毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決 113年度訴字第700號 公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官 被 告 凃又瑜 選任辯護人 葉慶人律師 楊偉毓律師 林祐增律師 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 3年度偵字第33149號），本院判決如下： 　　主　文 凃又瑜犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期 徒刑貳年陸月。 扣案如附表編號1至3所示之物，均沒收。 　　事　實 一、甲○○明知4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西 酮、氯甲基卡西酮均為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得販賣，緣甲○○於民國113年4月26日4時26分許，在新北市○○區○○路0段000號前乘坐丙○○所駕駛之白牌計程車，並於同日5時15分許，在新北市○○區○○路000號前向1名身份不詳之男子拿取物品，因丙○○於車內聞到甲○○身上有毒品之味道，甲○○又以前揭方式拿取物品，丙○○遂與甲○○攀談，而知悉甲○○有在販賣第三級毒品後，丙○○認販賣毒品實屬不法行為遂意欲檢舉之，即佯稱要與甲○○合作販售毒品，而向甲○○取得聯繫方式後，丙○○即於113年5月8日14時30分許，透過Telegram（下稱飛機軟體）與甲○○持有如附表編號1所示之行動電話內之飛機軟體聯繫，向甲○○佯稱要購買2包含有第三級毒品之毒品咖啡包後，甲○○即基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品以營利之犯意，於同日15時46分許，在新北市○○區○○路000號前販售內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮、氯甲基卡西酮成分即如附表編號2、3所示之毒品咖啡包予丙○○，丙○○隨即持附表編號2、3所示之毒品咖啡包前往臺北市政府警察局刑事警察大隊檢舉甲○○，甲○○本次販賣毒品行為因而未遂。 二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察 署檢察官偵查起訴。 　　理　由 壹、證據能力： 一、按學理上所稱「陷害教唆」，屬於「誘捕偵查」型態之一， 而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分為兩種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「提供機會型之誘捕偵查」。前者，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言，實務上稱此為「釣魚偵查」（最高法院111年度台上字第1611號判決意旨參照）。經查： 　㈠證人丙○○於本院審理時證稱：我本身沒有在用毒品，因為被 告有跟別人拿東西、交東西的行為，我又有聞到毒品的味道，所以我才會問被告有無毒品等語（見本院卷第120至121頁）。另參以證人丙○○與被告之對話紀錄所示（見偵查卷第46頁）： 　　113年4月26日05:15:41被告：我要到那個永福街253號。 　　113年4月26日05:15:44丙○○：永吉、永吉街唷。 　　113年4月26日05:15:46被告：永福、三重永福街。 　　113年4月26日05:15:48丙○○：永福街。 　　113年4月26日05:15:49被告：253號。 　　113年4月26日05:16:09丙○○：你身上有放不應該放的， 　　你如果來有放不應該放的，你要講，因為我們都知道哪裡有 　　警察，對。 　　113年4月26日05:16:18被告：喔、好。 　　113年4月26日05:16:20丙○○：你應該是拿那個齁。 　　113年4月26日05:16:23被告：沒有，他是。 　　113年4月26日05:16:18丙○○：麻彈喔。 　　113年4月26日05:16:27被告：不是。 　　113年4月26日05:16:28丙○○：不然是什麼？ 　　113年4月26日05:16:29被告：K。 　　113年4月26日05:16:30丙○○：喔，小心啊，真的，自己要注 意。 　　113年4月26日05:16:32被告：知道，謝謝。 　　113年4月26日05:16:34丙○○：你是本身是有是有在出喔？ 　　113年4月26日05:16:38被告：對。 　　113年4月26日05:16:39丙○○：靠邀，你可以跟我說啊，我一 個朋友我一個朋友也有在出啊。 　　113年4月26日05:16:44被告：哼。 　　113年4月26a05:16:45丙○○：真的啊，那你在出是多少？ 　　113年4月26日05:16:53被告：你說K嗎？ 　　113年4月26日05:16:54丙○○：對。 　　113年4月26日05:16:55被告：現在K一克是850，我自己拿的 話啦，850左右，800、850左右。 　　113年4月26日05:17:03丙○○：阿你是拿整顆的喔。 　　113年4月26日05:17:05被告：沒有，沒有拿到整顆的啦，我 就拿50、100。 　　113年4月26日05:17:07丙○○：半顆 　　113年4月26日05:17:08被告：沒有，50、100,因為價錢很不 穩啦，價錢不穩我不會拿那麼多。 　　... 　　113年4月26日05:18:43丙○○：阿你本身只有出K而已喔。 　　113年4月26日05:18:46被告：沒有阿。咖啡也有阿。　 　㈡而被告於本院審理時陳稱：在龍門路暫停的時候，我的朋友 有拿一個七星煙盒給我等語，且被告亦不否認上開對話內容為其與證人丙○○所為，則依據證人丙○○前開證述、被告所陳並參以上開對話紀錄所示，證人丙○○係因被告疑似有與毒品相關之作為，遂與被告攀談方知悉被告有在販售第三級毒品，並進而與被告討論愷他命之價格，被告並於同日5時18分許告知證人丙○○亦有在出售毒品咖啡包（見偵查卷第47頁）。再依據證人丙○○與被告之通訊軟體對話紀錄所示（見偵查卷第17頁反面至18頁），被告亦有向證人丙○○提及「1而已嗎」、「我朋友說他這兩天會給我種類跟價格」，旋證人丙○○在113年5月8日14時30分許，透過飛機軟體向被告佯稱要購買2包含有第三級毒品之毒品咖啡包。依此，證人丙○○並無反覆詢問、試探或一再唆使被告販賣毒品咖啡包之情形，證人丙○○在與被告閒聊之初，被告即表示有在販售第三級毒品，被告自始即有販賣第三級毒品之犯意，並非經證人丙○○誘使，致毫無犯罪故意之被告萌生販毒之犯意。故本案乃係證人丙○○對原已具有犯罪故意之被告，以設計引誘之「釣魚」方式，使其暴露販毒之犯罪事證，並非故意以不正當之教唆犯罪手段，使原無販毒犯罪故意之被告因而萌生販毒犯意而實行犯罪行為，再進而蒐集其犯罪證據，核與「陷害教唆」之情形迥然有別。從而，被告及辯護意旨稱本案係屬法所不許之誘捕偵查及陷害教唆，俱無可採。 二、本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，又檢察官均同意作為證據，而被告甲○○及辯護人於本院準備程序及審理時除主張前開抗辯外，均同意作為證據（見本院卷第55頁），復經審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。 貳、實體部分： 一、認定犯罪事實之證據及理由： 　㈠上開犯罪事實，業據被告於檢察官偵訊及本院審理時均坦承 不諱，核與證人丙○○於警詢、檢察官偵訊及本院審理時之證述相符（見偵查卷第13至14、15至16、58至59頁、本院卷第111至122頁），並有證人丙○○提供之與暱稱「mermaid（愛心圖案）」之Telegram對話紀錄、個人頁面截圖、證人丙○○提供之行車紀錄器錄影畫面截圖、扣案毒品照片、證人丙○○提供之白牌車派車群組Telegram對話紀錄截圖、本院搜索票、自願受搜索同意書、臺北市府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、交通部民用航空局航空醫務中心113年5月9日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、證人丙○○提供之行車紀錄器錄音譯文在卷可查（見偵查卷第10、11、12頁正反面、17、23至24、26至27頁反面、32至33頁反面、39頁正反面、46至49頁反面），堪認被告之自白應與事實相符，堪以採信。 　㈡按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重 罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴厲，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。查被告與證人丙○○並非親故，如於買賣過程無從中賺取差價或投機貪圖小利，自無必要花費勞力、時間、電信費等成本，並甘冒觸犯刑罰之高度風險無償幫助他人取得毒品，是依一般經驗法則，堪認被告為販賣本案毒品咖啡包行為時，應有從中獲利之意圖甚明。 　㈢綜上，本件事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。至 被告之辯護人雖聲請調閱卷附之行車紀錄器，以明被告在113年4月26日之作為云云（見本院卷第126頁），惟查，被告在113年4月26日之作為部分，除有卷附之行車紀錄器翻拍畫面外（見偵查卷第43頁反面至44頁），亦經被告於本院審理時陳述在案（見本院卷第126頁），兩者間核屬一致，而證人丙○○認被告所為疑似與毒品相關，方與被告攀談乙節，均業據本院論述在前，故被告之辯護人所請，本院認無調查之必要，併予說明。 二、論罪科刑： 　㈠4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮、氯甲基 卡西酮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所明定之第三級毒品。又毒品危害防制條例第9條第3項：「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」之規定（109年7月15日施行），係屬刑法分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一，此有該規定之立法理由可資參照。被告販賣如附表編號2至3所示毒品咖啡包，經鑑驗結果，均含有第三級毒品成分，有附表備註欄所示鑑定書可考，其中附表編號2內摻雜調合有二種之第三級毒品，自屬上述規定所稱混合二種以上之毒品，而有毒品危害防制條例第9條第3項規定之適用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。被告販賣本案毒品咖啡包前意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。 　㈡刑之加重、減輕事由：　　　 　⒈被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，應 依毒品危害防制條例第9條第3項規定，加重其刑。 　⒉被告雖已著手實行販賣第三級毒品之犯罪行為，惟因交易對 象欠缺買受真意，以致未能遂行，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑予以減輕。 　⒊被告就本案販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂犯行， 於偵查及本院審理中均自白不諱，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。 　⒋被告就本案犯行，同時具有上開刑之加重及減輕事由，應依 刑法第71條第1項之規定先加重後減輕之，並依刑法第70條規定遞減之。 　㈢爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知4-甲基甲基卡西酮、3 ,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮、氯甲基卡西酮均為列管之毒品，具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒癮不易，嚴重影響他人之身心健康，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令而販賣內含上揭成分之毒品咖啡包，致取得毒品者沉迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，危害社會治安助長毒品氾濫，嚴重影響社會治安，所為實值非難；並審酌被告販賣毒品之種類、數量、利益，本案係屬未遂及被告之素行（見臺灣高等法院被告前案紀錄表），暨被告自陳之智識程度、家庭經濟狀況及犯後態度等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑。 三、沒收： 　㈠按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文；次按毒品危害防制條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言。倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定供犯罪所用或因犯罪所得之物，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再者同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法（最高法院109年度台上字第1301號判決意旨參照）。經查： 　⒈扣案如附表編號2、3所示之物，經鑑驗均為第三級毒品，且 為被告所販賣之第三級毒品，係違禁物，應依刑法第38條第1項之規定均宣告沒收之。又上揭毒品之包裝袋因直接包覆該毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之析離，當應整體視之為毒品，均併予宣告沒收，至鑑驗耗損之毒品既已滅失，無庸為沒收之諭知。 　⒉扣案如附表編號1所示之物為被告所有，供其聯繫本件販賣毒 品相關事宜使用（見偵查卷第63頁反面），爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官王文咨到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　28　　日 　　　　　　　　　刑事第十七庭　審判長 法　官　劉凱寧 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　鄭芝宜 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　許菁樺 上列正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未 敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（ 均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　黃翊芳 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　29　　日 附錄論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 毒品危害防制條例第9條 成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定 加重其刑至二分之一。 明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。 犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品 之法定刑，並加重其刑至二分之一。 附表： 編號 扣案物 備註 1 iPhone 14 Pro手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張） 被告所有，供本件犯行所用之物 2 黃色結塊粉末1袋（含包裝袋1個，驗前淨重3.0540公克、驗餘淨重2.9908公克） 交通部民用航空局航空醫務中心113年5月9日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮成分 3 紫色粉末1袋（含包裝袋1個，驗前淨重2.2970公克、驗餘淨重2.2292公克） 交通部民用航空局航空醫務中心113年5月9日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書，檢出第三級毒品氯甲基卡西酮成分