毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決 113年度訴字第714號 公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官 被 告 開曜 選任辯護人 李菁琪律師 諶亦蕙律師 藍健軒律師 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 3年度偵字第21795號），本院判決如下： 　　主　文 乙○犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑壹年。緩刑參年，應於本判決確 定之日起壹年內，向公庫支付新臺幣貳拾萬元。 未扣案之犯罪所得新臺幣捌仟肆佰元沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　　犯罪事實 一、乙○明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之 第二級毒品，亦經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列，屬藥事法第22條第1 項第1款所稱之禁藥，不得非法轉讓，竟基於轉讓禁藥大麻之犯意，於民國112年3月13日19時29分許，使用通訊軟體LINE與甲○○聯絡，約定以新臺幣（下同）8,400元之價格，有償轉讓第二級毒品大麻（含四氫大麻酚、大麻酚）6克與甲○○。嗣甲○○於同日匯款上開款項後，乙○確認收到上開款項後，復於同年5月26日晚間某時許，在新北市○○區○○路0段00號社區旁工地，將盛裝在塑膠袋內之上開大麻1包（下稱本案大麻）交付予甲○○。嗣經警於112年9月27日10時30分許，持本院核發之搜索票至甲○○位在新北市○○區○○路0段00號14樓之住處搜索，並扣得如附表所示之物，始查悉上情。 二、案經新北市警察局林口分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官 偵查起訴。 　　理　由 壹、證據能力部分： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案證人即受讓大麻者甲○○於偵查中之證述屬傳聞證據，檢察官、被告及辯護人於本院審理程序中均表示同意有證據能力（見本院卷第147、159至160頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，均應認於本案有證據能力。 二、至本案認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分，與本案均 有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。 三、至辯護人雖於本院審理程序中爭執證人甲○○於警詢時之證述 （見本院卷第160頁），惟本判決並未援引證人甲○○於警詢中所述作為認定本案犯罪事實之依據，爰不贅述其證據能力，併予敘明。 貳、實體部分： 一、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由： 　㈠上揭犯罪事實，業據被告於本院審理程序中坦承不諱（見本 院卷第165頁），核與證人甲○○於偵查中、本院審理時之證述大致相符（見偵卷第51頁、本院卷第148至159頁），並有新北市警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表（甲○○部分）、臺北榮民總醫院112年10月17日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分檢驗書㈠、被告及證人甲○○間之通訊軟體LINE對話紀錄、被告與其毒品來源「Joe」於112 年3月8 日、113 年10 月17 日之通訊軟體 LINE對話紀錄擷圖等件在卷可稽（見偵卷第24至26、29、34至46頁、本院卷第61至77頁），並有扣案如附表編號1所示之物為證（詳後述），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。 　㈡公訴意旨雖認被告基於販賣第二級毒品之犯意，於上開時、 地，販賣本案大麻與甲○○。然按販賣與轉讓毒品之差別，以行為人主觀上是否具有營利意圖為斷，並非以有償、無償讓與為絕對標準（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照），又毒品之販賣行為，雖與是否實際獲利無涉；然須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，始足構成，若行為人非基於獲利意思，而將毒品以原價或低於原價有償讓與他人，亦則僅構成轉讓行為。準此，行為人在交付毒品之際同時收受金錢，一般而言，雖可認該金錢即為行為人出讓毒品之代價，進而推論其有販賣營利之意，然行為人收受金錢之原因，非僅此一端，或出資合購，或原價轉讓，在邏輯及經驗上均非不可能，是故，不能一概而論，認為行為人交付毒品並收取價款者，即一律認定其必有販賣之營利意圖。況毒品危害防制條例所處罰之販賣毒品罪，所著重者厥為行為人在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較轉讓行為更嚴重之危害性，是其營利意圖之有無，仍應從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定之，始為適法。經查： 　⒈觀諸被告與甲○○間之通訊軟體LINE對話紀錄可見，甲○○先於1 12年3月6日23時23分許主動傳訊問候被告近況後，便於當日23時25分許主動以訊息向被告詢問：「你那裡可以拿油嗎」、「我最近想補貨 天然草＋草本油」、「你有機會嗎」等語，被告始回稱：「可以問得到但我這邊油很貴」、「蔬菜是可以」、「那我下禮拜三去問」、「我問問跟妳說」等語，甲○○復進一步向被告表示：「多少 幫我問」、「都問」、「有嗨一點的嗎 不要沉的」等語，被告再回稱：「不知道欸 問問」、「再跟你說」等語，有被告與甲○○間之通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片附卷可佐（見偵卷第34至36頁），足認本案確實係甲○○主動向被告詢問有無取得大麻之管道，且於雙方對話之過程中，被告亦有向甲○○表示大麻目前之價格、種類均需另外向其毒品來源詢問，又證人甲○○於本院審理時亦證稱：我是以8,400元的價格向被告購買本案大麻，我是聽別人說可以跟被告買毒品的，但因為真的過太久了，我不記得當時是聽誰說的，我並不知道被告的毒品來源為何，也不清楚被告向其上游進貨之價格為何，被告不曾向我介紹過可以跟他人或其上游購買毒品，雖然被告在訊息中是回覆我「可以問得到」等語，但我沒想過我要買毒品的對象就是被告，還是被告只是幫我找他的毒品來源問，我再跟被告的毒品來源交貨，我當時的認知就是我可以跟被告買或是被告可以幫我問，而我所理解之「賣」的意思，就是對方有將毒品交付給我，我有將價金交付給他，我並不清楚被告將毒品交付給我，他有沒有從我匯款的金額中賺得任何價差或因此取得其他利潤等語（見本院卷第148至158頁），益徵證人甲○○固於偵查、本院審理時均證稱：是被告將本案大麻「賣」給我等語，惟甲○○認定自己是向被告「購買」本案大麻之理由，單純僅是基於甲○○於取得本案大麻前，有先交付價金與被告收受，甲○○對於被告取得本案大麻之成本價格、被告是否會因而獲利等情均一概不知，是被告辯稱：因為我知道甲○○有在施用大麻，所以才想說幫她問，我沒有販賣本案大麻與甲○○，並無營利之意圖等語，尚非全然無據。 　⒉其次，證人甲○○於本院審理時尚證稱：我跟被告認識有一段 時間了，我是在台東參加衝浪活動時認識被告的，我和被告間有共同的朋友，於本案案發時我們為一般的朋友關係，我是於112年3月13日匯款8,400元給被告，被告則是於112年5月26日在我住處附近的工地將本案大麻交付給我，中間會間隔約2個月的時間，是因為我沒有非常急著要，想說這件事情有就有、沒有就沒有，這2個月的期間我都沒有跟被告聯繫，但我並不擔心我匯款後，被告會因為時間隔了比較久就不把本案大麻給我等語（見本院卷第148至159頁），並有被告與甲○○間之通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片在卷可參（見偵卷第37至42頁），復參以被告與甲○○間之通訊軟體LINE對話紀錄亦可見，於甲○○匯款與被告後、被告交付本案大麻與甲○○前，即自112年3月15日起至112年5月23日止，被告與甲○○未曾透過通訊軟體LINE相互聯絡，期間甲○○亦未曾催促或要求被告盡快交付本案大麻，且於本案發生後，即112年9月20日，被告尚有傳訊息邀約甲○○前來參與活動、與甲○○閒聊，並互相問候近況，有被告與甲○○間之通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片附卷可佐（見偵卷第40、46頁），顯見被告與甲○○於本案案發時，已相識有一段時間，彼此熟悉，雙方並具有一定之信賴基礎，足認被告與甲○○於案發時確實具有相當情誼，並非單純之毒品交易買家與賣家之關係，此與一般毒品交易多發生在素昧平生之人，或交情普通，僅因毒品而有所來往間之情形有異，尚難相提並論，實難單以被告有收取價金，即據此推論被告有自該次交易中牟利，而有營利之行為及意圖。 　⒊再者，本案係甲○○主動向被告詢問是否有管道購買大麻，並 非被告主動向甲○○兜售大麻，已如前述，而互核被告與甲○○間，及被告與其毒品來源「Joe」間之對話紀錄即可知，被告確實係於接獲甲○○主動詢問之2日後，即112年3月8日，始傳訊息向「Joe」稱：「Is there any good shit over there?（按：你那裡是否還有大麻）」、「They're　asking if I could heip get some from you.（按：他們問我是否可以幫忙向你取得一些大麻）」等語，並於「Joe」進一步向其表示：「I got them for 1,400 each,so just pay methat price（按：我是以每公克1,400元的價格取得大麻，你按照這個價格付錢給我就可以了）」、「Maybe you canask her to chip in for some gas money to taipei,lol（按：也許你可以請她補貼你一些往返臺北的油錢）」時，被告立即回稱：「haha it's fine（按：沒關係）」、「I'm already going back to Taipei anyway,and I figuredout she really likes it,so I don't mind heiping out.（按：反正我本來就要往返臺北，而且我發現她是真的很喜歡，所以我不介意幫她這個忙）」等語，此有被告與「Joe」間之通訊軟體LINE對話紀錄擷圖附卷可參（見本院卷第61至77頁），核與被告辯稱：我告知甲○○的價格就是「Joe」跟我說的價格，甲○○本來就有在施用大麻，她來問我的時候，我以為她就是要問「Joe」有沒有大麻，我只是幫她問，本案案發時甲○○人在台北，我跟「Joe」都在臺東，我又固定會從臺東往返臺北，去找「Joe」拿大麻比較方便等語（見本院卷第162至163頁）大致相符，可認被告向「Joe」取得大麻之數量、價格，即是其交付甲○○之數量、向甲○○收取的價格，益徵被告辯稱其並沒有從中獲利，主觀上亦無營利意圖等語，尚非全然無稽。 　⒋此外，承前所述，被告係於112年3月13日收受甲○○所給付之 款項，卻因雙方時間無法相互配合，而於112年5月26日始將本案大麻交付甲○○收受，核與一般有償毒品交易多為一手交錢、一手交貨，或多會盡快完成交易，以藉此獲取報酬，並避免遭買家棄單、被檢警追查等風險之情有別，足認被告辯稱其於本案所為，係有償轉讓第二級毒品，並無營利意圖等語，應屬可採。 　⒌綜上，被告與甲○○於本案案發時確有一定情誼存在，被告基 於雙方交情，應甲○○之要求，而允以取得成本之金額轉讓交付大麻，亦非事理所無，無從單以被告與甲○○間之有償交易客觀事實，即推論被告有營利之意圖，本案既無其他積極事證足資認定被告主觀上確有從中營利之意圖，關於被告之營利意圖，仍屬不能證明。 　⒍另證人甲○○雖證稱：扣案如附表編號1、2、3所示之袋裝、盒 裝大麻均係是向被告所購得等語，惟查，證人甲○○於本院審理時亦證稱：當時被告所交付給我的本案大麻全部都是裝在同一個塑膠袋裡，而沒有分裝在鐵盒內等語（見本院卷第152、155至156頁），核與被告於本院審理時供稱：我將本案大麻交給甲○○時，是將本案大麻裝在塑膠袋內等語（見本院卷第163頁）大致相符，且如附表編號1所示之大麻包裝，確與如附表編號2至3所示之大麻包裝有所不同，從而，扣案如附表編號2、3所示之盒裝大麻，是否與扣案如附表編號1所示之袋裝大麻相同，均屬被告於本案中交付甲○○之大麻之一部分，實非無疑，卷內又查無其他積極事證足以證明上開盒裝大麻即扣案如附表編號2、3所示之物，係甲○○分裝自被告所交付之本案大麻，自應為有利被告之認定，而僅認扣案如附表編號1所示之袋裝大麻，屬甲○○施用後剩餘之本案大麻，扣案如附表編號2、3所示之盒裝大麻，則係甲○○另外取得自其他毒品來源，非屬本次向被告所購得，附此敘明。 　㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科 。 二、論罪科刑： 　㈠按大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級 毒品，同屬藥事法第22條第1項第1款所公告列管之禁藥，不得轉讓，故行為人明知大麻為禁藥而轉讓予他人，同時構成毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合之情形；而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金」，則轉讓大麻之行為，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條第1項、第2項所定轉讓毒品達一定數量、成年人對未成年人犯轉讓毒品罪或明知為懷胎婦女而對之犯轉讓毒品罪等應予加重其刑之情形者，依重法優於輕法之法理，即應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院109年度台上大字第1089號刑事裁定意旨參照）。查被告本案轉讓大麻之犯行，無證據證明其轉讓數量已達淨重10公克以上，且所轉讓之對象為成年人，自無毒品危害防制條例第8條第6項、第9條規定加重其刑之情形，參照上開說明，是應同時構成毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，以及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，二者屬法條競合。為能充分評價被告轉讓大麻之不法行為，自應優先適用刑度較重之藥事法規定。 　㈡是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。公訴 意旨雖認被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。惟依卷內證據無從證明被告確有販賣第二級毒品大麻之營利意圖，依罪疑惟輕原則，僅得論以轉讓禁藥罪，已如上述，公訴意旨容有誤會，惟基本社會事實仍屬同一，且本院於審理時已當庭告知被告上開罪名（見本院卷第165頁），並給予陳述意見之機會，無礙於檢察官、被告及辯護人之攻擊、防禦及辯護權行使，爰依法變更起訴法條並予以審究。 　㈢被告為轉讓禁藥犯行中，持有第二級毒品大麻之行為與轉讓 行為同為實質上一罪之階段關係，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有大麻行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告轉讓前持有大麻之行為，自不生持有之低度行為為轉讓之高度行為所吸收之問題，不另處罰。 　㈣至辯護人雖為被告辯護稱：被告之本案犯行應適用刑法第59 條規定減輕其刑等語。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期仍嫌過重者，始有其適用。所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑猶嫌過重者，始得適用刑法第59條酌量減輕其刑（最高法院113年度台上字第412號判決意旨參照）。查本案被告無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，恣意轉讓大麻與他人，其所為對於他人之身心健康造成極大之風險，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序之危害至鉅，被告對此自當知之甚詳，其犯案情節實難認屬輕微，亦難認其犯罪有何特殊之原因與環境，所得科處之處斷刑，與其所犯情節相衡，已無過苛而足以引起一般人同情之情形，故無援用刑法第59條酌減其刑之必要。是辯護人主張適用刑法第59條規定減刑，難認可採。 　㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知大麻係毒品及列管 之禁藥，具有高度成癮性，不僅戕害國人身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序之危害至鉅，向為國法所厲禁，猶無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，恣意轉讓予他人，法治觀念薄弱，所為實屬不該，應予非難。惟念及被告犯後終能坦承犯行，亦無前科之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，復考量其犯罪之動機、目的、手段，及轉讓禁藥之數量、次數、對象等情，並斟酌被告於本院審理中自述技術學院畢業、現為超商店長、需扶養母親、經濟狀況勉持之智識程度及家庭經濟生活狀況（見本院卷第114頁）等一切具體情狀，量處如主文所示之刑。 　㈥緩刑之宣告： 　⒈按刑法第74條第1項規定得宣告緩刑者，以未曾因故意犯罪受 有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告為條件。經查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有前揭證據即臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其等因一時失慮，致罹刑典，所為固屬不當，惟審酌被告犯後終能坦承犯行，堪認其確有悔悟之意，信其經此偵、審程序及刑之宣告後，當已知所警惕，而無再犯之虞，本院綜合各情，認上開刑之宣告，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告被告緩刑3年。 　⒉惟為督促被告確實記取教訓，避免再度犯罪，導正觀念及行 為之偏差，本院認尚有賦予被告一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第4款規定，命被告履行如主文所示之負擔。倘被告違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷上開緩刑之宣告，附此說明。 三、沒收： 　㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3 項分別定有明文。經查，被告於本案中有向甲○○收取8,400元，業據認定如前，是該未扣案之款項即屬被告犯本案轉讓禁藥之犯罪所得，且為被告所有，自應依前開規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 　㈡查扣案如附表所示之物及卷內其餘扣案物，均為甲○○或第三 人即甲○○之室友彭介杏所有，為證明甲○○、彭介杏施用第二級毒品等他案犯行之證據，自均不予宣告沒收，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決 如主文。 本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官朱秀晴到庭執行職務。　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　10　　日 　　　　　　　　　刑事第二十一庭　審判長法　官　王國耀 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林翠珊 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　呂子平 上列正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提 出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理 由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送 上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　吳庭禮 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　10　　日 附錄本案論罪科刑法條： 藥事法第83條 明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、 轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣 五千萬元以下罰金。 犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新 臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒 刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。 因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 五百萬元以下罰金。 第一項之未遂犯罰之。 附表： 編號 品名及數量 持有人/所有人 鑑定結果 鑑定報告及卷頁 1 大麻1包 甲○○ 1.驗前淨重：1.1274公克 2.驗餘淨重：1.1580公克 3.檢出成分大麻，內含四氫大麻酚、大麻酚 臺北榮民總醫院112年10月17日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分檢驗書㈠（見偵卷第29頁） 2 大麻1盒 甲○○ 1.驗前淨重：0.6909公克 2.驗餘淨重：0.6383公克 3.檢出成分大麻，內含四氫大麻酚、大麻酚 臺北榮民總醫院112年10月17日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分檢驗書㈠（見偵卷第29頁） 3 大麻1盒 甲○○ 1.驗前淨重：0.0503公克 2.驗餘淨重：0.0000公克 3.檢出成分大麻，內含四氫大麻酚、大麻酚 臺北榮民總醫院112年10月17日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分檢驗書㈡（見偵卷第29頁反面） 4 Iphone 14 pro手機1支 （IMEI碼:000000000000000） 甲○○