要素具有直接或間接故意，始能成立本罪（最高法院111年度台上字第5256號刑事判決可資參照）。查，扣案如附表編號2至4所示之毒品，均檢出含有混合二種以上同級或不同級之毒品成分，然毒品咖啡包或藥錠內是否確含二種以上同級或不同級之混合毒品，非屬必然，非經科學鑑定無從得知，已難遽認被告對此有所認識或預見；被告亦稱其僅有施用愷他命，未施用如附表編號1至4所示毒品，亦難認被告可透過自身施用之感覺及經驗而知悉如附表編號1至4所示毒品之成分；且觀諸如附表所示之鑑驗結果，扣案如附表編號2所示毒品成分為第三級毒品4-甲基甲基卡西酮與微量（即純度未達1%）甲基-N,N-二甲基卡西酮，如附表編號3所示毒品成分為第三級毒品硝甲西泮與微量（即純度未達1%）第四級毒品硝西泮，如附表編號4所示毒品成分為微量（即純度未達1%）第二級毒品甲基安非他命、微量（即純度未達1%）第三級毒品硝甲西泮與微量（即純度未達1%）第四級毒品硝西泮，可見如附表編號2至4所示毒品內所摻雜之同級或不同級毒品成分數量甚微，以被告前案販賣及轉讓愷他命、持有愷他命及咖啡包經法院論罪科刑之經驗，本院認定被告應能知悉「頁石」一次交付如附表編號1至5所示之物至少均含第三級毒品成分，惟並無其他積極事證足資證明被告對於所持有欲販賣如附表編號4所示之物含有第二級毒品成分、如附表編號2至4所示之毒品有二種以上毒品成分等事項有所認識或預見，自不得遽以毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第2項等罪名相繩，爰於不妨礙被告防禦權之情況下，依法變更起訴法條。 （三）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉毒品戕害國人身 心甚鉅，卻仍無視政府杜絕毒品之禁令，貪圖不法利益，向他人取得扣案如附表編號1至5所示大量毒品，並欲伺機販賣，雖未流入市面即遭查獲，但對於國民健康之潛在危害甚鉅，行為應予非難，兼衡被告之前科素行、自承之智識程度、家庭經濟、生活狀況（見臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院卷第161頁）、犯罪之動機、目的、手段、意圖販賣而持有之毒品數量、未實際獲取價金，及犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。 三、沒收部分： 　　毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級 毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用。經查，扣案如附表編號1至5所示之物，經鑑定均含第三級毒品成分，屬本案查獲之違禁物，除於鑑驗時已耗用滅失部分外，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；包裝上開毒品之外包裝袋，以現今所採行之鑑驗析離方式，袋內將殘留微量毒品，客觀上無從完全析離，且無析離實益與必要，應與殘留之毒品整體視為毒品，併予諭知沒收。至附表編號6所示之愷他命，屬本案查獲被告施用或持有（未成罪）之第三級毒品，應依行政程序沒入銷燬，而不予宣告沒收。次查，扣案如附表編號7至8所示之物，為供本案犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至其餘扣押物品，卷內並無證據證明與本案犯罪行為具有關聯性，均爰不諭知沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決 如主文。 本案經檢察官莊勝博偵查起訴，由檢察官余佳恩到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　17　　日 　　　　　　　　　刑事第十七庭　審判長法　官　劉凱寧 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　許菁樺 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳柏榮 上列正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提 出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理 由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送 上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　廖宮仕　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　17　　日 附錄本案論罪科刑法條全文： 毒品危害防制條例第5條 意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。 意圖販賣而持有第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新 臺幣五百萬元以下罰金。 意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑， 得併科新臺幣三百萬元以下罰金。 意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處 一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。 附表： 編號 毒品種類 鑑驗結果 備註 1 紅/白色包裝咖啡包1691包（淨重合計4785.62公克，驗餘淨重合計4785.04公克） 檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺戊酮成分，推估含3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺戊酮之驗前純質淨重約143.56公克 內政部警政署刑事警察局112年8月31日刑理字第1126019988號鑑定書 2 彩色咖啡包1包（驗前淨重3.03公克，驗餘淨重2.21公克） 檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分，推估含4-甲基甲基卡西酮之驗前純質淨重約0.18公克 同上 3 淡橘色圓形藥錠1480顆（淨重合計280.7公克，驗餘淨重合計280.32公克） 檢出第三級毒品硝甲西泮、微量第四級毒品硝西泮等成分，推估含硝甲西泮之驗前純質淨重約8.42公克 同上 4 綠色圓形藥錠9顆（淨重合計9.41公克，驗餘淨重合計8.37公克） 檢出微量第二級毒品甲基安非他命、微量第三級毒品硝甲西泮、微量第四級毒品硝西泮等成分 同上 5 白色晶體1包（淨重94.7033公克，驗餘淨重94.6508公克） 檢出含第三級毒品愷他命成分，純質淨重約72.1639公克 臺北榮民總醫院112年6月28日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、C0000000-Q號毒品純度鑑定書 6 白色晶體1包（淨重0.3908公克，驗餘淨重0.3603公克） 檢出含第三級毒品愷他命成分，純質淨重約0.2919公克 同上 7 磅秤2台 8 夾鏈分裝袋3包 9 點鈔機1台 10 封口機1台 11 研磨機1台 12 淡黃色粉末1罐 未檢出毒品成分 內政部警政署刑事警察局112年8月31日刑理字第1126019988號鑑定書 13 摺疊刀2把 14 防彈衣1件 15 球棒8支 16 帳本1本 17 辣椒水6個 18 手機3台 19 現金新臺幣33萬6,000元 20 監視器主機1台 21 監視器螢幕1台 22 監視器鏡頭4台 23 K盤1個