毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決 113年度訴字第865號 公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官 被 告 吳宥霖 林家萱 共 同 指定辯護人 本院公設辯護人湯明純 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 3年度偵字第12285、12286、12556號），本院判決如下： 　　主　文 甲○○共同犯販賣混合二種以上第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳 年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，應於本判決確定之日起壹 年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或 其他符合公益目的之機構或團體，提供陸拾小時之義務勞務，並 接受法治教育肆場次。 乙○○共同犯販賣混合二種以上第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳 年。緩刑伍年，應於本判決確定之日起壹年內，向公庫支付新臺 幣伍萬元。 扣案如附表一、二所示之物均沒收之。 　　犯罪事實 一、甲○○及乙○○均知悉4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡 西酮及α-吡咯烷基苯異己酮，均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，不得非法販賣，亦知悉毒品咖啡包乃他人任意將種類、重量不詳之毒品粉末混合而成，其中可能含有二種以上之毒品，竟共同意圖營利，基於販賣混合二種以上第三級毒品之犯意聯絡，先由甲○○於113年2月13日23時許，在不詳地點，向暱稱「楠碟」之人拿取毒品，再由乙○○於113年2月15日11時11分前某時許，在社群軟體Facebook匿名網友「桃園尋（彩虹圖案）營」貼文下方，以暱稱「Xuan Xuan」於該貼文下方留言「（飛機圖案）」等暗示販售毒品之訊息，以招攬不特定之毒品買家。適有臺北市政府警察局中山分局民權一派出所員警黃昊於113年2月15日11時11分許，執行網路巡邏勤務時發現前開兜售訊息，遂喬裝買家與乙○○聯繫及洽談，約定以新臺幣（下同）1萬元之價格，在新北市○○區○○○街00號前，交易如附表一所示之毒品咖啡包24包、彩虹菸3支。嗣甲○○及乙○○於113年2月15日12時許，抵達上開約定地點與喬裝買家之員警交易時，隨即為警表明身分當場查獲而未遂，並扣得如附表一、二所示之物，始查悉上情。 二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。 　　理　由 壹、證據能力部分： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案被告甲○○、乙○○（下合稱被告2人）以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據部分，檢察官、被告2人及辯護人於本院審理程序中表示均同意有證據能力（見本院卷第109頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，均應認於本案有證據能力。 二、至本案認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分，與本案均 有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告2人及辯護人充分表示意見，自得為證據使用。 貳、實體部分： 一、認定犯罪事實所憑證據及認定之理由： 　㈠上揭犯罪事實，業據被告2人於偵查、本院審理程序中坦承不 諱（見偵12286卷第72、76頁、本院卷第113頁），並有臺北市政府警察局中山分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、被告乙○○於上開臉書貼文下方所刊登之兜售毒品廣告、員警與被告乙○○之通訊軟體Messenger對話紀錄擷圖、被告甲○○與「楠碟」之通訊軟體Telegram對話紀錄擷圖、員警黃昊之職務報告、查獲毒品現場照片及扣案毒品照片等件在卷可稽（見偵12286卷17、35至37、39至46頁），及如附表一、二所示之扣案物可佐，且如附表一所示之毒品咖啡包、彩虹菸，經送請鑑定，鑑定結果分別為檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮及α-吡咯烷基苯異己酮成分乙情，亦有交通部民用航空局航空醫務中心113年3月21日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書附卷可憑（見偵12286卷第87至88頁），足認被告2人之任意性自白與事實相符，堪予採認。 　㈡次按販賣毒品屬違法行為，非可公然為之，其交易亦無公定 價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，且每次買賣之價量，亦每隨雙方關係深淺、資力、需求及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供出來源之可能性等而有異，委難查獲利得之實情，但為避免知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖之不當結果，除別有事證可認係按同一價量委買、轉售或無償贈與外，即應認販賣之人確有營利意圖。經查，本案被告2人與本案交易對象（員警）互不相識，是若被告2人無從中賺取差價或投機貪圖小利，衡情當無甘冒重典依購入價格將毒品轉讓或代購之可能，顯見被告2人有從此次毒品交易中牟取金錢利益之營利意圖甚明；況被告乙○○已於偵查中供稱：我們要賣多少錢，可以隨便喊，我們賺200元以上的差價等語（見偵12286卷第75頁）。由上述說明，被告2人本案販賣混合二種以上第三級毒品未遂之行為，主觀上確有營利之意圖，應堪認定。 　㈢本案事證明確，被告2人上開犯行均堪認定，應依法論科。 二、論罪科刑： 　㈠按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪 或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力。又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。查本案由被告乙○○與員警所喬裝買家談妥交易內容後，即由被告2人攜帶如附表一所示之毒品咖啡包、彩虹菸至本案交易地點，欲販與佯裝購毒之員警並收取價金，經警表明身分而遭查獲，則被告2人既均已著手實施共同販賣毒品行為，實已達販賣毒品罪之著手階段，惟因員警欠缺購買真意而不遂，應屬未遂犯。 　㈡又毒品危害防制條例第9條第3項之立法說明，該條項所稱之 混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯同條例第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一。是毒品危害防制條例第9條第3項所謂之「混合」，自包括同一級別之二種以上毒品，與不同級別之二種以上毒品。查本案被告2人所販賣之如附表一編號1所示之毒品咖啡包，經鑑定均含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮乙節，已如上述，並將二種以上之毒品置於同一包裝摻雜調合，無從區分，屬混合二種以上同一級別之毒品，應論以獨立之罪名。 　㈢核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4 條第6項、第3項之販賣混合二種以上第三級毒品未遂罪。公訴意旨漏未論及毒品危害防制條例第9條第3項罪名，容有未洽，惟其基本社會事實同一，且業經本院告知被告2人上開罪名（見本院卷第84、108、113-2頁），無礙於被告2人之防禦權，爰依法變更起訴法條。 　㈣被告2人意圖販賣而持有混合二種以上第三級毒品之低度行為 ，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。 　㈤被告2人就上開販賣混合二種以上第三級毒品未遂犯行，具有 犯意聯絡及行為分擔，自應依刑法第28條規定，論以共同正犯。 　㈥刑之加重、減輕事由： 　⒈按犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級 別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一，毒品危害防制條例第9條第3項定有明文。查現今將各種毒品混合包裝以加速流通之情況日益繁多，並廣為新聞媒體報導，且因混合毒品之成分複雜，交互作用後造成之危險性及致死率顯較施用單一種類毒品為高，政府為遏止其擴散，乃增加前開規定，被告2人實難諉為不知，而其等客觀上所販賣之如附表一編號1所示之毒品咖啡包，經送請鑑定，亦經檢出混合4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮此二種不同之第三級毒品成分，業如前述，自均應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，加重其刑。 　⒉被告2人就本案所犯販賣混合二種以上第三級毒品未遂罪，於 偵查及歷次審判中均自白犯罪，已如前述，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。 　⒊被告2人已著手於販賣混合二種以上第三級毒品行為之實行， 僅因交易對象為喬裝買家之警員而未能完成交易，屬未遂犯，爰均依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。 　⒋被告2人有上開加重及減輕事由，均應依法先加後減，並遞減 其刑。 　㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人無視於國家杜絕毒品 危害之禁令，明知販賣毒品將對購買毒品進而施用之人產生一定之身心戕害，有使他人對毒品形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，對社會治安產生危害之虞，仍僅因貪圖個人利益，即為上揭販賣混合二種以上第三級毒品之犯行，所為實屬不該，應予非難。惟念及被告2人於偵查中及本院審理時均坦承犯行，且未及販出毒品即為警查獲、所販賣之毒品數量、金額均屬不多，犯罪情節及參與程度尚屬非重，另考量其等犯罪目的、動機、手段，暨被告2人之素行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可參，以及其等於本案審理時分別自承之智識程度、家庭經濟生活狀況（見本院卷第113-1頁），及被告甲○○所提出之在職證明書（見本院卷第115頁）、被告乙○○所提出之孕婦健康手冊等一切具體情況，分別量處如主文所示之刑。 　㈧緩刑之宣告： 　⒈按刑法第74條第1項規定得宣告緩刑者，以未曾因故意犯罪受 有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告為條件。經查，被告2人前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有前揭證據即臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其等因一時失慮，致罹刑典，所為固屬不當，惟審酌被告2人年紀甚輕，且犯後始終坦承犯行，堪認其等確有悔悟之意，信其等經此偵、審程序及刑之宣告後，當已知所警惕，而無再犯之虞，本院綜合各情，認上開刑之宣告，均以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告被告2人均緩刑5年。 　⒉惟為督促被告2人確實記取教訓，避免再度犯罪，導正觀念及 行為之偏差，本院認尚有賦予被告2人一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第5款、第8款規定，命被告甲○○應依執行檢察官之命令，履行如主文第一項所示之負擔，且依刑法第93條第1項第2款規定同時諭知於緩刑期間付保護管束；另依第74條第2項第4款規定，命被告乙○○履行如主文第二項所示之負擔。倘被告2人違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷上開緩刑之宣告，附此說明。 三、沒收： 　㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1項定有明文。又毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（參最高法院109年度台上字第1301號刑事判決意旨）。查扣案如附表一所示之物，係被告2人為本案販毒犯行遭查獲之違禁物，已如前述，與前開毒品難以析離之外包裝袋，應一併視為違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項規定沒收之。至鑑驗用罄部分，因已滅失，自無須宣告沒收，附此敘明。㈡按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項亦定有明文。查扣案如附表二編號1所示之物，係被告甲○○所有，有用以與「楠碟」聯繫拿取毒品事宜；扣案如附表二編號2所示之物，係被告乙○○所有，有用以與員警聯繫交易毒品事宜等情，業經被告2人供述明確（見本院卷第71、87頁），核屬供其等為本案販賣毒品未遂犯行所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收。㈢至卷內其餘扣案物，依被告甲○○供稱分別為其自行施用之毒品、施用毒品所用之物等語（見本院卷第111頁），卷內復無證據證明與被告2人本案犯行有關，爰不予宣告沒收，附此敘明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決 如主文。 本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官朱秀晴到庭執行職務。　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　20　　日 　　　　　　　　　刑事第二十一庭　審判長法　官　王國耀 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林翠珊 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　呂子平 上列正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提 出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理 由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送 上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　吳庭禮 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　20　　日 附錄本案論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒 刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科 新臺幣一千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒 刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七 年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 毒品危害防制條例第9條 成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定 加重其刑至二分之一。 明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。 犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品 之法定刑，並加重其刑至二分之一。 附表一： 編號 扣案物 數量 鑑定結果 鑑定報告及卷頁 1 毒品咖啡包 （含外包裝袋） 24包 1.外觀：黃色粉末 2.驗前總淨重：64.2220公克 3.驗餘總淨重：64.1786公克 4.檢出4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分 交通部民用航空局航空醫務中心113年3月21日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（見偵12286卷第87至88頁） 2 彩虹菸 3支 1.外觀：菸身有不規則棕色斑點之白色香菸 2.驗前總淨重：3.8公克 3.驗餘總淨重：3.7782公克 4.檢出α-吡咯烷基苯異己酮成分 附表二： 編號 物品及數量 所有人/ 持有人 備註 1 蘋果廠牌智慧型手機1支 甲○○ 1.外觀：藍色 2.型號：Iphone 12 3.含門號0000000000號之SIM卡1張 4.IMEI：000000000000000 2 Vivo廠牌智慧型手機1支 乙○○ 1.外觀：水藍色 2.型號：1915 3.含門號0000000000號之SIM卡1張 4.IMEI：0000000000