毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決 113年度訴字第462號 公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官 被 告 蘇志行 （另案在法務部○○○○○○○○附設勒戒所觀察、勒戒中） 指定辯護人 本院公設辯護人張哲誠 上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年 度偵字第12568號），本院判決如下： 　　主　文 蘇志行犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年柒月。扣案如 附表編號1所示之物沒收銷燬之；扣案如附表編號2所示之物沒收 。 　　事　實 一、蘇志行明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2款列管之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國113年2月7日18時44分許，使用附表一所示之手機，在通訊軟體「BAND」，以「不好說」為暱稱，在「求執 尋菸 找飲介紹所」群組發送「新北自取2000/1.5000/3」之暗示毒品交易訊息，伺機販售甲基安非他命予不特定人牟利，適新北市政府警察局新莊分局警員執行網路巡邏發現上開訊息，喬裝為毒品買家與其聯繫後，於同年2月17日15時36分許談妥以新臺幣(下同)4,000元購買甲基安非他命2公克，並相約在新北市○○區○○○路00號前交易。嗣蘇志行於113年2月17日16時45分許，騎乘車號000-000號重型機車抵達上址，彼此確認身分後，蘇志行又要求喬裝買家之警員進入新北市○○區○○○路00號「統一超商福園門市」進行交易，蘇志行交付附表所示之甲基安非他命1包與喬裝買家之警員，並向警員收取4,000元時，警員旋即表明警察身分，並當場逮捕蘇志行而未遂，並扣得如附表所示之物。 二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。 　　理　由 一、證據能力之意見： 　　本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違 背法定程序所取得。又檢察官、被告及辯護人於本院審判時均同意作為證據（本院卷第227頁），復經審酌該等證據作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 　　㈠上揭犯罪事實，業據被告蘇志行於警詢、偵查、本院準備 程序及審理時均坦承不諱（偵卷第15至22、75至77頁、本院卷第197、229頁），並有新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表(偵卷第29至33頁)、新莊分局警員出具之職務報告(偵卷第23至24頁)、新莊分局光華所（網路巡查）對話譯文一覽表(偵卷第45至46頁)、現場查獲被告照片、手機對話紀錄擷圖及扣案毒品照片(偵卷第47至56頁)等件附卷可稽，且經警扣押如附表編號1所示之物，經臺北榮民總醫院鑑定結果，檢出甲基安非他命成分乙節，有臺北榮民總醫院113年3月25日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書(偵卷第107頁)附卷可考。 　　㈡所謂營利意圖，乃指行為人欲藉由毒品交付而獲取財物或 財產上利益之動機、目的，不以自己獲利為限，使第三人獲利亦屬之，亦不以果已獲利為必要。例如將毒品以高於原本代價售予他人以賺取價差（即「低買高賣」）、購入毒品後將部分毒品扣除再以購入之原價賣出（即「偷斤減兩」）、藉由交付毒品換取其他間接利益（如開拓或增加販賣毒品之客源或機會、免除債務、取得借款機會、獲取報酬、得以較低廉之代價購買毒品等），均足認行為人有營利之意圖。營利意圖為行為人主觀心理狀態，屬犯罪構成要件之主觀要素，於行為人自白其營利意圖時，本無須另有補強證據，且其營利意圖之有無，亦可藉由客觀表露於外之行為、事實等，依經驗法則與論理法則進行判斷。行為人業已認知毒品之違法性及相應刑責之重大性之前提下，猶甘冒遭查緝處罰之風險，以隱匿密行方式交付毒品予素無特殊親誼關係之人而領受對價，甚至為完成交易而向共犯或第三人調取毒品，耗費時間、勞力、金錢，並增加遭查獲風險者，衡諸常情，均屬自損行為，若無其他明確之動機、目的，行為人顯係期待藉以獲利，自足資為營利意圖認定之依據（最高法院113年度台上字第2201號判決意旨參照）。查佯裝買家之警員於同年2月15日以通訊軟體「BAND」詢問被告：「自取3可以再便宜一點嗎」，被告回覆：「可以，但是我現在沒了」、「等我消息」、「這幾天進貨，再跟你聯絡」「3個5900」、「這是自取價，等熟一點，我再幫你打折」、「老闆寄出來了，最快明天到」，被告於同年2月16日再傳送：「明天到貨跟你說」等訊息，2人復於同年2月17日15時36分許議定上開毒品交易之金額及數量等情，有新莊分局光華所（網路巡查）對話譯文一覽表(偵卷第45至46頁)及手機對話紀錄擷圖(偵卷第49至56頁)在卷可考，足見佯裝買家之警員表示購買毒品「自取3」之意願後，被告隨即表示等這幾天進貨再行聯絡，嗣毒品到貨後，遂與佯裝買家之警員談妥毒品交易之金額及數量，參以被告與佯裝買家之警員素無特殊親誼關係，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親自前往上開地點交易毒品，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。足認被告上開犯行，主觀上確有從中賺取報酬之營利意圖甚明。 　　㈢綜上所述，是被告任意性之自白與事實相符。本案事證明 確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。 三、論罪科刑： 　　㈠按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列 管之第二級毒品。又刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言；則行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪(最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照)。查被告與喬裝買家之警員議定以4,000元購買甲基安非他命2公克，已著手販賣第二級毒品之犯行，惟因交易對象為喬裝買家之警員，該警員實無購買毒品之真意，事實上不能真正完成買賣毒品行為，故應論以販賣第二級毒品未遂罪。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。又被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。 　　㈡刑之減輕及加重事由： 　　　⒈被告雖已著手販賣第二級毒品行為，惟因喬裝買家之警 員實無購買毒品真意，事實上不能真正完成買賣毒品行 為，是被告犯罪尚屬未遂，衡其情節較既遂犯為輕，爰 依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。 　　　⒉按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次 審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有 明文。查被告於偵查、本院準備程序及審理中均自白本 件販賣第二級毒品未遂犯行，應依毒品危害防制條例第 17條第2項規定減輕其刑，並依刑法第70條第2項規定遞 減之。 　　　⒊被告前因施用毒品案件，經本院以111年度簡字第1016號 判決處有期徒刑3月確定，並於111年10月5日執行完畢 出監乙節（下稱前案），有臺灣高等法院被告前案紀錄 表1份在卷可考（本院卷第239頁），被告於有期徒刑執 行完畢後，5年內故意再犯本件法定刑為有期徒刑之罪 ，固為累犯。惟被告已執行完畢之前案係犯施用第二級 毒品罪，與本案被告販賣第二級毒品未遂罪之罪質有異 ，且被告未曾有販賣毒品之前科紀錄，雖檢察官於起訴 書及論告時均請求依累犯規定加重其刑，然本院依司法 院釋字第775號解釋及最高法院刑事大法庭110年度台上 大字第5660號裁定意旨，認被告尚無依刑法第47條第1 項累犯規定加重其最低本刑之必要，以符罪刑相當原則 及比例原則。惟上揭被告之前科紀錄，本院列為量刑審 酌事項（詳如下述）。 　　㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品案件， 經本院以111年度簡字第1016號判決處有期徒刑3月確定，並於111年10月5日執行完畢(見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表)，其素行尚非良好，且明知政府嚴令查緝毒品，竟販賣第二級毒品以牟取利益，對於國民身心健康造成潛在傷害，所為應予非難，惟念及被告犯後始終坦承犯行之態度，兼衡被告本件以4,000元販賣甲基安非他命1包，其交易金額及數量非鉅，且與佯裝買家之警員交易，亦未獲取報酬，又被告為警查扣之甲基安非他命1包，尚未流通市面，犯罪所生損害尚未擴大，暨被告於本院自陳國中肄業，在菜市場從事販賣豬肉，經濟狀況勉持（本院卷第230頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。 四、沒收： 　　㈠違禁物： 　　　扣案如附表編號1所示之物，經驗定含有第二級毒品甲基 安非他命成分（詳如附表編號1「備註」欄所載），且係被告持以販賣之物，屬本案查獲之違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；盛裝上開第二級毒品之包裝袋1只，難以與袋內之毒品完全析離，應一併宣告沒收之。至檢驗取樣部分，因已用罄滅失，自無庸再諭知沒收。 　　㈡犯罪工具： 　　　按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或 第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案如附表編號2所示之手機1支，係被告與佯裝買家的警員聯繫使用之電話乙情，業據被告於本院陳明在卷（本院卷第227頁），是該手機係供被告本件販賣第二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官陳力平提起公訴，檢察官陳建勳到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11 　　月　21　　日 　　　　　　 刑事第十三庭　審判長法　官　楊展庚 　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　莊惠真 　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　郭鍵融 上列正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提 出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理 由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送 上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　方志淵 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　21　　日 附錄本案論罪科刑法條全文： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 附表： 編號 扣押物名稱 數量 備註 （沒收與否） 1 甲基安他命1包(含包裝袋1只，驗前淨重約1.6322公克，取樣0.0030公克鑑定，驗餘淨重1.6292公克) 1包 1.臺北榮民總醫院113年3月25日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書(偵卷第107頁)： 　⑴檢體外觀：白色或透明晶體1包。 　⑵鑑驗結果：檢出第二級毒品甲基安非他命成分。 ⒉左列之物沒收銷燬之。 2 iPhone 廠牌手機（顏色：玫瑰金，含門號0000000000號SIM卡1枚） 1支 應予沒收。