毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決 113年度訴字第810號 公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官 被 告 宋興勝 選任辯護人 周廷威律師 巫馥均律師 楊鳳池律師 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 3年度偵字第31030、34458號），本院判決如下： 　　主　文 甲○○共同犯販賣混合二種以上第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹 年拾月。 扣案如附表二編號1所示之物沒收之。 　　犯罪事實 一、甲○○（通訊軟體Telegram暱稱「山口齊藤」）明知4-甲基甲 基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款（起訴書誤載為第2款，應予更正）列管之第三級毒品，不得非法販賣，亦知悉毒品咖啡包乃他人任意將種類、重量不詳之毒品粉末混合而成，其中可能含有二種以上之毒品，竟仍與林道偉（所涉販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪嫌，業經臺灣新北地方檢察署檢察官另以113年度偵字第20763號起訴書提起公訴，並經本院以113年度訴字第770號判決有罪）共同意圖營利，基於販賣混合二種以上第三級毒品之犯意聯絡，先由甲○○於民國113年3月18日21時18分許、113年4月1日14時12分許，使用通訊軟體微信，以暱稱「A士呸（營業中）」私訊發布：「親愛的朋友 老闆睡過頭所以請儘速來電 大家一起跟我嗨起來 支持ACE讓你 誒逼巴蒂夏克夏克 請打專線新品上市 熱騰騰出爐喔 想知道還不趕快私我 從今天起二十四小時全年無休！（電話圖示）（營圖示）（音樂圖示）（小姐圖示）（菸圖示）（丸子圖示）（哈密瓜圖示）」、「倒數計時營業囉（營業圖示）」等暗示販售含有上述第三級毒品成分咖啡包之廣告訊息。適為員警執行網路巡邏勤務時發現上開兜售訊息，遂於同年4月5日15時許，喬裝買家與甲○○聯繫及洽談，約定以新臺幣（下同）2,450元之價格，在新北市○○區○路○街000巷00號前，交易含有上述第三級毒品成分之咖啡包7包，復由林道偉依甲○○之指示，先於不詳時間，至新北市○○區○○路0段00號向甲○○拿取如附表一編號1所示毒品咖啡包，再於同日16時47分許，抵達上開約定地點，與喬裝買家之員警交易，待林道偉向員警收取現金2,450元（已發還），並將如附表一編號1所示毒品咖啡包交付員警，旋為警當場逮捕林道偉而未遂，並扣得如附表一編號1所示之物。嗣於113年5月29日14時30分許，經警持本院核發之搜索票，先後至臺北市○○區○○路000巷0號5樓、新北市○○區○○路0段00號對甲○○執行搜索，扣得如附表二所示之物，復持臺灣新北地方檢察署檢察官核發之拘票，將甲○○拘提到案，始循線查悉上情。 二、案經新北市警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官 偵查起訴。 　　理　由 壹、證據能力部分： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案被告甲○○以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據部分，檢察官、被告及辯護人於本院審理程序中均表示同意有證據能力（見訴字卷第192頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，均應認於本案有證據能力。 二、至本案認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分，與本案均 有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。 貳、實體部分： 一、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由： 　㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查、本院審理程序中坦承不諱 （見偵31030第201頁、訴字卷第196頁），核與共犯即另案被告林道偉於警詢時之證述大致相符（見偵31030卷第頁），並有被告、另案被告林道偉之新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、被告（暱稱「A士呸（營業中）」）與員警之通訊軟體微信對話紀錄擷圖、被告（暱稱「山口齊藤」）與另案被告林道偉之通訊軟體Telegram對話紀錄擷圖等件在卷可稽（見偵31030卷第53至69、127至133、、177至179頁），及扣案如附表一、二所示之物為證，且如附表一編號1所示毒品咖啡包，經送請鑑定，鑑定結果均為檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分乙情，亦有如附表一鑑定報告及卷頁欄所示鑑定書附卷可憑，足認被告之任意性自白與事實相符，堪予採認。 　㈡次按販賣毒品屬違法行為，非可公然為之，其交易亦無公定 價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，且每次買賣之價量，亦每隨雙方關係深淺、資力、需求及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供出來源之可能性等而有異，委難查獲利得之實情，但為避免知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖之不當結果，除別有事證可認係按同一價量委買、轉售或無償贈與外，即應認販賣之人確有營利意圖。經查，本案被告與本案交易對象（員警）互不相識，是若被告無從中賺取差價或投機貪圖小利，衡情當無甘冒重典依購入價格將毒品轉讓或代購之可能，顯見被告有從此次毒品交易中牟取金錢利益之營利意圖甚明；況被告已於本院審理中供稱：是因為有經濟壓力，希望藉此賺錢，才會為本案犯行等語（見訴字卷第197頁）。由上述說明，被告本案與另案被告林道偉共同販賣混合二種以上第三級毒品未遂之行為，主觀上確有營利之意圖，應堪認定。 　㈢本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。 二、論罪科刑： 　㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪 或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。查本案由被告與員警所喬裝買家談妥交易內容後，復由另案被告林道偉攜帶如附表一編號1所示之物至本案交易地點，欲販與佯裝購毒之員警並收取價金，經警表明身分而遭查獲，則被告既已著手實施共同販賣毒品行為，實已達販賣毒品罪之著手階段，惟因員警欠缺購買真意而不遂，應屬未遂犯。 　㈡又毒品危害防制條例第9條第3項之立法說明，該條項所稱之 混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯同條例第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一。是毒品危害防制條例第9條第3項所謂之「混合」，自包括同一級別之二種以上毒品，與不同級別之二種以上毒品。查本案被告與另案被告林道偉所共同販賣之如附表一編號1所示毒品咖啡包，經鑑定均含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮乙節已如上前述，並將二種以上之毒品置於同一包裝摻雜調合，無從區分，屬混合二種以上同一級別之毒品，應論以獨立之罪名。 　㈢是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第 6項、第3項之販賣混合二種以上第三級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。 　㈣被告就上開犯行與另案被告林道偉，具有犯意聯絡及行為分 擔，自應依刑法第28條規定，論以共同正犯。 　㈤刑之加重、減輕事由： 　⒈按犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級 別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一，毒品危害防制條例第9條第3項定有明文。查現今將各種毒品混合包裝以加速流通之情況日益繁多，並廣為新聞媒體報導，且因混合毒品之成分複雜，交互作用後造成之危險性及致死率顯較施用單一種類毒品為高，政府為遏止其擴散，乃增加前開規定，被告實難諉為不知，而其客觀上所販賣之如附表一編號1所示毒品咖啡包，經送請鑑定，亦經檢出混合4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮此二種不同之第三級毒品成分，業如前述，自應依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑。 　⒉被告就本案所犯毒品危害防制條例第4條之罪，於偵查及本院 審判中均自白犯罪，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。 　⒊被告已著手於販賣混合二種以上第三級毒品行為之實行，僅 因交易對象為喬裝買家之警員而未能完成交易，屬未遂犯，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。 　⒋被告有上開加重及減輕事由，應依法先加後減，並遞減其刑 。 　⒌另被告雖有於警詢時表示其毒品上游為楊迪鈞、王子杰等語 （見偵34458卷第21頁），惟經本院函詢新北市政府警察局三重分局、臺灣新北地方檢察署，依函覆結果可知，王子杰部分因事證不足而無從繼續追查；楊迪鈞部分雖經新北市政府警察局三重分局移送臺灣新北地方檢察署偵辦，惟因罪嫌不足，業經臺灣新北地方檢察署檢察官於113年11月28日以113年度偵字第58858號不起訴處分書為不起訴處分，有新北市政府警察局三重分局113年11月22日新北警重刑字第1133762336號函、臺灣新北地方檢察署113年12月17日乙○○貞日113偵31030字第1139161899號函及該不起訴處分書等件在卷可佐（見訴字卷第127、171、185至188頁），尚難認有因被告供述而查獲本案其他正犯或共犯。是以被告既未供出毒品來源，當無援依毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，而應減刑規定之適用。 　⒍至辯護人雖尚為被告辯護稱：請求依刑法第59條為被告酌減 其刑等語（見訴字卷第198頁）。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑期仍嫌過重者，始有其適用。所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑猶嫌過重者，始得適用刑法第59條酌量減輕其刑（最高法院113年度台上字第412號判決參照）。經查，被告明知混合二種以上第三級毒品之毒品咖啡包之成癮性甚高，戒除不易，仍無視政府對杜絕毒品犯罪之禁令，提供場地與其毒品上游存放交易用之毒品咖啡包，並負責透過網際網路、通訊軟體微信，將第三級毒品隨機販售予不特定多數人及指使、結算報酬予前往交易、外送之人等工作（詳後述），進而犯下本案販賣混合二種以上第三級毒品未遂犯行，尚難徒憑本案毒品均已扣案而未流入市面造成社會治安危害為由，逕認本案犯罪情節尚屬輕微，稽之本院就被告所犯，已依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項之規定遞減輕其刑，所得科處之處斷刑，與其所犯情節相衡，已無過苛而足以引起一般人同情之情形，故無援用刑法第59條酌減其刑之必要。是辯護人主張適用刑法第59條規定，難認可採。 　㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於國家杜絕毒品危 害之禁令，明知販賣毒品將助長社會濫用毒品風氣，並對購買毒品進而施用之人產生一定之身心危害，有使他人對毒品形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，對社會治安產生危害之虞，竟仍不思以正途賺取所需，僅因貪圖個人利益，即為上揭販賣混合二種以上第三級毒品之犯行，所為實屬不該，應予非難。惟念及被告於偵查中及本院審理時均坦承犯行，已如前述，又本案幸經員警即時查獲，未生販賣既遂之結果，犯罪所生危害有限，另酌以本案毒品之數量及純質淨重，以及被告之犯罪目的、動機係為藉此賺錢來減輕經濟壓力（見訴字卷第197頁），及其於本案尚未獲利（詳後述）等情，兼衡被告於本院審理程序中自述高中畢業、現從事不動產經紀營業員、需扶養2名未成年子女之智識程度及家庭經濟生活狀況（見訴字卷第197頁），及被告所提出之不動產經紀營業員證明、租賃住宅管理人員證書、捐款感謝狀等件（見訴字卷第161至169頁）等一切具體情狀，量處如主文所示之刑。 　㈦至辯護人雖為被告辯護稱：請給予緩刑宣告等語（見訴字卷 第198頁）。然被告前雖無因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，然按宣告緩刑，除應具備刑法第74條所定條件外，法院應就被告有無再犯之虞，能否由於刑罰之宣告而策其自新，及有無可認為暫不執行刑罰為適當之情形等因素而為判斷，屬實體法上賦予法院得依職權裁量之事項（最高法院107年度台上字第4923號判決意旨參照）。經查，被告於警詢、偵訊時均陳稱：我先前是址設新北市○○區○○路0段00號華揚國際資產有限公司之負責人，另案被告林道偉是我公司的業務。我的毒品上游先自他人處取得「A士呸（營業中）」之帳號，並負責進貨，形同是金主的角色，他會將進貨的毒品咖啡包放在公司內，他一共進貨了兩次，每次都是叫貨100包，第一次叫貨的數量已經賣到剩下60包，我跟暱稱「小威」之人則負責輪值控台，以「A士呸（營業中）」聯繫、接洽客戶，並結算報酬給跑外送的人即另案被告林道偉。當我接到有人要購買毒品咖啡包的訊息時，我就會請另案被告林道偉到公司來拿毒品咖啡包前去交易，如果我有在公司，我會自己將毒品咖啡包拿給另案被告林道偉，如果我不在，另案被告林道偉就會自己去拿，我不清楚我一共指派另案被告林道偉前去送過幾次毒品咖啡包，但我知道有很多次，我一共跟另案被告林道偉結算過2次外送的報酬。我的毒品上游原先跟我和「小威」說，總淨利20％讓我跟「小威」對拆，每賣掉一批進貨後結算一次，但因為還沒有賣完，且另案被告林道偉已經出事了，我也不敢跟他算錢等語（見偵34458卷第10至11、17至21頁、偵31030卷第15至19、193至215頁），而依被告上開所述可知，本案其餘未遭查獲之共犯人數甚多，且自本案客觀事件背景、共犯間關係、犯罪行為經過、共同謀議形成過程、準備與實行階段、犯行後狀況以觀，被告為本案犯行之重要角色，位居指揮地位，參與程度甚高，又被告本案所犯之罪刑歷經前揭兩次減刑規定之適用後，所量處如主文所示之刑已大幅減輕，故本院就犯罪情節及各項情狀為裁量後，認被告於本案犯行所彰顯之惡性尚應予以懲戒，宣告之刑罰仍應以執行為適當，始能收刑罰教化警惕之效，爰不予宣告緩刑，是辯護人此部分主張並非可採。 三、沒收： 　㈠按犯本條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪 行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案如附表二編號1所示手機，為被告所有且係其用以與另案被告林道偉聯繫本案犯行之物，業據被告供陳在案（見訴字卷第95至96頁），核屬供其為本案販賣毒品犯行所用之物，爰依前開規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之。 　㈡又被告供稱其於本案並未取得犯罪所得等語（見訴字卷第95 頁），且本案為未遂，員警佯裝交付之款項亦已取回，被告及另案被告林道偉均未取得，綜觀全卷資料，又查無積極證據足認被告有因本案犯行獲得任何財物或利益，是本案既無證據證明被告有取得任何報酬，自無須宣告沒收或追徵犯罪所得。 　㈢扣案如附表一所示毒品咖啡包，含有第三級毒品成分，已如 前述，固均屬違禁物，並與被告本案犯行間有直接關連性，然本院審酌，扣案如附表一所示毒品咖啡包業經本院於113年12月12日以113年度訴字第770號判決諭知沒收，爰不再依刑法第38條第1項規定，於本案重複宣告沒收。至卷內其餘扣案物，被告於準備程序中否認為其所有（見訴字卷第96頁），又查無積極證據足以證明與被告本案所犯有何關連，爰亦均不於本案中宣告沒收，併此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官朱秀晴到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　17　　日 　　　　　　　　　刑事第二十一庭　審判長法　官　王國耀 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林翠珊 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　呂子平 上列正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提 出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理 由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送 上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　吳庭禮 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　17　　日 附錄本案論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒 刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科 新臺幣一千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒 刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七 年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 毒品危害防制條例第9條 成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定 加重其刑至二分之一。 明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。 犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品 之法定刑，並加重其刑至二分之一。 附表一： 編號 扣案物及數量 鑑定結果 鑑定報告及卷頁 1 毒品咖啡包7包 ⑴編號A1至A7，經檢視均為白色包裝，外觀型態均相似。 ①驗前總毛重33.33公克（包裝總重約6.3公克），驗前總淨重約27.03公克。 ②隨機抽取編號A2鑑定，經檢視內含橘色粉末。 A.淨重4.92公克，取0.73公克鑑定用罄，餘4.19公克。 B.檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分。 C.測得4-甲基甲基卡西酮純度約7％。 ③依據抽測純度值，推估編號A1至A7均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純值淨重約1.89公克。 內政部警政署刑事警察局113年5月22日刑理字第1136060640號鑑定書（見偵31030卷第139頁） 附表二： 編號 物品及數量 所有人/ 持有人 備註 1 手機1支 甲○○ IMEI:000000000000000 2 吸管2支 甲○○ 3 磅秤1個 甲○○ 4 K盤1個 甲○○