毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決 113年度訴字第473號 公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官 被 告 許家瑋 指定辯護人 本院公設辯護人姚孟岑 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 2年度偵字第76336號），本院判決如下： 　　主　文 甲○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，處有期 徒刑拾月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定 之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之 機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務。 扣案含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西 酮成分之毒品咖啡包貳拾包（驗餘總淨重約貳拾肆點貳壹公克， 含包裝袋貳拾只）及iPhone廠牌手機壹支（含門號0000000000號 SIM卡壹張）均沒收。 　　事　實 一、甲○○明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮為毒 品危害防制條例第2條第2項第3款所公告列管之第三級毒品，依法均不得販賣，竟意圖營利，仍與真實姓名年籍不詳、通訊軟體Telegram（下稱Telegram）暱稱「小QQ」之人，共同基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意聯絡，由「小QQ」向不特定買家發布販賣毒品之訊息，並由甲○○出面交付買家，收受價款後再轉帳與「小QQ」。嗣適有員警於民國112年10月10日執行網路巡邏，發現「小QQ」以抖音暱稱「閔兒」（帳號：@amy_051308l8）發布「要的私訊我」之販賣毒品訊息，遂與其聯繫洽談，雙方達成以新臺幣（下同）8,000元之價格，交易含有上述第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒品咖啡包20包之合意，甲○○遂持iPhone廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張，下稱上開手機1支）與「小QQ」聯繫，依「小QQ」指示於112年l0月21日22時30分許，騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車，搭載其不知情之配偶洪典蔚（業經不起訴處分確定），前往新北市○○區○○街00號前進行交易，甲○○向經喬裝為買家到場之員警確認其確有攜帶交易價款8,000元現金後，於交付上開毒品咖啡包20包予員警時，旋即為警當場查獲而未遂，並扣得上開毒品咖啡包20包（驗前總淨重約25.1公克）及上開手機1支。 二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。 　　理　由 壹、證據能力部分 　　按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查被告甲○○及辯護人就本判決下列所引具傳聞性質之各項證據資料之證據能力，均於本院準備程序中表示同意有證據能力（見本院卷第53至54頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告、辯護人迄至言詞辯論終結前亦未對該等審判外陳述作為證據聲明異議，本院審酌各該供述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形，復為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非傳聞證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。 貳、實體部分 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由 　㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及本院準備程序及 審理時均坦承不諱（見偵卷第25至33、125至129頁，本院卷第52、142至143頁），核與證人洪典蔚於警詢及偵查中證述之情節相符（見偵卷第39至46、125至129頁），並有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、新莊分局中平所112年10月21日員警職務報告、數位證物勘察採證同意書、「小QQ」之Telegram語音訊息譯文、車號000-0000號車輛詳細資料報表各1份、抖音影片及留言截圖2張、員警與「閔兒」抖音對話紀錄截圖3張、員警與「小QQ」Telegram對話紀錄截圖7張、被告與「小QQ」Telegram對話紀錄截圖7張、員警抖音帳號頁面及被告、「小QQ」Telegram帳號頁面截圖各1張、扣案物照片5張在卷可稽（見偵卷第47至48、57至61、75、83至94、98至103頁），復有扣案之上開手機1支及毒品咖啡包20包可資為佐，且扣案毒品咖啡包經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分、微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，重量如事實欄一所載等情，亦有內政部警政署刑事警察局113年1月30日刑理字第1136012810號鑑定書1份附卷可憑（見偵卷第157至158頁）。 　㈡又按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販 售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。況販賣毒品罪係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前述因素而為機動地調整。從而販賣之利得，一般除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則同一。本案被告與喬裝買家之員警非屬至親，當無可能甘冒重典而按購入價格轉售而不求利得之理；復按一般民眾普遍認知第三級毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且予以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。查被告販售扣案之毒品咖啡包有營利之意圖等情，業據被告於本院準備程序時供承在卷（見本院卷第52頁），自堪認定。 　㈢綜上所述，被告前揭任意性自白核與事實相符，堪予採信。 本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。 二、論罪科刑 　㈠論罪 　1.按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪 或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。警方為求破案，授意執勤員警佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院100年度台上字第4498號判決參照、110年度台上字第3537號判決亦同此意旨）。查本案由「小QQ」與喬裝買家之員警談妥交易內容後，即由被告攜帶毒品至約定之交易地點，欲販與佯裝購毒之員警並收取價金，嗣經警表明身分而遭查獲，則被告既已著手實施共同販賣毒品行為，實已達販賣毒品罪之著手階段，惟因員警欠缺購買真意而不遂，應屬未遂犯。 　2.次按毒品危害防制條例第9條第3項規定：「犯前5條之罪（ 即同條例第4條至第8條之罪）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」，且依立法理由可知該條項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，而應論以獨立之罪名。查本案被告販賣之毒品咖啡包，經鑑定含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分一節，有上開鑑定書1份可考，並以毒品咖啡包之型態，將二種以上之毒品置於同一包裝摻雜調合，無從區分，屬混合二種以上同一級別之毒品，而應論以獨立之罪名。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有毒品咖啡包之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。 　3.被告與「小QQ」間，就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，為 共同正犯。 　㈡刑之加重、減輕事由 　1.被告所為販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行， 應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定加重其刑。 　2.被告已著手於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品行為之實 行，惟尚未售出上開毒品旋為警查獲，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕之。 　3.按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。經查，被告於偵查及本院審理時均自白上開販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。 　4.復按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。經查，被告於警詢時供稱本案毒品來源係來自黃○珉、廖○芸，嗣警方確因被告之供述而查獲黃○珉、廖○芸，並據以移送臺灣新北地方檢察署偵辦中等情，此有被告之警詢筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表2份、新北市政府警察局新莊分局刑事案件報告書、113年8月12日新北警莊刑字第1133980673號函存卷可參（見本院卷第81至102頁）。從而，足認被告於本案查獲後，確有供出毒品來源因而查獲其他正犯，合於毒品危害防制條例第17條第1項所定要件。又該條項固規定供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，惟綜觀被告犯罪情節、犯罪所生之危害及其等指述之來源所能防止杜絕毒品氾濫之程度等情狀，本院認尚不足以免除其刑，故就被告所為上開犯行，僅減輕其刑，且依刑法第66條但書規定，減輕其刑同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2，亦予敘明。 　5.綜上，被告具有前述加重、減輕事由，應依刑法第70條、第 71條規定，先加後減，且應先依較少之數（刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項規定）減輕之，再依毒品危害防制條例第17條第1項規定，遞減輕其刑。 　㈢量刑 　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正途 獲取所需，明知販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品為違法行為，猶鋌而走險，而共同販賣毒品咖啡包，所為非但違反政府為防制毒品危害，維護國民身心健康之政策，且因毒品一般具有成癮性，施用毒品者一旦成癮，戒除毒癮非易，被告無視他人身心健康，販賣毒品與他人，提供他人毒品來源，戕害國民身心健康，並破壞社會治安，所為誠屬不該，所幸本案經員警所發覺，而未生販賣毒品與他人之結果，另考量被告犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡被告之素行（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）、自述之智識程度及家庭生活經濟狀況（見本院卷第143頁），及犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之數量等一切情狀，量處如主文所示之刑。 　㈣緩刑 　　查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷足憑，堪認被告尚屬素行良好。又被告於偵查中及本院審理時，均坦認犯行不諱，顯見被告已知悔悟，衡其年輕識淺，本院因認被告經此偵、審程序後，當知警惕，信無再犯之虞，前開宣告之刑，以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5年，以勵自新。又為使被告知所警惕，同時培養服務社會之積極人生觀，避免再誤蹈法網，依刑法第74條第2項第5款規定，諭知其應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務，並依同法第93條第1項第2款諭知於緩刑期間付保護管束，以期給予自新機會之同時，亦可收矯正及社會防衛之效。倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，檢察官得向本院聲請撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。 三、沒收 　㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1項定有明文。又毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（參最高法院109年度台上字第1301號刑事判決意旨）。查扣案之毒品咖啡包共20包（驗前總淨重約25.1公克，驗餘總淨重約24.21公克），含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，有內政部警政署刑事警察局113年1月30日刑理字第1136012810號鑑定書1份附卷可稽，為本案被告著手販賣，未及售出而為警查獲之毒品，揆諸前揭說明，上開扣案物均屬違禁物。又因毒品鑑驗一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，此業經法務部調查局以93年3月19日調科壹字第09300113060號函釋在案，為本院職務上已知之事實，是認盛裝上揭第三級毒品之包裝袋20只，其內均含有極微量之第三級毒品殘留而無法析離，應整體視為查獲之第三級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，一併應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。至鑑驗用罄之毒品，既已滅失，自毋庸再為沒收之諭知。 　㈡按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案之上開手機1支，為被告與「小QQ」聯繫毒品交易事宜所用之物，業據被告自承在卷（見本院卷第52頁），復有扣案手機內被告與「小QQ」Telegram對話紀錄截圖7張附卷可佐（見偵卷第99至102頁），爰依上開規定宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文（依 刑事判決精簡原則，僅記載程序法條文）。 本案經檢察官乙○○偵查起訴，由檢察官鄭宇、郭智安到庭執行職 務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　5 　　日 　　　　　　　　　刑事第二庭　　審判長法　官　許必奇 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　梁世樺 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鄧煜祥 上列正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提 出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理 由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送 上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蘇秀金 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　7 　　日 附錄本案論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前5項之未遂犯罰之。 毒品危害防制條例第9條 成年人對未成年人販賣毒品或犯前3條之罪者，依各該條項規定 加重其刑至二分之一。 明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前3條之罪者，亦同。 犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品 之法定刑，並加重其刑至二分之一。