毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決 113年度訴字第354號 公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官 被 告 洪婷瑩 選任辯護人 張祐豪律師 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 2年度偵字第78177號），本院判決如下： 　　主　文 洪婷瑩販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑捌月。緩刑參年，緩 刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、 行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供陸拾小時 之義務勞務及接受陸小時之法治教育課程。 扣案如附表編號1至4、6、7所示之物均沒收。 　　犯罪事實 一、洪婷瑩明知愷他命、4－甲基甲基卡西酮屬毒品危害防制條例 第2條第2項第3款所列之第三級毒品，依法不得販賣，竟仍基於販賣第三級毒品以營利之犯意，先於民國112年10月不詳時間，在不詳地點使用網路通訊軟體「X」，以暱稱「Shanni(@claude0813」於個人主頁上發布「想上音樂課的可以約~我是白天課~加賴或是微信私我喔claude0813#音樂課#一對一服務#狀況愛#白天課程#地點新北市區呦#付費約」之隱晦含有販賣、施用毒品訊息，嗣經員警於112年10月22日執行網路巡邏勤務時，發現上情，遂以通訊軟體LINE暱稱「Skech」佯裝成買家，加入洪婷瑩所提供通訊軟體LINE帳號暱稱「珊妮」聯繫詢問，洪婷瑩遂傳送「(愛心符號)先說一下我的收費(愛心符號)陪伴時間一小時300元。最少買六小時才赴約哦。約會時間早8到晚8。可純音樂，玩遊戲，或音通。裝備男方準備硬的(咖啡符號)(菸符號)(愛心符號)可音通收5000(愛心符號)只吹不通2000(方格符號)周日固定休息(方格符號)費用見面收取(方格符號)車資男方支出」之收費方式給佯裝買家之員警，並於該員警表示沒有裝備(即指毒品)時，向該員警稱可代為購買毒品，並傳送「十包(指毒品咖啡包)3500沒滿十包400一包」、「煙(指K煙，即毒品愷他命)一份1800」等販售資訊，後洪婷瑩以「販售如附表編號1至4、6所示之毒品及陪同施用毒品」之方式，以新臺幣(下同)1萬4,000元與該員警達成合意，並約定於112年l0月31日8時30分許，在新北市○○區○○路000號前會合，由該員警駕車搭載洪婷瑩前往汽車旅館交易。嗣於該日該員警先行開車至上開約定會合地點守候，洪婷瑩後於112年10月31日8時30分步行前來與該員警確認身分後，即搭乘該員警所駕駛之車輛前往新北市○○區○○路00巷0號120室（挪威森林旅館）內進行交易，到場後洪婷瑩先向該員警收取交易價金1萬4,000元，再將如附表編號1至4、6所示之毒品咖啡包、愷他命交付該員警，經員警初步確認係毒品無誤後，當場表明警察身分逮捕洪婷瑩而販賣未遂，並扣得如附表編號1至4、6之毒品，及洪婷瑩所有供聯繫販賣毒品交易所用之附表編號7之手機。 二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。 　　理　由 壹、證據能力部分 　　按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查被告洪婷瑩及辯護人就本判決所引下列供述證據之證據能力，均於本院準備程序中表示同意有證據能力（見本院卷第48頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告、辯護人迄至言詞辯論終結前亦未對該等審判外陳述作為證據聲明異議，本院審酌各該供述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形，復為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。 貳、實體部分 一、得心證之理由 　㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理時均坦承不諱（ 見偵卷第105至109頁，本院卷第133至141頁），並有新北市政府警察局新莊分局中港派出所112年10月31日員警職務報告、聯繫毒品交易通訊軟體對話紀錄、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品照片、查獲現場暨扣案物照片在卷可稽（見偵卷第21至31、47、49至63、65至67頁），復有如附表所示扣案之毒品、手機可資為佐，且扣案之附表編號1至4之毒品咖啡包經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，分別檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量甲基-N,N-二甲基卡西酮、愷他命等成分，此有內政部警政署刑事警察局112年12月28日刑理字第1126070262號鑑定書附卷可憑（見本院卷第115頁）；扣案之如附表編號6所示白色晶體1包，經送臺北榮民總醫院鑑定後，亦經檢出第三級毒品愷他命等情，亦有臺北榮民總醫院112年12月1日北榮毒鑑字第C0000000號鑑定書在卷可參(見偵卷第125頁)。 　㈡又按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販 售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。況販賣毒品罪係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前述因素而為機動地調整。從而販賣之利得，一般除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則同一。查本案被告與佯裝成買家之員警約定交易之毒品咖啡包10包、愷他命1包，觀諸本案被告與其毒品上游莊旭暐之通訊軟體LINE對話紀錄，係向莊旭暐調借毒品咖啡包9包、愷他命1包，再由其原有之毒品咖啡包1包，湊集販售給佯裝成買家之員警。且觀諸被告與上游莊旭暐之對話紀錄內容：「(莊旭暐)：五克拿回來分五包。一包妳跟客人報2000？會不會太狠」、「(被告)：那是你那天送來，下雨又遠我說2000給你」、「(被告)：本來1800」等語(見偵字卷第78頁)，可知被告有購入毒品愷他命後分裝販賣賺取差價之情；再考量本案被告與佯裝買家之員警非屬至親，當無可能甘冒重典而按購入價格轉售而不求利得之理，況且本案被告實係將「販售毒品」及「陪同施用毒品」包裹販售，是被告提供毒品本身即含有欲使買方就整體「販售毒品及陪同施用毒品」之販售模式達成合意之目的，綜上足見被告代購販賣本件上開毒品，具營利意圖甚明。又被告販售上開毒品具有營利之意圖等情，業據被告於偵查中、本院審理程序時供承在卷（見偵卷第109頁、本院卷第140頁），自堪認定。 　㈢綜上所述，被告前揭任意性自白核與事實相符，堪予採信。 本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。 二、論罪科刑 　㈠論罪 　⒈按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪 或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。警方為求破案，授意執勤員警佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院100年度台上字第4498號判決參照、110年度台上字第3537號判決亦同此意旨）。查本案被告先於通訊軟體「X」上傳送犯罪事實欄一所示之公開訊息，喬裝買家之員警遂加入被告之LINE帳號並詢問內容，被告便主動傳送：「(愛心符號)先說一下我的收費(愛心符號)陪伴時間一小時300元...裝備(意指毒品)男方準備硬的(咖啡符號)(菸符號)...」等語，員警表示無裝備後，被告於後續回覆中並主動傳送：「不會，有需要幫忙可以找我」、「可以幫你問裝備」、「裝備可以幫你叫」等訊息，並提供毒品之詳細價格等語，此有員警與被告聯繫毒品交易通訊軟體對話紀錄在卷可查(見偵卷第49至63頁)。是被告既係主動提議販賣毒品，依前揭判決，員警所為屬合法偵查作為。再查被告與員警談妥交易內容後，即由被告攜帶毒品至約定之交易地點，欲販與佯裝購毒之員警並收取價金，嗣經警表明身分而遭查獲，則被告既已著手實施共同販賣毒品行為，實已達販賣毒品罪之著手階段，惟因員警欠缺購買真意而不遂，應屬未遂犯。 　⒉再按毒品危害防制條第9條第3項之規定，係立法者考量混合 毒品因成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類毒品者，故增訂本條並以加重其刑之立法方式，期能遏止新興混合式毒品之擴散，以維護國民身心健康，是本條應屬獨立之犯罪型態。則上開關於混合二種以上之毒品之規定，具有不同於同條例第4至8條所定單一種類毒品犯罪之不法內涵，顯係屬客觀不法構成要件要素，而非所謂「客觀處罰條件」至明。是行為人販賣毒品，主觀上必須對於毒品混合有二種以上級別之客觀不法構成要件要素具有直接或間接故意，始能成立本罪(最高法院111年度台上字第5256號刑事判決意旨參照)。查扣案附表所示編號1至4之毒品咖啡包，經送鑑定結果，於同一包裝內除檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮外，尚分別含有微量甲基-N,N-二甲基卡西酮、愷他命等成分，此有前揭鑑定書在卷足憑，然毒品咖啡包內是否確含2種以上同級或不同級之混合毒品，非屬必然，且非經科學鑑定亦無從得知，已難遽認被告對此有所認識或預見；復參以扣案附表所示編號1至4之毒品咖啡包經鑑驗結果，除主要成分為4-甲基甲基卡西酮外，其餘種類之毒品均僅微量(見本院卷第115至116頁)，且卷內亦無其他積極事證足資證明被告對於所欲販賣之毒品咖啡包含有2種以上毒品成分一事有所認識或預見，自不得遽以毒品危害防制條例第9條第3項規定相繩。 　⒊是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之 販賣第三級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。又其於同一時地，同時販賣二種第三級毒品未遂，為想像競合犯，應從一罪處斷。 　㈡刑之減輕事由 　⒈被告已著手於販賣第三級毒品行為之實行，惟尚未售出上開 毒品旋為警查獲，其犯罪尚屬未遂，衡酌其犯罪情節，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕之。 　⒉按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之 罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。經查，被告於偵查及本院審理時均自白上開販賣第三級毒品未遂犯行，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。 　⒊復按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。經查，被告於警詢時、本院準備程序中供稱本案毒品咖啡包9包、愷他命1包之來源係來自莊旭暐等語(見偵卷第13至14頁、本院卷第47至48頁)，並於警詢中指認後並提供與莊旭暐之通訊軟體LINE對話紀錄，嗣循線查獲莊旭暐，並經新北地檢署檢察官以113年度偵字第10626號提起公訴等情，此有被告之警詢筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表、被告與莊旭暐之通訊軟體LINE對話紀錄、新北地檢署113年度偵字第10626號起訴書存卷可參（見偵卷第14、17至19、69至86頁，本院卷第97頁）。從而，足認被告於本案查獲後，確有供出毒品來源因而查獲其他正犯，合於毒品危害防制條例第17條第1項所定要件。又該條項固規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，惟綜觀被告犯罪情節、犯罪所生之危害及其等指述之來源所能防止杜絕毒品氾濫之程度等情狀，本院認尚不足以免除其刑，故就被告所為上開犯行，僅減輕其刑，且依刑法第66條但書規定，減輕其刑同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2，亦予敘明。 　⒋至被告之辯護人雖稱被告患有思覺失調症，有幻聽、妄想等 症狀，專注力與理解力可能較弱，敘事邏輯跳躍，且有憂鬱、顯著焦慮症之困擾，可能有辨識其行為違法顯有欠缺或不足，請求依刑法第19條第1、2項減刑等語，並提出被告之國軍高雄總醫院精神科心理衡鑑報告單為證(見本院卷第107至109頁)。然觀諸被告於警詢時之供述內容（見偵卷第11至15頁），均能針對警員所提問題逐一回答，清楚描述、說明，足見被告對於本案犯行之動機緣由、事發經過、對犯罪所得之處理等節，均能有所記憶，並能為完全之陳述，足認被告行為當時意識清楚，並未喪失對於外界事務之判斷能力，未有辨識是非或行為控制能力全然欠缺或有顯著減低之情事，自無刑法第19條第1、2項規定之適用，附此敘明。 　⒌綜上，被告具有前述減輕事由，應依刑法第70條、第71條第2 項規定，先依較少之數（刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項規定）減輕之，再依毒品危害防制條例第17條第1項規定，遞減輕其刑。 　㈢量刑 　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正途 獲取所需，明知販賣第三級毒品為違法行為，卻仍為犯罪事實欄一所載之行為，非但違反政府為防制毒品危害，維護國民身心健康之政策，且因毒品一般具有成癮性，施用毒品者一旦成癮，戒除毒癮非易，被告無視他人身心健康，提供他人毒品來源，戕害國民身心健康，所為誠屬不該，所幸本案未生販賣毒品與他人之結果，另考量被告犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡被告之素行（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）、自述之智識程度及家庭生活經濟狀況（見本院卷第139頁），及犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之數量等一切情狀，量處如主文所示之刑。 　㈣緩刑 　　查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷足憑，堪認被告尚屬素行良好。又被告於偵查中及本院審理時，均坦認犯行不諱，顯見被告已知悔悟，本院因認被告經此偵、審程序後，當知警惕，信無再犯之虞，前開宣告之刑，以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑3年，以勵自新。又為使被告知所警惕，同時培養服務社會之積極人生觀，避免再誤蹈法網，並建立尊重法治之正確觀念，爰依刑法第74條第2項第5款、第8款規定，諭知其應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供60小時之義務勞務，以及接受6小時法治教育課程，並依同法第93條第1項第2款諭知於緩刑期間付保護管束，以期給予自新機會之同時，亦可收矯正及社會防衛之效。倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，檢察官得向本院聲請撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。 三、沒收 　㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1項定有明文。又毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（參最高法院109年度台上字第1301號刑事判決意旨）。查扣案之附表所示編號1至4之毒品咖啡包共10包（驗前總淨重約26.64公克，驗餘總淨重約23.30公克），含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量甲基-N,N-二甲基卡西酮、愷他命等成分；扣案附表編號6所示之白色晶體1包(驗餘前淨重0.4836公克，驗於淨重0.4786公克)，則檢出第三級毒品愷他命成分，上情有分別有前揭鑑定報告附卷可稽，是上開毒品均為本案被告著手販賣，未及售出而為警查獲之毒品，揆諸前揭說明，上開扣案物均屬違禁物。又因毒品鑑驗一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，是認盛裝上揭第三級毒品之包裝袋共11只，其內均含有極微量之第三級毒品殘留而無法析離，應整體視為查獲之第三級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，一併應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。至鑑驗用罄之毒品，既已滅失，自毋庸再為沒收之諭知。另扣案之附表編號5所示之毒品咖啡包，既係在被告之包包內查獲(見偵字卷第31頁)，而未經被告於販賣現場取出而交付偽裝為買家之員警，則此毒品咖啡包即非被告本案販賣所用，爰不於本案宣告沒收。 　㈡按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案如附表編號7所示之上開手機1支，為被告與喬裝買家之員警聯繫毒品交易事宜所用之物，此有扣案手機內被告與喬裝買家之員警通訊軟體LINE對話紀錄截圖附卷可佐（見偵卷第49至65頁），爰依上開規定宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文(依 刑事判決精簡原則，僅記載程序法條文）。 本案經檢察官褚仁傑提起公訴，檢察官雷金書到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　10　　日 　　　　　　　　　刑事第七庭　　審判長法　官　彭全曄 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　劉思吟 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳昱農 上列正本證明與原本無異。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳芳怡 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　11　　日 如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提 出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理 由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送 上級法院」。 附錄論罪科刑法條 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 附表： 編號 扣案物名稱及數量 說明 是否沒收 1 毒品咖啡包(king包裝)7包 ⑴驗前總毛重25.93公克（含2個塑膠袋及2張標籤重） ⑵驗前總淨重18.79公克 ⑶驗餘總淨重17.91公克 ⑷檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分 依刑法第38條第1項，宣告沒收。 2 毒品咖啡包(黑色包裝)1包 ⑴驗前總毛重3.38公克 ⑵驗前總淨重2.27公克 ⑶驗餘總淨重1.60公克 ⑷檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分 依刑法第38條第1項，宣告沒收。 3 毒品咖啡包(iRent包裝)1包 ⑴驗前總毛重3.97公克 ⑵驗前總淨重2.75公克 ⑶驗餘總淨重1.92公克 ⑷檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分 依刑法第38條第1項，宣告沒收。 4 毒品咖啡包(MONEY包裝)1包 ⑴驗前總毛重4.09公克 ⑵驗前總淨重2.83公克 ⑶驗餘總淨重1.87公克 ⑷檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品愷他命成分 依刑法第38條第1項，宣告沒收。 5 毒品咖啡包(superme包裝)1包 ⑴驗前總毛重5.25公克 ⑵驗前總淨重4.18公克 ⑶驗餘總淨重3.25公克 ⑷檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分 為被告所有，然與本案無關，爰不於本案沒收。 6 白色晶體1包 ⑴驗前總毛重1.2261公克 ⑵驗前總淨重0.4836公克 ⑶驗餘總淨重0.4786公克 ⑷檢出第三級毒品愷他命成分 依刑法第38條第1項，宣告沒收。 7 被告所持有，且供本案犯行所用之廠牌SAMSUNG手機1支 ⑴手機型號：Galaxy A52S 5G ⑵手機門號：0000000000號 ⑶IMEI碼：000000000000000號 ⑷顏色：紫色 依毒品危害防制條例第19條第1項，宣告沒收。