毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決 113年度訴字第529號 公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官 被 告 胡嘉翔 指定辯護人 本院公設辯護人 湯明純 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 3年度偵字第20594號），本院判決如下： 　　主　文 胡嘉翔共同販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，處有期 徒刑拾月。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定 之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之 機構或團體，提供壹佰捌拾小時之義務勞務，暨應完成貳場次法 治教育課程。 扣案如附表所示之物均沒收。 　　事　實 一、胡嘉翔知悉摻有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西 酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、愷他命成分之咖啡飲品（下稱毒品咖啡包）、愷他命均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管第三級毒品，並可預見毒品咖啡包可能混合二種以上之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於縱使所販賣毒品咖啡包含有混合二種以上之第三級毒品亦無違背本意之不確定故意，與微信暱稱「小豬佩奇」之潘余茜（所涉違反毒品危害防制條例部分，業經檢察官提起公訴）、真實姓名年籍不詳，LINE暱稱「萌」之人（下稱「萌」）及真實姓名年籍不詳，TELEGRAM暱稱「林宥熙」之人（下稱「林宥熙」），共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由「萌」於民國113年4月10日6時59分許，在社群軟體LINE群組「北部偏門交流」，刊登「新營運優惠給大家中壢新北皆可面交 （菸圖案）1：1100 2：2100 （飲料圖案）1：3002：500 10包送2包 30包7500 （飛機圖案）聯絡」暗示兜售毒品之廣告訊息，伺機販售上開毒品與不特定人以牟利。適員警執行網路巡邏勤務發現上開貼文，遂透過「萌」加入「林宥熙」之聯繫方式，而於同日7時4分許與「林宥熙」聯繫，達成以新臺幣（下同）11,500元之價格購買第三級毒品愷他命2包、毒品咖啡包30包之合意，並相約在新北市○○區○○路000號前交易。「林宥熙」再以不詳方式轉知潘余茜，潘余茜即聯繫乙○○前往交易，並指示胡嘉翔向對方收取11,500元。胡嘉翔購得含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、愷他命之咖啡包87包、第三級毒品愷他命5包，再依潘余茜指示，於同日12時15分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車至新北市樹林區三多路139前，待佯裝買家之員警上車確認身分後，胡嘉翔即拿出愷他命、毒品咖啡包欲進行交易，經警表明身分當場逮捕胡嘉翔，並扣得如附表所示之物，胡嘉翔販賣第三級毒品而混合二種以上毒品犯行因而未遂。 二、案經新北市政府警察局樹林分局移請臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。 　　理　由 一、證據能力： 　　本案認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，且檢察官、被告胡嘉翔及辯護人於本院準備及審判程序均同意作為證據（見院卷第60、138頁），經審酌該等證據作成之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，本院認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 　㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院訊問及審理時 坦承不諱（見113年度偵字第20594號卷【下稱偵卷】第10-14頁、第45-47頁、第51-52頁、第54-58頁、第89-90頁、本院聲羈卷第23-25頁、院卷第20-21頁、第59頁、第140頁），並有員警職務報告1紙、新北市政府樹林分局警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表1份、「北部偏門交流」LINE群組頁面截圖、員警與TELEGRAM暱稱「林宥熙」之對話紀錄1份、查獲現場及扣案物照片10張、被告與微信暱稱「小豬佩奇」之對話紀錄截圖1份及被告之行動電話備忘錄截圖1張可查（見偵卷第9頁、第15-19頁、第23-31頁），且扣有如附表所示之物可資佐證。又附表編號1、2所示物品之內含物成分經送鑑驗後，分別檢出附表編號1、2所示第三級毒品成分，此有附表編號1、2所示鑑定書在卷可考。 　㈡毒品危害防制條例第9 條第3 項規定之立法理由說明修正增 訂本項規定之目的，主要係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合之新興毒品成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，將犯毒品危害防制條例第4 條至第8條而混合二種以上毒品類型之犯罪行為，予以加重，屬刑法分則加重性質而成為另一獨立之罪。是行為人只須主觀上具有故意或不確定故意，知悉或可得預見客觀上有此等混合情事，即成立本罪。現今列管之毒品種類繁多，品項分級各不相同，若販賣行為人已然知悉所販賣者為毒品，關於毒品之種類品項固無具體逐一認知，又無明確之意思排除特定種類品項之毒品，則主觀上對於所販賣毒品可能包含毒品危害防制條例所列管任一種或數種毒品，即應當有所預見，預見後仍為販賣行為，就實際上所販賣之種類品項毒品，即具備販賣之不確定故意。查被告知悉扣案如附表編號1所示毒品咖啡包內確有毒品成分，而毒品咖啡包無固定配方，可任意添加不同級別、種類、數量不詳之毒品與其他物質混合而成，被告亦坦承可預見毒品包裝內有混合多種毒品成分之可能乙節甚明（見院卷第137頁），足見被告應可預見毒品咖啡包可能混合二種以上之第三級毒品甚明。 　㈢按販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之 行為，即足構成；至於實際上是否已經獲利，則非所問。（最高法院113年度台上字第4538 號判決意旨參照）。復衡近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心尤再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟有償交付毒品與買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。參以被告於警詢時供稱：今日交易完成我可以賺3,000元等語（見偵卷第12頁背面）。於偵訊時供稱：我想要賺價差，我跟「小豬佩奇」報咖啡包1包130元，愷他命1包1公克1,300元，等於我拿的咖啡包最後可以賣13,000元，之後10,000元回給「小白」，剩下3,000元是我的，我是想賺差價等語（見偵卷第51頁背面、第90頁正面）。於本院審理時供稱：本案我預計獲利3,000元等語（見院卷第136頁）。堪認被告欲販售毒品以從中獲得利益，主觀上自係基於營利之販賣意圖而為毒品之提供行為至明。 　㈣綜上，被告前揭販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂、 販賣第三級毒品未遂之犯行事證明確，堪可認定，應依法論科。 三、論罪科刑： 　㈠罪名： 　　按毒品危害防制條例第9條第3項規定「犯前五條之罪而混合 二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一。準此，本罪著重在規定行為人所販賣之毒品種類是否為混合型毒品（參最高法院111年度台上字第2431號刑事判決意旨）。查扣案附表編號1所示毒品咖啡包混合兩種相同級別之第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、愷他命，且經摻雜、調合而置於同一包裝袋內，並作為沖泡飲品販售，自符合販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪之要件。是核被告就販賣附表編號1（毒品咖啡包）部分，係犯毒品危害防制條例第9 條第3 項、第4 條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪；就附表編號2 （愷他命）部分，係犯同條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。㈡毋庸變更起訴法條之說明： 　　公訴意旨認被告就販賣附表編號1（毒品咖啡包）部分，係 犯毒品危害防制條例第4 條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌，惟被告所販賣毒品咖啡包混合二種以上之毒品，應論以毒品危害防制條例第9 條第3 項、第4 條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，業如前述，是公訴意旨容有未洽，惟此部分業經公訴檢察官當庭變更起訴法條為毒品危害防制條例第9 條第3 項、第4 條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪（見院卷第129頁），並經本院當庭告知罪名（見院卷第129、139頁），無礙被告防禦權之行使，本院毋庸變更起訴法條。㈢吸收： 　　被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣未遂之 高度行為所吸收，不另論罪。㈣共犯： 　　被告就本案犯行，與潘余茜、「萌」及「林宥熙」間有犯意 聯絡及行為分擔，依刑法第28條規定，應論以共同正犯。㈤想像競合： 　　被告以一行為同時觸犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品 未遂罪及販賣第三級毒品未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重論以販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。㈥刑之加重、減輕事由： 　⒈被告販賣第三級毒品未遂而混合二種以上毒品，應依毒品危 害防制條例第9條第3項規定，適用販賣第三級毒品之法定刑，並加重其刑。 　⒉被告雖已著手於本案販賣第三級毒品而混合二種以上毒品行 為之實施，然為佯裝買家之員警當場查獲致未得逞，為未遂犯，衡酌其犯罪情節，依刑法第25條第2項之規定，按既遂之刑度減輕其刑。 　⒊被告為警查獲後，於偵查中及本院審理時均自白販賣第三級 毒品而混合二種以上毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。⒋按毒品危害防制條例第17條第1 項規定，旨在藉由鼓勵毒販供出所涉案件毒品之來源，擴大落實毒品之追查，杜絕毒品氾濫，對查獲之毒販願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，擴大適用範圍（參見最高法院103 年度第五次刑事庭會議決議意旨），是該條規定未若槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑」之規範體例，準此，關於毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用，自不以供述「全部毒品來源」為必要（參臺灣高等法院108年度上訴字第3182號、第4182號判決）。查被告於警詢及偵訊時均供陳其販賣之毒品咖啡包來源係綽號「小白」之洪胤愷，而新北市政府警察局樹林分局亦因被告之陳述而查獲洪胤愷，並移請臺灣新北地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方檢察署檢察官偵辦中，此經被告於警詢及偵訊時供陳明確（見偵卷第54-58頁、第89-90頁），且有洪胤愷之偵訊筆錄、被告與洪胤愷之對話紀錄截圖、監視錄影畫面截圖、被告FACETIME撥打紀錄翻拍照片、洪胤愷之臺灣高等法院被告前案紀錄表、移送書資料各1份可查（見偵卷第70頁背面-74頁正面、第75頁背面-第76頁背面、第78頁、第82-86頁、院卷第71-79頁、不公開卷第5頁）。是被告確有供出毒品來源，並使偵查機關因而查獲上游，爰依毒品危害防制條例第17條第1項再遞減輕其刑，又被告雖供出毒品來源並協助偵查機關追查，然其犯行危害社會治安情節非輕，尚無免除其刑之必要，併此敘明。⒌綜上，被告有前揭刑之加重事由、減輕事由，爰依法先加後遞減輕之。⒍辯護人固以被告所為應再適用刑法第59條之規定酌減其刑，惟本院審酌被告本案犯行經依未遂及毒品危害防制條例第17條第2項、第1項之規定遞減輕其刑後，與其犯罪情節相較，法定最低刑度已大幅降低，已無縱處以法定最低刑度猶嫌過重，或有何情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有堪以憫恕之處，自無再適用刑法第59條之餘地，附此敘明。 　㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為圖私利，無視於國家 防制毒品危害之禁令，竟販售毒品牟利，增加毒品流通、擴散之風險，並危害社會治安與國民健康，所為實屬不該，自應受有相當程度之刑事非難。惟考量其犯罪之動機、目的、手段、本案為員警釣魚所查獲，幸未販出毒品，且販賣對象僅佯為買家之員警，並考量其販售之毒品種類、數量，且審酌被告並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，素行良好，並考量其智識程度（個人戶籍資料查詢結果參照）、自陳之職業及家庭經濟狀況（警詢筆錄受詢問人欄、本院訊問、審理筆錄參照，見偵卷第10頁、院卷第20頁、第140頁），且有其提出之員工在職證明書1紙可查（見院卷第53頁），犯後坦承犯行之態度，又其除供出毒品咖啡包來源外，並指認共犯潘余茜，使檢警因而查獲潘余茜，有新北市政府警察局樹林分局113年10月22日新北警樹刑字第1134351248號函暨新北市政府警察局樹林分局刑事案件移送書1份可查（見院卷第99-105頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。 　㈧被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可憑。其因一時失慮，致罹刑典，本院審酌其犯後坦承犯行，且供出毒品來源因而查獲洪胤愷，又協助員警查獲共犯潘余茜，堪認其應具悔悟之意，經此偵、審程序，當知所警惕而無再犯之虞。再衡諸其所欲販售之毒品咖啡包均經扣案而尚未流入社會，亦未實際獲取販毒所得，其犯罪情節尚非重大，故認對其本案犯行所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定諭知緩刑5年，並斟酌其所為仍屬著手販賣毒品之社會危害性重大犯罪行為，為使其確實心生警惕，痛改前非及預防再犯，實有科予一定負擔之必要，乃再依刑法第74條第2項第5款及第8款規定，命其應於緩刑期間內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供180小時之義務勞務，且應接受2場次法治教育課程，並依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，藉此負擔以收啟新及惕儆之雙效。倘被告不履行前揭負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向法院聲請撤銷，併此敘明。 四、沒收： 　㈠扣案如附表編號1、2所示之咖啡包、愷他命經鑑驗結果，如 附表鑑定結果欄所示，為違禁物，均應依刑法第38條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，予以宣告沒收。又包裝上開毒品之包裝袋，因其上殘留之毒品殘渣難以析離，且無析離之實益與必要，應當整體視之為毒品而併予宣告沒收。至檢驗取樣部分，則因已用罄滅失，自無庸再為沒收之諭知。檢察官認應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，應有誤會。 　㈡扣案附表編號3所示之手機1支，為被告所有，供販賣第三級 毒品所用之物，此據被告於本院審理中陳述明確（見院卷第132頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官林承翰提起公訴，檢察官黃明絹到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　5 　　日 　　　　　　　　　刑事第六庭　　審判長法　官　樊季康 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　葉逸如 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　謝梨敏 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其 未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書 （均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 附錄：本案論罪科刑法條全文　　　　　　　　　　　　　　 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒 刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科 新臺幣一千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒 刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七 年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 毒品危害防制條例第9條 成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定 加重其刑至二分之一。 明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。 犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品 之法定刑，並加重其刑至二分之一。 附表： 編號 扣案物名稱及數量 鑑定結果 鑑定書 1 毒品咖啡包87包 編號1至86，經檢視均為透明色包裝，外觀型態均相似，驗前總毛重46.23公克（包裝總重約16.34公克），驗前總淨重約29.89公克，隨機抽取編號22鑑定：經檢視內含黃綠色粉末，淨重0.33公克，取0.16公克鑑定用罄，餘0.17公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、微量第三級毒品甲基-N、N-二甲基卡西酮等成分，測得4-甲基甲基卡西酮純度約80％，依據抽測純度值，推估編號1至86均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約23.91公克。編號87：經檢視為淡橘色粉末，驗前毛重0.38公克（包裝重0.19公克），驗前淨重0.19公克，取0.10公克鑑定用罄，餘0.09公克，檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮及微量第三級毒品愷他命等成分，測得3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮純度約60％，驗前純質淨重約0.11公克。 內政部警政署刑事警察局113年5月16日刑理字第1136058722號鑑定書（見偵卷第94-95頁） 2 愷他命5包 白色晶體3包，淨重2.3565公克，驗餘量2.3554公克，檢出成分愷他命，純度82.7％，純淨淨重1.9488公克。白色晶體2包，淨重1.4844公克，驗餘量1.4818公克，檢出成分愷他命，純度77.6％，純質淨重1.1519公克。 臺北榮民總醫院113年5月13日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、113年6月4日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書-愷他命（見院卷第67-69頁） 3 IPHONE 13 PRO MAX 手機1支