期貨交易法等

臺灣新北地方法院刑事判決 113年度金訴字第1776號 公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官 被 告 楊鈞皓 選任辯護人 謝宗霖律師 上列被告因違反期貨交易法等案件，經檢察官提起公訴（112年 度偵字第77780號），被告於準備程序就被訴事實為有罪之陳述 ，經告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告與辯護人之意 見後，裁定改依簡式審判程序進行審理，判決如下： 　　主　文 楊鈞皓共同犯非法經營期貨顧問事業罪，處有期徒刑壹年叁月。 未扣案犯罪所得新臺幣捌佰陸拾萬玖仟伍佰捌拾玖元沒收，於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。緩刑伍年， 緩刑期間付保護管束，並應於判決確定日起肆年內將應沒收之犯 罪所得繳納完畢及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社 區或其他符合公益目的之機構或團體，提供肆拾小時之義務勞務 。 　　事　實 楊鈞皓明知未經主管機關許可，依法不得經營期貨顧問事業及證 券投資顧問業務，竟與綽號「葛新」之人（真實姓名、年籍不詳 ）共同基於非法經營期貨顧問事業及非法經營證券投資顧問業務 之犯意聯絡，楊鈞皓於民國109年7月起至112年6月30日止，在Yo utube影音平台開設「姚謙海外期市團」頻道，公開張貼以「觔 斗雲程式交易軟體」（下稱觔斗雲程式，適用於全球期指、全球 商品、全球外匯、全球公債，可針對個別交易標的提供未來交易 價位研判分析，亦有推介建議功能）操作投資心得及績效，並介 紹觔斗雲程式使用方式及獲利資訊。又邀集不特定人加入「葛新 」所成立付費Line群組「Fin Tech觔斗雲，vip聊天群」，並推 廣以單季新臺幣（下同）3萬9,000元、半年6萬3,000元、1年10 萬5,000元之價格購買觔斗雲程式，因此提供不特定投資人期貨 、證券交易之研究分析意見及買賣時點建議，並向綠界科技股份 有限公司、藍新科技股份有限公司申請虛擬帳戶作為收取會員費 用之用（總計：1,692萬9,185元），而非法經營期貨顧問事業及 證券投資顧問業務。 　　理　由 一、認定犯罪事實依據的證據與理由： （一）被告楊鈞皓於警詢、偵查、準備程序與審理對於犯罪事實 坦承不諱（偵卷一第11頁至第28頁；偵卷二第263頁至第269頁；本院卷第52頁、第59頁），與證人即會員黃冠儒、李法辰、楊雅純於警詢證述大致相符（偵卷一第349頁至第353頁；偵卷二第2頁至第8頁、第31頁至第35頁），並有Youtube影音平台影片畫面擷圖、觔斗雲程式交易介紹擷圖、綠界科技股份有限公司、藍新科技股份有限公司會員資料及交易明細各1份在卷可佐（偵卷一第31頁至第51頁；偵卷二第73頁至第92頁、第95頁至第125頁），足以認為被告具任意性自白與事實符合，應屬可信。 （二）又「姚謙海外期市團」的介紹頁面，存在「本頻道從實戰 出發，提供全球期貨、全球股市等諮詢服務，歡迎大家踴躍詢問」等字句（偵卷一第31頁），並且觔斗雲程式介紹頁面，也顯示觔斗雲程式「適用於全球期指、全球商品、全球外匯、全球公債」（偵卷一第49頁），足以認為被告確實非法針對期貨、有價證券（即股市、公債）提供分析意見及買賣時點建議，因此違反期貨交易法、證券投資信託及顧問法的規定。 （三）犯罪所得計算： 　　1.被告於109年7月以後，使用綠界科技股份有限公司虛擬帳 戶服務，一共收取57萬6,000元（偵卷二第83頁）；使用藍新科技股份有限公司虛擬帳戶服務，一共收取1,817萬4,750元（偵卷二第99頁至第109頁），總共是1,875萬750元。 　　2.扣除部分： 　　⑴被告另以Youtuebe影音平台接洽越南房產、礦機業配，亦 是使用虛擬帳戶服務收取款項，共12萬7,000元（偵卷三第515頁至第535頁），此部分與被告經營期貨顧問事業、證券投資顧問業務無涉。 　　⑵又部分會員使用觔斗雲程式後，向被告表示欲中止使用， 請求退款，被告實際退款共169萬4,565元（偵卷三第305頁至第513頁；本院卷第69頁）。 　　3.加以計算後，犯罪所得應該是1,692萬9,185元。　 　　4.辯護人雖然主張：被告以Youtuebe為媒介，為財經課程搭 配看盤軟體銷售，在經營頻道及銷售產品上，被告亦會與其他頻道主分潤，實際分潤金額為292萬9,388元，這部分應予扣除等語，惟被告透過與其他頻道主合作，推廣觔斗雲程式，所支付的分潤費用，性質上近似於犯罪成本，又刑法第38條之1立法理由明白指出「基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」，因此辯護人主張犯罪所得應扣除分潤予其他頻道主的費用，無從准許。 （四）本案事證明確，被告犯行可以明確認定，應該依法進行論 罪科刑。 二、論罪科刑： （一）被告未經主管機關許可，經營期貨顧問事業及證券投資顧 問業務，違反期貨交易法第82條第1項、證券投資信託及顧問法第6條第1項規定，構成的犯罪是期貨交易法第112條第5項第5款非法經營期貨顧問事業罪、證券投資信託及顧問法第107條第1款非法經營證券投資顧問業務罪。 （二）被告與「葛新」存在犯意聯絡，並分工合作完成犯罪計畫 ，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。起訴書認為被告獨立犯罪，並非正確。 （三）罪數問題： 　　1.所謂非法「經營」期貨顧問「事業」，或是非法「經營」 證券投資顧問「業務」，立法者已經預設具有反覆實施的性質，被告於109年7月起至112年6月30日止，基於同一個犯罪決意（目的相同），密集地推廣觔斗雲程式，從事相同種類的社會活動，所侵害的法益也具有同一性（保障投資大眾、政府對於期貨顧問事業、證券投資顧問業務的管理），應該以「集合犯」進行評價比較恰當，也就是各論以一罪。 　　2.又被告在1個Youtube影音平台，推廣觔斗雲程式，內容同 時涵蓋期貨、有價證券的推介及建議，可以認為被告是以一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，從一重論以非法經營期貨顧問事業罪。 （四）量刑： 　　1.審酌被告未經過主管機關得許可，即擅自開設Youtube影 音平台，推廣收費Line群組及觔斗雲程式，向不特定的投資大眾提供期貨、有價證券的投資訊息，謀取利益，影響金融交易秩序與政府對於期貨顧問事業、證券投資顧問業務的管理，行為非常值得譴責，幸好實際上沒有任何投資人受到損害（購買觔斗雲程式給付的月費都是為了獲取被告提供的資訊，被告也確實提供自身判斷供會員參考，不能算是詐欺），而且被告始終犯行，犯後態度良好，對於司法資源有相當程度的節省，應該可以從輕量刑。 　　2.一併考量被告沒有任何前科，於審理說自己大學畢業的智 識程度，目前沒有工作，與父母同住的家庭經濟生活狀況，因主動脈瓣狹窄，需要持續至醫院追蹤，並領有中度身心障礙證明的身心健康狀況，以及被告經營期貨顧問事業、證券投資顧問業務的時間長短、會員人數規模、資訊數量，還有獲取的犯罪所得總額等一切因素，量處如主文所示之刑。 　　3.又被告始終坦承犯行，並於偵查階段即委任律師整理犯罪 所得，對於自己的犯罪行為並沒有任何隱瞞或欺騙，而且付費的投資大眾，都是心甘情願地付出金錢換取投資資訊，被告的犯罪情節不算非常嚴重，雖然非法經營證券投資顧問業務罪（輕罪）的法定刑，存在必須併科罰金的規定，但是法院認為科處被告非法經營期貨顧問事業（重罪）的自由刑，即可適當地評價被告的刑事責任，不需要再針對罰金的部分進行宣告（最高法院111年度台上字第977號判決意旨參照）。 三、犯罪所得的沒收範圍： （一）被告與「葛新」分工合作，共同犯罪，又被告按月將部分 所得給付給「葛新」，一共交付467萬6,400元（偵卷三第235頁至第303頁），這部分並不是被告實際獲得的犯罪所得，不屬於沒收的範圍，應該進行扣除，所以被告實際獲得犯罪所得為1,225萬2,785元。 （二）未扣案犯罪所得860萬9,589元應沒收： 　　1.宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重 要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2第2項有明文規定，是為了節省法院不必要的勞費，並調節沒收的嚴苛性，考量義務沒收對於被沒收人的最低限度生活產生影響，可以由法院依個案情形不予宣告或酌減之，以保障人權（立法理由參照）。 　　2.藍新科技股份有限公司提供的交易明細中，存在數筆600 元的收費（偵卷三第17頁至第27頁），足以證明被告亦使用第三方支付的虛擬帳戶服務，收取線上課程的費用（偵卷三第537頁），而該課程內容並非全部是觔斗雲程式的使用推廣，還包括一般性的資訊介紹及投資心態教學（偵卷三第539頁至第675頁），以被告講授課程內容、600元收費占全部收費大致比例作為依據，本院認為犯罪所得的沒收，應該再酌減4分之1，避免過於苛刻。 　　3.又109年度、110年度、111年度、112年度每人基本生活所 需費用金額分別為18萬2,000元、19萬2,000元、19萬6,000元、20萬2,000元（本院卷第77頁至第83頁），被告於109年7月起至112年6月30日止的基本生活所需費用金額總共是58萬元（109年度、112年度以半年計算），屬於被告維持生活條件之必要費用，不予宣告沒收。 　　4.加以計算以後，未扣案犯罪所得860萬9,589元【計算式： （1,225萬2,785元×3/4）－58萬元≒860萬9,589元（四捨五入至整數）】，應該按照刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 四、宣告緩刑的理由（效力不及於沒收部分）： （一）被告不曾因為故意犯罪而受有期徒刑以上刑罰的宣告，有 臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐（本院卷第15頁）。又被告事後始終坦承犯行，犯後態度良好，相信被告確實知道自己的錯誤，具有一定程度的反省能力，歷經偵查、審理程序，被告應該已經獲得教訓。又付費會員都是自願加入，實際上也享受到被告所提供期貨、有價證券資訊的利益，沒有人因此受到重大損害或是嚴重虧損，可以認為被告的犯罪情節及主觀惡性並非嚴重。 （二）此外，被告的主動脈瓣狹窄，需要持續至醫院追蹤，並領 有中度身心障礙證明，求職不如一般人容易，若再執行本院宣告的刑罰，對於被告而言將是沉重的負擔，並不是法院樂見的結果，更不是徹底解決犯罪問題的適當手段，因此法院認為暫時不對被告進行處罰是比較適當的，依據刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5年。 （三）但是被告的行為確實是法律所不允許的，即便法院宣告緩 刑，被告造成的社會成本仍然應該進行評價，又為了強化被告的法治觀念，期許被告能從本案深切獲取教訓，避免重蹈覆轍，以被告的經濟狀況為基礎，並且被告於偵查表示願意繳回犯罪所得（偵卷二第269頁），另外按照刑法第93條第1項第2款、刑法第74條第2項第5款、第8款規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束，並應於判決確定日起4年內將應該沒收的犯罪所得（即860萬9,589元）繳納完畢及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供40小時之義務勞務。 據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前 段，判決如主文。 本案經檢察官王涂芝提起公訴，檢察官陳冠穎到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　25　　日 　　　　　　　　　刑事第十庭　法　官　陳柏榮　 上列正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提 出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理 由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送 上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　童泊鈞 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　25　　日 附錄本件論罪科刑法條： 期貨交易法第112條 違反第106條、第107條，或第108條第1項之規定者，處3年以上1 0年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。 犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕 或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。 犯第1項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減 輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。 犯第1項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額 時，得於所得利益之範圍內加重罰金。 有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元 以下罰金： 一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。 二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。 三、違反第56條第1項之規定。 四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。 五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧 問事業或其他期貨服務事業。 六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金。 證券投資信託及顧問法第107條 有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元 以上五千萬元以下罰金： 一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問 業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。 二、違反第十六條第一項規定，在中華民國境內從事或代理募集 、銷售境外基金。