毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決 113年度訴字第442號 公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官 被 告 謝孟勳 選任辯護人 顏瑞成律師 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(113 年度偵字第16542號），本院判決如下： 　　主　文 謝孟勳犯如附表編號1至2「主文欄」所示之罪，各處如附表編號 1至2「主文欄」所示之刑。應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩 刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、 行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆 拾小時之義務勞務，暨接受法治教育課程拾貳小時。 扣案之第三級毒品愷他命1包(驗餘淨重零點柒肆伍陸公克，含包 裝袋壹個)、廠牌IPHONE手機1支均沒收之；未扣案之犯罪所得新 臺幣貳仟參佰元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。 　　犯罪事實 一、謝孟勳明知愷他命及4－甲基甲基卡西酮均係毒品危害防制條 例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，依法不得非法販賣及意圖販賣而持有，竟仍分別為下列之犯行： 　㈠與微信暱稱「台北菸（圖示）2.0」、綽號「倉」等真實姓名 、年籍不詳之人共同基於販賣第三級毒品愷他命、含4－甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包以營利之犯意聯絡，先於民國1l3年2月19日15時許，由真實姓名、年籍不詳微信暱稱「台北菸（圖示）2.0」之人與林倩宇聯絡，約定於同日15時36分許，在址設新北市○○區○○○路000號之133精品汽車旅館605號房車庫前，以新臺幣（下同）5,500元之價格交易毒品愷他命5包(總重約5公克)，及以4,000元之價格交易含毒品4－甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包13包(總重約41.6公克)。嗣由謝孟勳依指示於上開時、地交付上開毒品與林倩宇，並向其收受價金後，謝孟勳先從本次販毒所得價金中抽取2,300元作為報酬，再將剩餘之價金轉交給真實姓名、年籍不詳綽號「倉」之人。 　㈡與蘇盛鴻（另案由臺灣新北地方檢察署檢察官偵辦中）共同 基於意圖販賣而持有第三級毒品之犯意聯絡，先於不詳時地向蘇盛鴻取得持有意圖販售之第三級毒品愷他命1包(淨重0.747公克，驗餘淨重0.7456公克)，待販售後，依指示送交毒品。嗣經警於113年3月14日12時40分許，持本院112年度聲搜字第703號搜索票，至址設臺北市○○區○○路0段000號4樓之CITY LINK停車場，搜索謝孟勳所有車牌號碼000-0000號自用小客車時，扣得前揭毒品1包，復取得謝孟勳同意後，於同日12時55分許在上址搜索其所使用之車牌號碼000-0000號自用小客車，扣得謝孟勳供聯繫本案犯罪所用之廠牌IPHONE手機1支，始悉上情。 二、案經新北市政府警察局三重分局報請臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。 　　理　由 壹、程序部分 　㈠起訴範圍說明 　　法院不得就未經起訴之犯罪審判，然犯罪是否已經起訴，應 　　以起訴書所記載之犯罪事實為準，不受所載法條拘束，故法 　　院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實，適用法律 　　。如該「犯罪事實」已在起訴書記載明確，縱漏載部分法條 　　或全未記載，亦應認為已經起訴(最高法院108年度台上字第 3554號刑事判決意旨參照)。查本案起訴書既已載明：「謝孟勳明知愷他命及4-甲基甲基卡西酮均係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法販賣及持有，竟於民國112年12月7日，加入由真實姓名、年籍不詳微信暱稱『台北菸（圖示）2.0』之人、蘇盛鴻（另案偵辦中）所組成之販毒集團，由謝孟勳負責運送毒品之工作（俗稱小蜜蜂）」等語，就被告謝孟勳參與販毒集團之時間、共犯之範圍、分工之方式及內容等要件均有記載，縱未就犯罪組織之持續性、牟利性一併載明，所犯法條欄亦未引用組織犯罪防制條例之條文，然起訴事實已足以表明被告涉犯參與犯罪組織之起訴範圍，依前揭說明，應認為已經起訴，而為本院應審理之範圍。 　㈡證據能力部分 　　按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查被告及其辯護人就本判決下列所引供述證據之證據能力，均於本院準備程序中表示同意證據能力（見本院卷第47頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告、辯護人迄至言詞辯論終結前亦未對該等證據聲明異議，本院審酌各該供述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形，復為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力 貳、實體部分 一、得心證之理由 　㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及本院準備程序及 審理時均坦承不諱（見臺灣新北地方檢察署113年度偵字第16542號卷<下稱偵字卷>第11至22、137至141、173至177頁，本院卷第46、117頁），核與證人林倩宇於警詢及偵查中證述之情節相符（見臺灣新北地方檢察署113年度他字第2881號卷<下稱他字卷>第6至10、16至18、42至43頁），並有新北市政府警察局三重分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、新北市政府警察局三重分局警員職務報告、證人與通訊軟體微信暱稱「台北菸（圖示）2.0」間對話紀錄擷取照片、監視器畫面擷取照片、新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣案愷他命之照片、新北市政府警察局三重分局職務報告在卷可稽（見偵字卷第63至67、71至75、81至85、115至116、187、189頁、他字卷第22至24、26至32頁），復有扣案之證人所有毒品咖啡包5包(總毛重16.3481公克，由此估算被告於犯罪事實一㈠所販售之毒品咖啡包13包總重約41.6公克)、被告所有第三級毒品愷他命1包(淨重0.747公克)可資佐證，且經送臺北榮民總醫院鑑定，前者檢驗出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，後者檢驗出第三級毒品愷他命(另檢出有第三級毒品去氯愷他命)成分等情，分別有臺北榮民總醫院113年3月1日北榮毒鑑字第C0000000號、5月6日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可憑(見他字卷第21頁、偵字卷第191頁)。 　㈡又按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販 售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。況販賣毒品罪係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前述因素而為機動地調整。從而販賣之利得，一般除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則同一。查本案被告販賣毒品報酬計算方式，係愷他命1包抽200元、毒品咖啡包1包抽100元，是被告本案於犯罪事實一㈠所販賣第三級毒品愷他命5包、含第三級毒品4－甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包13包，應係取得2,300元報酬等情，業據被告於偵查中供承在卷（見偵字卷第139頁），被告具有營利意圖，自堪認定。綜上所述，被告前揭任意性自白核與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。 　㈢至於被告之辯護人於本院審理時具狀請求本院向臺北市政府 警察局萬華分局調閱資料、函詢臺北市區監理所、函調證人「陳昇科」個人資料並傳喚、傳喚證人蘇盛鴻等證據調查聲請，欲以上開方式查明被告於前揭犯罪事實一㈠部分之上游之真實身分，並以此證明此部分被告亦有供出上游乙節，惟按所謂「因而查獲」之「查獲」係屬偵查機關之權限，而查獲之「屬實」與否，則為法院職權認定之事項，應由法院做最後審查並決定其真實性。換言之，「查獲」與「屬實」應分別由偵查機關及事實審法院分工合作，即對於被告揭發或提供毒品來源之重要線索，應交由相對應之偵查機關負責調查核實，而法院原則上不問該被舉發案件進行程度如何，應根據偵查機關已蒐集之證據綜合判斷有無「因而查獲」之事實，不以偵查結論作為查獲屬實與否之絕對依據。是倘若偵查機關已說明尚未能查明被告舉發之毒品來源，或根本無從查證者，為避免拖延訴訟，法院自可不待偵辦結果即認定並無「因而查獲」(最高法院109年度台上字第2888號刑事判決意旨參照)。被告前揭犯罪事實一㈠部分，並未因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯等情，已有臺灣新北地方檢察署(下稱新北地檢署)113年6月13日新北檢貞義113偵16542字第11390752130號函在卷可查(見本院卷第69頁)，且毒品危害防制條例第17條第1項之規範意旨，本係為有效破獲上游之製毒組織，鼓勵毒販供出所涉案件毒品之來源，擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品氾濫，故所謂「因而查獲」，應係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（含調查）犯罪職權之公務員知悉，而對之發動偵查（或調查）作為，並因而查獲者而言。是被告所提供毒品來源之資訊是否詳細，職司偵查之檢警機關依此而為何種偵查作為，能否成功因而查獲上游，實屬偵查機關職權核心範圍，如前揭判決所述，既係分別由偵查機關及事實審法院分工，此部分自不宜由法院詳加指導偵查機關如何實施偵查。是被告前揭犯罪事實一㈠部分，是否符合毒品危害防制條例第17條第1項之情形，既經本院函詢偵查機關而得以確認，此部分事實應已臻明瞭而無再為調查之必要，爰依刑事訴訟法第163條之2第2項第3款規定予以駁回，附此敘明。 二、論罪科刑 　㈠論罪部分 　⒈核被告犯罪事實一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項 之販賣第三級毒品罪。被告於著手販賣前，意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為其嗣後著手販賣第三級毒品之高度行為吸收，不另論罪。又其於同一時地，同時販賣二種第三級毒品，為想像競合犯，應從一罪處斷。 　⒉再按毒品危害防制條第9條第3項之規定，係立法者考量混合 毒品因成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類毒品者，故增訂本條並以加重其刑之立法方式，期能遏止新興混合式毒品之擴散，以維護國民身心健康，是本條應屬獨立之犯罪型態。則上開關於混合二種以上之毒品之規定，具有不同於同條例第4至8條所定單一種類毒品犯罪之不法內涵，顯係屬客觀不法構成要件要素，而非所謂「客觀處罰條件」至明。是行為人販賣毒品，主觀上必須對於毒品混合有二種以上級別之客觀不法構成要件要素具有直接或間接故意，始能成立本罪(最高法院111年度台上字第5256號刑事判決意旨參照)。查被告於前揭犯罪事實一㈡意圖販賣而持有之毒品1包，係攙雜第三級毒品愷他命、去氯愷他命等情，有前揭臺北榮民總醫院113年5月6日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可考，然毒品內是否確含2種以上同級或不同級之混合毒品，非屬必然，且非經科學鑑定亦無從得知，卷內亦無積極事證足認被告對此有所認識或預見，自不得遽以毒品危害防制條例第9條第3項規定相繩。是核被告犯罪事實一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪。公訴意旨認被告此部分犯罪事實，係涉犯毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，容有誤會，然基本犯罪事實同一，爰依法變更起訴法條。 　⒊被告與微信暱稱「台北菸（圖示）2.0」、綽號「倉」等真實 姓名年籍不詳之人，就犯罪事實一㈠部分；被告與蘇盛鴻，就犯罪事實一㈡部分，各有犯意聯絡與行為分擔，均應論以共同正犯。被告所犯犯罪事實一㈠、㈡間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 　㈡刑之減輕部分 　⒈就犯罪事實一㈠部分 　⑴按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之 罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。復按所謂自白，指對於該當於犯罪構成要件之具體社會事實，向職司偵查或審判之公務員為肯定供述之謂，至於該社會事實在法律上如何評價，或對阻卻違法、阻卻責任之事由有所主張或辯解，乃辯護權之行使，不影響其為自白(最高法院102年度台上字第5127號判決意旨參照)。查被告於偵查中對於事實欄一㈠中該當本案犯罪構成要件之具體社會事實已坦承不諱，於本院準備程序、審理中亦均自白犯行，業如前述，故應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。另此部分並未因被告之供述而查獲本案其他正犯或共犯等情，有新北地檢署113年6月13日新北檢貞義113偵16542字第11390752130號函在卷可查(見本院卷第69頁)在卷可查，是被告並無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，併予說明。 　⑵按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又刑法第59條所定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院110年度台上字第5894號判決意旨參照）。同為販賣第三級毒品之人，犯罪情節未必盡同，或有跨國或大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或有為賺取類如小額跑腿費之吸毒同儕間互通有無者，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律對此類犯罪所設之法定最低本刑皆為7年以上有期徒刑，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以適度之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，斟酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌妥當，符合比例原則。查被告於行為前本無前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，就犯罪事實一㈠所示共同販賣第三級毒品之犯行，販賣之價格與數量非鉅，其分擔之犯行僅係依指示交付毒品予買家並代為收款，角色相當於外送之跑腿人員，具有可替代性，且所分得之利益亦甚微(僅2,300元)，所造成之社會整體危害程度相對亦較輕微，衡以被告惡性及犯罪情節，較諸長期以販毒營生之集團或交易價量動輒以數百公斤、數百萬元、甚為數千萬元計之大盤毒梟而言，顯屬低額且甚為零星之買賣，對社會治安之危害，自非達罪無可赦之嚴重程度，顯與大盤毒梟牟取暴利之情形有別，助長毒品擴散程度尚屬有限。又被告就犯罪事實欄一㈠所示之犯行，於警詢中、偵查中已供稱本次交付毒品上游為綽號「倉」之人，「看起來約165公分、身材瘦小、都是穿黑衣服跟黑色後背包」、「112年2月間，我跟對方是約在獅子林停車場及雙連堤外停車場，車輛是白色BMW」等語(見偵字卷第21、177頁)，是被告雖未能提供「倉」之真實年籍資料，然已有描述特徵，並提供具體交易時間、地點以供偵查機關進一步追查，然因上開交易地點之停車場監視器畫面僅能保留2周等情，有新北市政府警察局三重分局113年5月7日職務報告在卷可查（見偵字卷第189頁），是被告雖已提供上開資訊，卻因前揭因素致未能確認交易情形，而不符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定。則縱認被告就犯罪事實欄一㈠所示之犯行已得依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減刑，惟依被告實際犯罪情狀觀之，認縱使科以減刑後之法定最低度刑有期徒刑3年6月，猶嫌過重，在客觀上均足以引起一般人之同情，有情輕法重之憾，爰就被告共同販賣第三級毒品之犯行，依刑法第59條規定酌減其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則，並與前述減輕部分再遞減輕之。 　⒉就犯罪事實一㈡部分 　⑴查被告於偵查中對於犯罪事實欄一㈡中該當本案犯罪構成要件 之具體社會事實已坦承不諱，於本院準備程序、審理中亦均自白犯行，業如前述，故亦應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。 　⑵復按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。查被告於偵查中供稱本案毒品來源係來自蘇盛鴻，嗣經新北市政府警察局三重分局報請新北地檢署指揮偵辦，於113年4月16日查獲到案等情，此有被告之偵查筆錄、新北市政府警察局三重分局113年5月28日新北警重刑字第1133716874號函暨函附新北市致府警察局三重分局解送人犯報告書、新北地檢署113年6月13日新北檢貞義113偵16542字第11390752130號函存卷可參（見偵字卷第175至177頁、本院卷第63至69頁）。從而，足認被告於本案查獲後，確有供出毒品來源因而查獲其他正犯，合於毒品危害防制條例第17條第1項所定要件。又該條項固規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，惟綜觀被告犯罪情節、犯罪所生之危害及其等指述之來源所能防止杜絕毒品氾濫之程度等情狀，本院認尚不足以免除其刑，故就被告所為上開犯行，僅減輕其刑，且依刑法第66條但書規定，減輕其刑同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2，亦予敘明。 　⑶綜上，被告具有前述減輕事由，應依刑法第70條規定遞減之 ，且依第71條第2項規定，應先依較少之數即毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕之，再依毒品危害防制條例第17條第1項規定，遞減輕其刑。 　㈢科刑 　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，具勞動能力 ，竟不思循正途獲取財物，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令而分別為上開犯行，直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家，所為實無足取；惟念其尚能坦承犯行，兼衡被告本案販賣、意圖販賣而持有毒品之數量、所獲利益、被告之素行（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）、自述之智識程度及家庭生活經濟狀況（見本院卷第118頁），及犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。 　㈣定應執行刑 　　按數罪併罰定應執行刑之裁量，應兼衡罪責相當及特別預防 之刑罰目的，綜合考量行為人之人格及各罪間之關係，具體審酌各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度，注意維持輕重罪間刑罰體系之平衡。其依刑法第51條第5款定執行刑者，宜注意刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形，考量行為人復歸社會之可能性，妥適定執行刑。除不得違反刑法第51條之外部界限外，尤應體察法律規範本旨，謹守法律內部性界限，以達刑罰經濟及恤刑之目的（最高法院108年度台上字第4405、4408號判決意旨參照）。查本案被告於犯罪事實欄一㈠、㈡所為犯行，各次行為之犯罪類型、態樣、手段之同質性較高，數罪責任非難之重複程度較高，如以實質累加之方式定其應執行刑，處罰之程度恐將超過其犯罪行為之不法內涵與罪責程度，準此，本於罪責相當之要求，在刑法第51條第5款所定之外部界限內，及比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則之內部界限範圍內，綜合判斷其整體犯罪之非難評價、各罪間關係、法益侵害之整體效果，並適度反應其犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，且貫徹刑法公平正義之理念，爰定被告應執行之刑如主文所示。 　㈤緩刑 　　查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷足憑，堪認被告尚屬素行良好。又被告於偵查中及本院審理時，均坦認犯行不諱，顯見被告已知悔悟，本院因認被告經此偵、審程序後，當知警惕，信無再犯之虞，前開宣告之刑，以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5年，以勵自新。又為使被告知所警惕，同時培養服務社會之積極人生觀，避免再誤蹈法網，依刑法第74條第2項第5款規定，諭知其應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務，暨依同條項第8款規定，為預防再犯應接受12小時之法治教育課程，並依同法第93條第1項第2款諭知於緩刑期間付保護管束，以期給予自新機會之同時，亦可收矯正及社會防衛之效。倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，檢察官得向本院聲請撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。 　㈥沒收 　⒈扣案毒品 　　按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1項定有明文。又毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（參最高法院109年度台上字第1301號刑事判決意旨）。查扣案之白色透明晶體1包（驗前淨重約0.7470公克，驗餘淨重約0.7456公克），含有第三級毒品愷他命、去氯愷他命成分，有臺北榮民總醫院113年5月6日北榮毒鑑字第C0000000號鑑定書附卷可稽(見偵字卷第191頁)，為本案被告意圖販賣而持有，未及售出而為警查獲之毒品，揆諸前揭說明，上開扣案物均屬違禁物。又因毒品鑑驗一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，是認盛裝上揭第三級毒品之包裝袋1個，其內均含有極微量之第三級毒品殘留而無法析離，應整體視為查獲之第三級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，一併應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。至鑑驗用罄之毒品，既已滅失，自毋庸再為沒收之諭知。 　⒉犯罪所用之物 　　按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案之廠牌IPHONE手機1隻，為被告自承係與販毒集團上游聯絡本案犯行所用等語(見偵字卷第15至16頁)，自屬本案犯罪所用之物，依前揭規定應予沒收。至於扣案之被告所有廠牌OPPO Reno 8 5G手機1支，查無證據認係本案犯罪所使用之物，爰不予宣告沒收。 　⒊犯罪所得 　　按犯罪所得，屬於犯罪行為人者沒收之；前二項之沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。又舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院100年度台上字第842號判決意旨參照）。查被告就本案犯罪事實欄一㈠販賣第三級毒品愷他命5包、含第三級毒品4－甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包13包，共獲利2,300元，上開犯罪所得雖未扣案，然既屬被告販賣第三級毒品所得之財物，應依前揭規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則依刑法第38條之1第3項之規定追徵價額。 三、不另為無罪諭知部分 　㈠起訴書另記載：「謝孟勳明知愷他命及4-甲基甲基卡西酮均 係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得非法販賣及持有，竟於民國112年12月7日，加入由真實姓名、年籍不詳微信暱稱「台北菸（圖示）2.0」之人、蘇盛鴻（另案偵辦中）所組成之販毒集團，由謝孟勳負責運送毒品之工作（俗稱小蜜蜂）」等語，此部分已然可認檢察官就被告涉有組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪嫌提起公訴，業如前述。 　㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。其次，刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言；如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決意旨參照）。 　㈢查本案被告雖於警詢、偵查中雖均供稱有加入販毒集團擔任 小蜜蜂(意指運送毒品之人)等語(見偵字卷第11至22、137至141、173至177頁)，然所謂「犯罪組織」係指具有持續性或牟利性之有結構性組織；而所謂有結構性組織，乃指非為立即實施犯罪而隨意組成之組織，組織犯罪防制條例第2條可供參照。又犯罪組織之構成員，自亦指加入該犯罪組織，而成為非隨意組成之組織成員而言。被告於本案中所擔任之角色僅為依指示運送毒品之人，性質上為類似跑腿的角色，其所接觸到共犯，除蘇盛鴻外，均為真實姓名年籍不詳之人，是僅憑被告之供述，尚難逕認其與所接觸到之共犯，均屬非隨意組成之成員，而構成犯罪組織。且卷內亦無其他積極事證足資證明有起訴書所指之具持續性、牟利性、結構性販毒集團組織存在，本院對被告自無從逕以組織犯罪防制條例第3條第1項後段之罪相繩。 　㈣綜上所述，本件公訴人所提證據及指出證明之方法，尚不足 使本院形成被告有參與犯罪組織之確信，公訴人所指之犯罪事實即屬不能證明，揆諸前揭規定及說明，本應為無罪之諭知，惟此部分如成立犯罪，與前開經本院論罪之販賣第三級毒品、意圖販賣而持有第三級毒品部分，應有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條(本件依 刑事判決精簡原則僅記載程序法條)，判決如主文。 本案經檢察官陳楚妍提起公訴，檢察官雷金書到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　10　　日 　　　　　　　　　刑事第七庭　　審判長法　官　彭全曄 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　劉思吟 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　吳昱農 上列正本證明與原本無異。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳芳怡 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　11　　日 如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提 出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理 由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送 上級法院」。 附錄本案論罪科刑法條 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 毒品危害防制條例第5條 意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑 ，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。 意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新 臺幣5百萬元以下罰金。 意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑， 得併科新臺幣3百萬元以下罰金。 意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處 1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。 附表 編號 犯罪事實 主文 1 犯罪事實欄一㈠ 謝孟勳共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。 2 犯罪事實欄一㈡ 謝孟勳共同犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，處有期徒刑捌月。