毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決 113年度訴字第333號 公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官 被 告 葉炡龍 指定辯護人 本院公設辯護人姚孟岑 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 3年度偵字第4158號），本院判決如下： 　　主　文 乙○○犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑1年10月。緩刑5年， 緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政 法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供180小時之義 務勞務及參加6小時之法治教育課程。 扣案之毒品愷他命11包（驗餘淨重合計6.7732公克）、外包裝袋 11個及白色iPhone手機1支均沒收。 　　事　實 乙○○明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第 三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷 他命之犯意，在社群軟體Facebook「偏門」群組內，以「匿名參 與者」之身分在公開貼文區發佈「雙北需要🚬請內洽🛫mix13570 」之販賣毒品訊息，適新北市政府警察局新莊分局警員於執行網 路巡邏時發現上開貼文，即喬裝為買家與通訊軟體Telegram暱稱 「mix13570」帳號聯繫，經達成於民國112年12月15日21時30許 ，在新北市○○區○○街00號之全家便利商店以新臺幣（下同）5,20 0元交易愷他命4公克之合意。嗣乙○○於上開時間、地點前往向員 警收取5,200元現金並交付愷他命4包，經警員確認乙○○交付者為 毒品後，表明身分當場逮捕乙○○而未遂。 　　理　由 一、前揭事實，業據被告乙○○於警詢、偵訊、本院準備程序及審 理時均坦承不諱（見偵卷第9至13、48至50頁、本院卷第39、75頁），並有新莊分局職務報告、Facebook貼文、Telegram對話訊息擷圖、扣案物品照片、臺北榮民總醫院113年1月17日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、113年1月23日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表2份、（見偵卷第14、17至23、33至41、63至69頁）在卷可參，足認被告之任意性自白與事實相符，應堪採信。 二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院106年度台上字第865號、105年度台上字第1684號判決參照）。次按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情；然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，即謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。再者，毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之風險，平白無端轉讓他人，而有從中賺取價差或量差以牟利之意圖（最高法院106年度台上字第1229號、105年度台上字第2185號、105年度台上字第738號判決均同此見解）。查被告於偵查中供稱：我賣一包愷他命可以獲利200元等語（見偵卷第49頁），足認被告有營利之意圖與事實甚明。又被告販賣第三級毒品愷他命與喬裝為買家之員警之犯罪過程中，既向員警收取金錢並交付毒品，此如前述，其行為外觀上顯已具備販賣毒品犯行之要件，對其而言應極具風險性，而本案被告與喬裝為買家之員警之間復無深刻交情或其他密切關係，足認被告有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。是本案事證明確，被告犯行堪可認定，應依法論科。 三、論罪科刑： （一）按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯 罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。本件被告發布暗示兜售毒品之貼文，使瀏覽該貼文之人得自行與其聯繫購買毒品事宜，復與喬裝買家之員警達成交易毒品之合意後，前往約定地點交貨，本件已達著手販賣毒品，然因員警無實際買受毒品之真意，事實上不能真正完成買賣，故僅能論以販賣未遂。 （二）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項 之販賣第三級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為其販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。 （三）被告就本件所犯販賣第三級毒品未遂之犯行，於偵查及審 理中均自白犯行，已如上述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。又被告已著手於販賣第三級毒品行為，惟因佯裝為買家之員警並無購入上開毒品之真意而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定按既遂犯之刑減輕之，並與毒品危害防制條例第17條第2項依法遞減之。 （四）按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。查被告雖於警詢、偵訊時供稱毒品來源為某人（姓名、年籍詳卷），惟新北市政府警察局新莊分局未因而查獲該人等情，有新北市政府警察局新莊分局113年6月17日新北警莊刑字第1133970840號函文1份在卷可參（見本院卷第53頁），足見偵查機關並未因其供出毒品來源，而有查獲其他正犯或共犯之情事，揆諸上開說明，自與毒品危害防制條例第17條第1項之規定不合，尚無從依該規定，減輕或免除其刑。 （五）爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知愷他命對人體具有 危害性，為我國法律嚴格禁止販賣之第三級毒品，竟無視於此，仍為前開販賣毒品犯行，造成毒品之危害擴散，助長毒品氾濫風氣，戕害他人身心健康甚鉅，應嚴予非難；惟念及被告犯後坦承犯行，態度良好，兼衡其販賣毒品之種類、價值、數量、對象、於本院審理時自承國中畢業、從事家電安裝、月收入約6萬元、須扶養未滿1歲之子女之家庭經濟狀況及職業（見本院卷第75頁）及無前科之素行（見臺灣高等法院被告前案紀錄表）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲戒。 （六）查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮，致罹刑典，所為固屬不當，惟於犯後坦認犯行，犯後態度尚可，其經此警詢、偵查等訴訟程序及本院論罪科刑，當知警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定予以宣告緩刑5年，以啟自新。惟為督促其明瞭所為非是，爰依刑法第74條第2項第5款、第8款之規定，命被告應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供180小時之義務勞務及參加6小時之法治教育課程，並依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束。倘被告違反上開所定負擔且情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476條、刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷前開緩刑之宣告，附此敘明。 四、沒收： （一）扣案之毒品愷他命共11包（淨重合計6.7821公克，驗餘淨 重合計6.7732公克），經送驗結果，均檢出含有第三級毒品愷他命成分，俱如前述，屬被告犯本件販賣第三級毒品未遂犯行相關之違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；又因毒品鑑驗一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，此為本院辦理毒品危害防制條例案件職務上已知之事實，是認前開盛裝第三級毒品之包裝袋共11個，其內均含有極微量之第三級毒品殘留而無法析離，應整體視為查獲之第三級毒品，而依上開規定宣告沒收；至檢驗取樣部分，則因已用罄滅失，自無庸再為沒收之諭知。 （二）次按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條 或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。扣案之白色iPhone手機1支，係被告用以與喬裝買家之員警聯繫本件販賣第三級毒品行為所用之物，業經被告於偵訊及本院準備程序時供述明確（見偵卷第49頁、本院卷第42頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，宣告沒收之。 （三）至扣案之黑色iPhone手機1支，無證據證明與被告本案犯 行有關，爰不予宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官王文咨到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　25　　日 　　　　　　　　　刑事第十七庭　審判長法　官　劉凱寧 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　許菁樺 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　何奕萱 上列正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提 出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理 由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送 上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林有象　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　25　　日 附錄本案所犯法條： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣500萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。