毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決 113年度訴字第817號 公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官 被 告 鍾宇閑 選任辯護人 謝欣翰律師 蕭棋云律師 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 3年度偵字第20770號），本院判決如下： 　　主　文 鍾宇閑販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。　 扣案如附表編號1至2所示之物均沒收。 　　事　實 一、鍾宇閑明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均 係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟與真實姓名年籍不詳、通訊軟體Telegram暱稱「jessica 」(下簡稱「jessicca」)之成年人共同基於販賣第三級毒品以牟利之犯意聯絡，先由「jessicca」於民國113年4月5日10時28分許，在不詳地點，透過電腦設備連結網路，以通訊軟體Wechat暱稱「飲冰室茶集-沒回請找威尼斯」之帳號傳送「（圖示）連假來襲（圖示）泰國（橘子圖示）妹（紅酒圖示）10送2」之隱晦販賣毒品訊息予喬裝買方之警方（Wechat暱稱「. 」），招攬並伺機販售如附表編號1所示之毒品咖啡包牟利；適新北市政府警察局三重分局員警執行網路巡邏勤務，登入Wechat時發現上開訊息，遂以Wechat與「jessica 」使用之暱稱「飲冰室茶集- 沒回請找威尼斯」、「叫妹請找我- 威尼斯傳播娛樂」等帳號商談交易細節，佯裝欲向其購買毒品，雙方談妥毒品交易事宜，約定由「jessica 」以新臺幣（下同）2,400元之價格，販賣如附表編號1所示毒品咖啡包6包後，「jessica 」即以Telegram指示鍾宇閑，並由鍾宇閑於113年4月6日14時47分許，騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車至新北市○○區○路○街000巷00號前，欲將如附表編號1所示之毒品咖啡包6包販賣予喬裝為買家之員警之際，經警表明身分，加以逮捕而販賣未遂，並扣得如附表編號1所示之毒品咖啡包6包；再經附帶搜索鍾宇閑褲子口袋，扣得鍾宇閑所有、用於聯繫本案販賣事宜之如附表編號2所示之手機1支。 二、案經新北市政府警察局三重分局報請臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。 　　理　由 壹、證據能力部分 　　按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查被告鍾宇閑及辯護人就本判決所引下列供述證據之證據能力，均於本院準備程序中表示同意有證據能力（見本院卷第62頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告、辯護人迄至言詞辯論終結前亦未對該等審判外陳述作為證據聲明異議，本院審酌各該供述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形，復為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。 貳、實體部分 一、得心證之理由 　㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承 不諱（見偵卷第21至31、97至101頁，本院卷第59至65、121頁），並有「jessica」使用Wechat暱稱「飲冰室茶集-沒回請找威尼斯」之帳號傳送隱晦販賣毒品訊息之對話紀錄截圖、「jessica」使用Wechat暱稱「飲冰室茶集-沒回請找威尼斯」、「叫妹請找我-威尼斯傳播娛樂」等帳號與警方聯繫之對話紀錄截圖、被告與「jessica」間之Telegram對話紀錄截圖、通話紀錄截圖、新北市政府警察局中和分局113年4月6日之扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據(在新北市○○區○路○街000巷0號)、新北市政府警察局中和分局113年4月6日之扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據(在新北市三重區力行路二段91巷21巷口)、查獲現場及扣案物品照片、新北市政府警察局三重分局113年4月6日職務報告在卷可稽（見偵卷第13、17至19、41至47、51至57、69至81頁），復有扣案之如附表編號1所示毒品咖啡包、編號2所示之手機可資為佐，且扣案之附表編號1所示之毒品咖啡包經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，檢出含有微量第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分，此有內政部警政署刑事警察局113年5月24日刑理字第1136062035號鑑定書附卷可憑（見偵卷第115至117頁）。 　㈡又按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販 售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。況販賣毒品罪係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑危險之理，且不論係以何包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前述因素而為機動地調整。從而販賣之利得，一般除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣行為在意圖營利則同一。查本案被告、「jessica」與喬裝買家之員警非屬至親，當無可能甘冒重典而按購入價格轉售而不求利得之理；復按一般民眾普遍認知第三級毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且予以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理，是被告、「jessica」共同以2,400元為對價販賣附表編號1所示毒品咖啡包6包給喬裝買家之員警，自有從中賺取差額利潤牟利之意圖甚明。 　㈢綜上所述，被告前揭任意性自白核與事實相符，堪予採信。 本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。 二、論罪科刑 　㈠論罪 　⒈按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪 或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。警方為求破案，授意執勤員警佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院100年度台上字第4498號判決參照、110年度台上字第3537號判決亦同此意旨）。觀諸卷附「jessica」與喬裝買家之員警之對話紀錄，應係「jessica」主動傳送事實欄一所示之隱晦販賣毒品訊息予喬裝買方之警方，並於後續達成販賣合意後始指示被告負責前往交付毒品及收款，是既係「jessica」主動提議販賣毒品，依前揭判決，員警所為屬合法偵查作為。再查「jessica」與員警談妥交易內容後，即由被告攜帶毒品至約定之交易地點，欲販與佯裝購毒之員警並收取價金，嗣經警表明身分而遭查獲，則被告、「jessica」既已著手實施共同販賣毒品行為，實已達販賣毒品罪之著手階段，惟因員警欠缺購買真意而不遂，應屬未遂犯。 　⒉再按毒品危害防制條第9條第3項之規定，係立法者考量混合 毒品因成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類毒品者，故增訂本條並以加重其刑之立法方式，期能遏止新興混合式毒品之擴散，以維護國民身心健康，是本條應屬獨立之犯罪型態。則上開關於混合二種以上之毒品之規定，具有不同於同條例第4至8條所定單一種類毒品犯罪之不法內涵，顯係屬客觀不法構成要件要素，而非所謂「客觀處罰條件」至明。是行為人販賣毒品，主觀上必須對於毒品混合有二種以上級別之客觀不法構成要件要素具有直接或間接故意，始能成立本罪(最高法院111年度台上字第5256號刑事判決意旨參照)。查扣案之附表編號1所示毒品咖啡包6包，經送鑑定結果，雖於同一包裝內檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分，此有前揭鑑定書在卷足憑，然毒品咖啡包內是否確含2種以上同級或不同級之混合毒品，非屬必然，且非經科學鑑定亦無從得知，已難遽認被告對此有所認識或預見，且卷內亦無其他積極事證足資證明被告對於所欲販賣之毒品咖啡包含有2種以上毒品成分一事有所認識或預見，尚不得遽以毒品危害防制條例第9條第3項規定相繩。 　⒊是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之 販賣第三級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認被告尚涉犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪嫌，依上說明，容有未洽，然與起訴之基本犯罪事實同一，爰依法變更起訴法條。又按刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯(最高法院95年度台上字第3886號刑事判決意旨參照)，而本案被告所為既係實際交付附表編號1所示之毒品咖啡包及收取價金，核屬販賣第三級毒品未遂罪之構成要件行為，自應論以共同正犯而非幫助犯甚明。是本案被告與暱稱「jessica」之真實姓名年籍不詳之人，就本案犯行有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。 　㈡刑之減輕事由 　⒈被告已著手於販賣第三級毒品行為之實行，惟尚未售出上開 毒品旋為警查獲，其犯罪尚屬未遂，衡酌其犯罪情節，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕之。 　⒉按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之 罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，而所謂自白，指對於該當於犯罪構成要件之具體社會事實，向職司偵查或審判之公務員為肯定供述之謂，至於該社會事實在法律上如何評價，或對阻卻違法、阻卻責任之事由有所主張或辯解，乃辯護權之行使，不影響其為自白（最高法院102年度台上字第5127號判決意旨參照）。經查，被告於偵查及本院審理時均自白上開販賣第三級毒品未遂犯行(見偵卷第97至101頁，本院卷第60、121頁)，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並與前揭規定遞減輕之。 　⒊復按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。本案被告於警詢時雖供稱本案毒品來源係暱稱「jessica」之人（見偵卷第28頁反面至29頁），惟本案並未因被告之供述而查獲上游，此有新北市政府警察局三重分局113年11月29日新北警重刑字第1133763711號函及函附職務報告、臺灣新北地方檢察署113年12月4日新北檢貞正113偵20770字第1139156071號函在卷可參(見本院巻第87至91頁)，從而本案被告自不符合本項減刑規定。 　⒋至於被告之辯護人雖主張因本案被告販賣毒品數量輕微，請 求依刑法第59條酌減其刑等語(見本院卷第124頁)。惟按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號刑事判決意旨參照）。而毒品之危害，除戕害施用者之身心外，亦將衍生社會、治安問題，故販賣毒品實屬政府嚴禁並大力查緝之不法行為，被告既為智識能力正常之成年人，對此自不能諉為不知。被告於明知毒品危害之情形下，卻仍恣意為事實欄一所示之販賣第三級毒品未遂犯行，且又查無被告個人方面有何特殊之原因或環境而犯罪，顯然難謂犯行輕微，在客觀上足以引起一般人同情之處；且販賣第三級毒品未遂犯行，法定刑固然非輕，惟既已因未遂及被告偵審自白而依前揭規定減輕其刑，已無何即使科以該減輕後之最低刑度仍嫌過重之情形。綜上，本院認就被告販賣第三級毒品未遂犯行，並無再依刑法第59條規定減輕其刑之必要，附此敘明。 　㈢量刑 　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正途 獲取所需，明知販賣第三級毒品為違法行為，卻仍為犯罪事實欄一所載之行為，非但違反政府為防制毒品危害，維護國民身心健康之政策，且因毒品一般具有成癮性，施用毒品者一旦成癮，戒除毒癮非易，被告無視他人身心健康，提供他人毒品來源，戕害國民身心健康，所為誠屬不該，所幸本案未生販賣毒品與他人之結果，另考量被告犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡被告之素行（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）、自述之智識程度及家庭生活經濟狀況（見本院卷第122頁），及犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品之數量等一切情狀，量處如主文所示之刑。 　㈣緩刑 　　被告之辯護人雖為其辯護稱：被告為初犯，並無前科，本次 已知悔悟，故請求給予緩刑之宣告等語(見本院卷第124頁)。惟按宣告緩刑，除應具備刑法第74條所定條件外，法院應就被告有無再犯之虞，能否由於刑罰之宣告而策其自新，及有無可認為暫不執行刑罰為適當之情形等因素而為判斷，屬實體法上賦予法院得依職權裁量之事項（最高法院107年度台上字第4923號判決意旨參照）。查，被告於本案中係與「jessica」共同以網路社群軟體發送販賣毒品之訊息，使任何能連接網際網路之不特定人均有接觸毒品訊息之可能，對社會所生危害程度非低，倘非為警及時查獲，恐將使其他毒品流入市面；而被告除被查扣附表編號1所示用於本案販賣之毒品咖啡包6包外，尚且被查獲附表編號3、4所示之毒品咖啡包共124包，且被告於本院準備程序中已自承當初係向「jessica」購買200包之毒品咖啡包，為彌補購毒成本始同意「jessica」進行調貨而為本案犯行等語(見本院卷第61頁)，是被告本身即持有大量遭政府嚴禁之毒品咖啡包，且僅為彌補成本即同意為本案販賣第三級毒品未遂之犯行，考量其所犯為最輕本刑7年以上有期徒刑之罪、犯罪行為對於社會治安及國家利益危害非微，認若非予適當刑事制裁，實不足以警惕其不得再犯，爰不予宣告緩刑，併此敘明。 三、沒收 　㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1項定有明文。又毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（參最高法院109年度台上字第1301號刑事判決意旨）。查扣案之附表所示編號1所示之毒品咖啡包6包，含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，此有前揭鑑定報告附卷可稽，而上開毒品咖啡包均為本案被告著手販賣，未及售出而為警查獲之毒品，揆諸前揭說明均屬違禁物。又因毒品鑑驗一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時，輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，是認盛裝上揭毒品咖啡包之包裝袋共6只，其內均含有極微量之第三級毒品殘留而無法析離，應整體視為查獲之第三級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，一併應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。至鑑驗用罄之毒品，既已滅失，自毋庸再為沒收之諭知。另扣案之附表編號3所示之毒品咖啡包2包、編號4之毒品咖啡包122包，既係分別在被告之口袋及機車車廂內查獲(見偵字卷第13頁)，而未經被告於販賣現場取出而交付偽裝為買家之員警，則此附表編號3、4之毒品咖啡包即非被告本案販賣所用，爰不於本案宣告沒收。 　㈡按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案如附表編號2所示之手機1支，為被告與「jessica」聯繫本案犯行所用之物，此為被告所自承(見本院卷第61頁)，並有扣案手機內被告與「jessica」通訊軟體TELEGRAM對話紀錄截圖、通話紀錄附卷可佐（見偵卷第80至81頁），爰依上開規定宣告沒收。 　㈢末查本案被告犯行僅止於未遂，且無其他積極證據足資證明 被告本案獲有犯罪所得，是毋庸對被告諭知犯罪所得之沒收；又被告經扣案之如附表編號5所示現金6,000元，經被告供稱係跑外送的所得等語(見本院卷第121頁)，亦無其他證據證明此係被告本案犯罪所得或其他犯罪行為所得，自無庸宣告沒收，併此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決 如主文(依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條文）。 本案經檢察官陳佾彣提起公訴，檢察官雷金書到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　25　　日 　　　　　　　　　刑事第七庭　　審判長法　官　彭全曄 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　劉思吟 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 吳昱農 上列正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提 出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理 由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送 上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　孫霈瑄 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　25　　日 附錄本案論罪科刑法條 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 附表： 編號 扣案物名稱及數量 說明 是否沒收 1 毒品咖啡包6包(含包裝袋6個) 送驗其中2包： ⑴驗前總毛重11.59公克（含包裝袋） ⑵驗前總淨重9.39公克 ⑶驗餘總淨重8.32公克(取1.07公克鑑驗用罄) ⑷檢出微量第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分 依刑法第38條第1項，宣告沒收。 2 廠牌IPHONE手機1支 ⑴手機型號：IPHONE ⑵手機門號：不詳 ⑶IMEI碼：000000000000000號 ⑷顏色：白色 依毒品危害防制條例第19條第1項，宣告沒收。 3 毒品咖啡包2包(含包裝袋2個) 同編號1.之說明欄 為被告所有，然與本案無關，爰不於本案沒收。 4 毒品咖啡包122包(含包裝袋122個) 5 現金新臺幣6,000元 無