侵權行為損害賠償

臺灣新北地方法院民事判決 110年度醫字第1號 原 告 王汝好 住○○市○○區○○里000鄰○○街00 號0樓 訴訟代理人 梁維珊律師(法扶律師) 被 告 仁愛醫院 兼法定代理 人 于吉徵 共 同 訴訟代理人 于慶徵 許峻鳴律師 上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院於民國113年1 0月8日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　文 一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。 二、訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、原告主張： 　㈠被告于吉徵（下稱于吉徵）部分： 　⒈原告因退化性關節炎至被告仁愛醫院（下稱仁愛醫院，與于 吉徵合稱被告）就醫，主治醫師為于吉徵，並於民國107年5月11日由于吉徵為原告進行雙側膝關節置換手術（下稱系爭107年5月11日手術）。手術後因左膝感染，復於107年6月27日入院治療，107年7月9日出院。惟原告左膝持續紅腫狀況並未改善，於107年9月26日再行手術，將裝設於左腳之人工關節取出（下稱系爭107年9月26日手術）；於107年12月12日再行手術，裝回左腳之人工關節（下稱系爭107年12月12日手術），不料卻發生出血等情況，于吉微遂於107年12月13日晚間19時許開立轉診單。 　⒉嗣原告自107年12月14日轉至振興醫療財團法人振興醫院(下 稱振興醫院）進行治療，並自108年1月8日出院。振興醫院於108年1月8日開立之診斷證明書上之病名以「⒈左腳動脈阻塞性疾病併腫脹。⒉左腳深層靜脈血栓。⒊退化性關節炎型雙側膝關節置換術後。」；醫師囑言以「⒈患者於2018年12月14日於急診入院。⒉於2018年12月14日接受左腳動脈血管攝影術。⒊於2019年01月07日接受左腳骼動脈攝影術。⒋於2019年01月08日出院，出院後建議按時服藥並定期門診追蹤治療」。原告在振興醫院治療左腳動脈阻塞性疾病併腫脹、左腳深層靜脈血栓，然振興醫院並未處理左膝人工關節的問題。嗣原告改至醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院（下稱亞東醫院）看診並持續接受治療，惟原告仍無法自行行走，亞東醫院遂重新進行評估對原告再次手術，並於108年11月8日手術將左膝人工關節取出。術後經亞東醫院骨科部主治醫師陳文質於告知訴外人劉孟羚（即原告女兒，下稱其名）於手術時發現人工關節輕易脫落，疑似原先未妥善裝設人工關節，引發左腳血栓、發生感染等情況，原告始知于吉徵進行人工關節手術時具有疏失，致原告此後無法自行行走。 　⒊于吉徵為外科專科醫師，且為仁愛醫院院長，應負較高之注 意義務，惟於手術前未盡說明義務向原告解說手術之風險，且於系爭107年5月11日手術前，已知悉原告患有MRSA（多重抗藥性金黃色葡萄球菌感染，下稱MRSA），卻未盡術前評估，於手術中亦未妥適裝設人工關節、術後未以適當方式確認人工膝關節是否有鬆脫之情，致原告左膝於術後反覆發炎、感染，術後亦無法正常行走，顯違反醫療常規而具過失，侵害原告之身體及健康權，兩者間具有相當因果關係，原告自得向于吉徵請求損害賠償。 　㈡原告因于吉徵之侵權行為支出醫療費至少新臺幣（下同）87, 466元。又原告於系爭107年5月11日手術後，左腳發生感染、血栓等情形，嗣再經于吉徵為系爭107年9月26日手術、系爭109年12月11日手術後，即無法自行行走，身體及健康權受侵害，且當時原告年僅66歲，臺灣女性108年平均壽命為84.2歲，原告對於後半生都要與輪椅為伴，精神上承受極大之壓力與痛苦，而于吉徵為醫學院畢業，同時為仁愛醫院之院長，衡酌于吉徵之身分地位、經濟狀況等，請求賠償精神慰撫金100萬元。 　㈢仁愛醫院部分： 　　于吉徵為仁愛醫院之醫師兼院長，因于吉徵在執行醫療行為 時有未盡說明義務及違反醫療常規之疏失，侵害原告之身體及健康權，仁愛醫院未善盡監督義務，應依民法第188條第1項規定，與于吉徵連帶負損害賠償責任。又仁愛醫院與原告間就雙側膝關節置換術等訂有委任關係之醫療契約，由于吉徵為被告從事相關醫療行為，是于吉徵為仁愛醫院之契約上履行輔助人，而仁愛醫院未就于吉徵前述行為盡到善良管理人之注意義務，則原告亦得依請求仁愛醫院負債務不履行損害賠償責任。 　㈣爰就于吉徵部分，依民法184條第1項前段、第2項、第193條 第1項、第195條第1項、醫療法第82條第1項及第5項；就仁愛醫院部分，依民法第188條1項、第227條、227條之1準用民法第193條第1項、195條第1項規定提起本件訴訟等語，並聲明：㈠被告應連帶給付原告1,087,466元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以：　　 　㈠于吉徵於醫治原告之過程中並無何疏失，醫療行為均有符合 醫療常規，自不負損害賠償貴任： 　⒈于吉徵於手術前已告知原告及其家屬人工關節置換手術本即 有約1%的機率會於術後併發感染，且原告於住院期間經以抗生素治療後，發炎指數已下降至正常值，左膝紅腫情形亦已解消，然于吉徵仍請原告繼續留院觀察5日，待情況穩定後方辦理出院。嗣原告於同年9月25日又因左膝紅腫而第2次住院，因是同一處又發生感染，故在徵得原告同意下，由于吉徵將人工膝關節移除並改以石膏固定，同時使用抗生素治療發炎，至發炎指數下降、左膝紅腫解消後，於同年10月31日出院改門診治療。後經數次門診，原告傷口情況均穩定，故于吉徵建議原告住院再將人工膝關節置入，經原告同意後，原告於同年12月11日住院，並於隔日接受人工膝關節再置入之系爭107年12月12日手術。而為處理感染之併發症，移除人工關節本即為選項之一，由於原告是左膝重複發生感染，故于吉徵建議先將人工膝關節取出並使用抗生素控制發炎情形，並於發炎情形獲控制後建議再置入人工膝關節等情，依衛福部醫審會第0000000號鑑定書（下稱系爭鑑定書）之鑑定意見證明于吉徵所為手術程序均符合一般醫療常規，是于吉徵已善盡注意義務。 　⒉原告接受系爭107年12月12日手術即第2次人工膝關節置後， 隔日仍陳訴有持績疼痛及小腿麻木情形，于吉徵即請仁愛醫院心臟科醫師會診，檢查後認為有轉診之必要，故于吉徵即開立轉診單並協助連繫將原告轉診至振興醫院治療，亦符合一般醫療常規而無疏失之情，原告並於108年1月8日出院。振興醫院對原告之診斷為左腳動脈阻塞及靜脈血栓，然此均為接受人工關節置換手術可能產生之併發症，且原告於振興醫院治療期間，仁愛醫院均有定期與該院之醫師聯繫關心原告之病況及治療情況，並協助提供資訊予原告家屬知悉。 　⒊嗣原告108年1月8日自振興醫院出院後自行改至亞東醫院治療 ，經該院醫師評估後，原告再於108年11月8日接受手術將左膝人工膝關節取出。雖亞東醫院之手術紀錄載稱原告罹患急性化膿性關節炎，然原告108年1月8日自振興醫院出院至亞東醫院108年11月8日第2次將人工膝關節取出間隔長達10個月，期間原告有無按醫囑進行復健等情，實非被告或振興醫院所能知悉，且原告於系爭107年5月11日手術前，已自述有高血壓及40年煙癮，每日需抽半包煙，本為血管栓塞之高危險群，無法以亞東醫院診斷證明書證明于吉徵於醫治原告過程中有何過失，亦無法證明亞東醫院所診斷原告罹患之急性化膿性關節炎，與于吉徵為原告所施行之人工膝關節手術間有相當因果關係。又原告雖稱亞東醫院陳文質醫師曾告知劉孟羚於手術時發現人工關節易脫落，疑似原先並未妥善裝設，引發左腳血栓、發生感染等情況，然其所提之Line對話截圖僅為原告家人間之對話，亦不足證明其主張屬實。 　⒋另原告雖又主張其在系爭107年5月11日手術前即患有MRSA感 染云云。惟原告於107年5月8日至門診治療時，並未診斷出有何感染，係至107年5月17日進行血液培養檢驗時始發現此一感染。至於原證15、16之各項檢查報告上會出現包括「診斷2：M00.062左側膝部葡萄球菌性關節」等文字，係因文件於原告108年1月4日申請方始列印，而診斷欄位部分則是顯示原告住院期間之診斷並於出院後病歷留下之記載。故在108年1月4日列印上開各項檢查報告時始會出現上開文字，實不代表原告在107年5月11日接受手術前即已發現有感染MRSA之情形。甚至原告當時之WBC（白血球）數值為7.02仍在正常範圍內，是原告所指顯有誤會。又主張于吉徵於為原告進行系爭107年5月11日手術前未盡說明義務節，此部分亦經系爭鑑定書認為並無未盡告知義務之情事，故原告此一主張亦不足採信。是原告既不能證明于吉徵於為原告手術前有何未盡告知義務或醫治之過程中有何過失，則原告向于吉徵請求損害賠償云云，並無理由。 　㈡于吉徵於醫治原告過程中並無過失而不負侵權行為責任，則 仁愛醫院自亦無庸依民法第188條第1項規定之僱用人連帶損害賠償責任。又于吉徵於為仁愛醫院輔助履行與原告間之醫療契約時既無疏失，則仁愛醫院亦無未盡善良管理人注意義務之情，故原告向仁愛醫院請求負債務不履行之損害賠償責任云云，亦屬無據。 　㈢另原告於接受第2次人工膝關節置入即系爭107年12月12日手 術之2日後之12月14日轉院至振興醫院治療，若認于吉徵有所謂置放人工膝關節不當之過失侵權行為，於斯時自已知悉有損害及賠償義務人，惟原告卻於109年12月31日始提起本訴，自已罹於2年時效，被告自均得主張時效抗辯。又縱認原告之請求有理由，然僅以當時年齡及女性平均壽命為據，請求精神慰撫金100萬元實屬過高等語，資為抗辯，並答辯聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、本件不爭執事項： 　㈠原告因退化性關節炎至仁愛醫院就醫，主治醫師為于吉徵， 並由于吉徵為原告進行系爭107年5月11日手術。 　㈡原告手術後因左膝感染導致紅腫疼痛，復於107年6月27日入 院治療，經于吉徵投以抗生素治療後，發炎指數下降，107年7月9日出院。 　㈢原告於107年9月25日再度住院，並於隔日進行系爭107年9月2 6日手術，將裝設於左腳之人工關節移除。 　㈣原告再行系爭107年12月12日手術，裝回左腳之人工關節，住 院期間因左腳循環不良，經于吉徵醫師建議轉院治療。 　㈤原告自107年12月14日轉至振興醫院進行治療，並自108年1月 8日出院。振興醫院於108年1月8日開立之診斷證明書上之病名以「⒈左腳動脈阻塞性疾病併腫脹。⒉左腳深層靜脈血栓。⒊退化性關節炎型雙側膝關節置換術後。」；醫師囑言以「⒈患者於2018年12月14日於急診入院。⒉於2018年12月14日接受左腳動脈血管攝影術。⒊於2019年01月07日接受左腳骼動脈攝影術。⒋於2019年01月08日出院，出院後建議按時服藥並定期門診追蹤治療」。 　㈥原告於108年11月8日至亞東醫院接受取出左膝人工關節手術 。 四、原告主張于吉徵未盡說明義務即進行系爭107年5月11日手術 顯有疏失並違反醫療常規，致原告術後無法正常行走，侵害原告之身體及健康權，而仁愛醫院未善盡監督義務，自應與于吉徵連帶負損害賠償責任等情，為被告所否認，並以前開情詞置辯，是本件爭點厥為：㈠于吉徵於手術前是否已盡說明義務及術前評估？㈡于吉徵之醫療行為是否違反醫療常規？有無醫療過失？㈢原告依民法第184條第1項前段、第2項、第185條、第188條、第195條規定請求于吉徵負損害賠償，有無理由？原告依民法第188條、第224條、第227條、第227條之1規定請求仁愛醫院負連帶賠償責任，有無理由？ 　㈠于吉徵於手術前是否已盡說明義務及術前評估？ 　⒈按醫療機構診治病人時，應向病人或其法定代理人、配偶、 親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應；醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，醫療法第81條、醫師法第12條之1分別定有明文。上開規定旨在強化醫療機構(醫師)之說明義務，保障患者及其家屬知的權利，使患者對病情及醫療更為瞭解，俾能配合治療計畫，達到治療效果。而上開說明義務之內容，應以醫療機構（醫師）依醫療常規可得預見者為限，尚不得漫無邊際或毫無限制的要求醫療機構（醫師）負概括說明義務（最高法院109年度台上字第2795號判決意旨參照）。次按醫療乃為高度專業及危險之行為，因直接涉及病人之身體健康或生命，病人本人或其家屬通常須賴醫師之說明，方得明瞭醫療行為之必要、風險及效果，故醫師為醫療行為時，固應詳細對病人或其家屬盡相當之說明義務，經病人或其家屬同意後為之，以保障病人身體自主權。惟醫療科學有其極限，醫療行為本質上即具有高度之危險性及複雜性，在臨床醫學上仍存在眾多不確定因素及潛在風險，自應視病患當時病情、症狀、相關必要檢查結果及已明之醫療專業知識與技術等，據以判斷醫師所為告知及說明之內容是否已符其應盡之義務，非謂病患得漫無邊際或毫無限制的要求醫師負一切之危險說明義務，且若與手術風險之評估無關，即無令醫師就手術成功率或可能發生之併發症及危險為鉅細靡遺說明之必要。是以，倘醫療機構已舉證證明醫療機構或醫師診治病人時，已向病人或其親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，並已向病人或其親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，且經其同意，簽具手術同意書時，病人或其親屬再有所爭執，依舉證責任分配之原則，即應由病人或其親屬舉反證。 　⒉查，原告於術前即107年5月8日簽署手術同意書，並於術前即 107年5月11日簽署手術說明書，有同意書及說明書附卷可參(見本院卷一第65頁；本院卷二第55頁)。觀諸手術同意書所示：「一、擬實施之手術；1.疾病名稱：雙膝退化關節炎；2.建議手術名稱：膝關節置換；3.建議手續原因：持續疼痛。二、醫師之聲明：1.我已經儘量以病人所能瞭解之方式，解釋這項手術之相關資料，特別是下列事項：☑需實施手術之原因、手術步驟與範圍、手術之風險及成功率、輸血之可能性☑手術併發症及可能處理方式☑不實施手術可能之後果及其他可替代之治療方式☑預期手術後，可能出現之暫時或永久症狀。三、病人之聲明：1.醫師已向我解釋，並且我已經瞭解施行這個手術的必要性、步驟、風險、成功率之相關資訊。2.醫師已向我解釋，並且我已經瞭解選擇其他治療方式之風險。3.醫師已向我解釋，並且我已經瞭解手術可能預後情況和不進行手術的風險。4.針對我的情況、手術之進行、治療方式等，我能夠向醫師提出問題和疑慮，並已獲得說明。……6.我瞭解這個手術可能是目前最適當的選擇，但是這個手術無法保證一定能改善病情。基於上述聲明，我同意進行此手術。」、「備註：一、一般手術風險：……2.腿部可能產生血管栓塞，共伴隨疼痛和腫脹。凝結之血可能會分並進入肺臟造成致命的危險，惟此種情形並不常見……」等語，于吉徵醫師並於107年5月8日在系爭同意書上簽名，原告及見證人嗣後亦於同日在系爭同意書上簽名〔見本院卷二第55頁至56頁)，可知於手術前被告已以書面向原告詳細說明膝關節植入術之手術成功率、可能發生之風險、併發症，原告亦已了解施行系爭手術之風險，並願意承擔風險後，始在系爭同意書上簽名，並交還被告；佐以107年5月11日之說明書其上清楚載明手術名稱為「人工關節置換手術」、術後可能之併發症狀包含「開刀部位及患肢腫脹」、「出血」、「感染(1%)」、「開刀部位及患肢瘀青或皮下血腫」、「人工關節鬆動」、「人工關節脫位」、「人工關節磨損及破損」、「術後30天內死亡率(0.21%)」等項，並於其項說明處理方法，原告之家屬亦於其上簽署確認，足見于吉徵於術前以書面告知原告系爭手術相關風險及併發症，給予原告相當之時間思慮，復於手術前再行告知原告家屬相關術後可能之併發症，堪認于吉徵已詳細告知原告系爭手術相關風險及併發症，且原告及家屬已了解原告施行系爭手術之風險，並願意承擔風險後，始分別在系爭說明書、系爭同意書上簽名，足認于吉徵已盡告知義務。且經本件送醫審會鑑定結果亦認：「醫師需於手術前告知病人及其家屬手術相關風險，並由病人或家屬簽署手術同意書或說明書，依仁愛醫院骨科人工關節置換手術說明單，對於該手術之可能併發症及相關處理方式均已註明清楚，並由病人家屬完成簽署，可見並無未盡告知義務之情事」(見鑑定報告第9頁即本院卷三第47頁)，益徵于吉徵已盡其說明義務至明。原告事後再行否認，自無足採。 　⒊原告再主張其於術前已患有MRSA，于吉徵未告知及此等語， 固據其提出仁愛醫院放射線科檢查報告、一般X光檢查報告、生化檢查檢驗結果、輸血前檢查檢驗結果、血液學檢查檢驗結果、血液培養檢驗結果等件為證(見本院卷三第171至187頁)。查，上開檢查報告執行日期分別載明107年5月10日、5月11日，診斷結果固均有載明：左側膝部葡萄球菌性關節炎乙情，惟觀諸仁愛醫院檢附之107年5月10日至107年6月12日出院前之血液、生化檢驗結果之診斷欄位均載明「膝部原發性骨關節炎，雙側性」、 「左側膝部葡萄球菌性關節炎」、「高血壓性心臟病、無心臟衰竭」、「第二型糖尿病，未伴有併發症」，其各次所記載之診斷內容均相同，然各次檢驗項目均不同，檢驗名稱、檢驗值、檢驗參考值、單位、結果亦均不同，是被告辯稱上開診斷內容係因事後列印而將所有診斷結果一併列出，尚非全然無據。且比對107年5月10日住院、同年6月12日出院之出院病歷摘要之第19項檢查紀錄所列之107年5月10日、11日之各項檢驗名稱、檢驗值，均與原告上開所提之107年5月10日、11日之檢驗結果相同，可知出院摘要所記載各次檢驗項目、內容應屬可信，而出院病歷摘要之第19項檢查紀錄，於107年5月17日前之檢驗結果均未見有「MRSA」之感染徵狀，於5月17日之血液培養檢查結果始出現「MRSA」之病徵，並參以護理過程紀錄表所示，原告於術後之5月17日16時出現發燒情況，于吉徵於16時50分至病床診視並囑託藥物給予及留存檢體進行檢查；於5月19日于吉徵在診視後囑託進行傷口細菌培養檢查，並告知原告禁菸等情，與前述5月17日進行血液檢查結果之情相互吻合，佐以摘要欄所載之入院之診斷內容僅有：「1.OA BOTH KNEES:2.HCVD」，出院之診斷內容則為：「1.Osteoarthritisof both knees with septic arthritis ,left knee(107/5/25fluid：MRSA(107/5/17 B/C：MRSA)2.Hypertensive cardiovascular disease 3.Diabtic mellitus」，與前述檢查時日及結果均相一致，可知原告係於術後發生發燒情狀，經抽取相關檢體檢驗後始發現有「MRSA」感染情事，此經本院函詢醫審會就此部分補充鑑定結果略以：「檢驗報告顯示有左側膝部葡萄球菌性關節炎，係仁愛醫院資訊系統於檢驗報告輸出時所代入之出院診斷，並無法證明手術前左側膝部即有金黃色葡球菌感染。正確之時序應如案情概要所述，107年5月11日雙膝人工膝關節置換手術，5月19日因左膝有感染徵象，故醫師安排細菌培養檢查，才有檢查報告顯示金黃色葡球菌感染。檢查報告事後列印所呈現之內容，係由各醫院資訊系統而定，一般而言會呈現檢查項目、醫囑或採檢日期、報告日期、檢查結果，依不同檢查項目分別列出，由卷證資料相關附件顯示仁愛醫院資訊系統於檢驗報告輸出時，除上開資訊外，亦會一併帶入資訊系統中對病人之其他檢查項目診斷報告，進而造成誤解」，有衛生福利部113年6月19日衛部醫字第1131665542號函檢附之補充鑑定書為證(見本院卷三第237至244頁)，亦同前開認定，是原告於107年5月11日術前並無「MRSA」感染情狀，故被告于吉徵辯稱術前原告並無「MRSA」感染，自無預先告知此情乙節，應屬可採。 　⒋原告再稱于吉徵並未進行術前評估等語。然查，原告於術前 檢查並無「MRSA」感染乙情，已如前開認定，是原告執此主張于吉徵未予事先說明此感染情狀即行膝關節置換手術而具疏失乙節，並無足採。再依兩造不爭執之護理過程紀錄表所示，107年5月11日原告住院，於同日15時于吉徵評估後會診心臟內科；於翌日5月11日8點37分，于吉徵會診評估後予以安排手術；並參以上述原告所提出之107年5月10日之X光檢查報告、生化檢查檢驗結果、血液檢驗結果，可知原告於107年5月11日手術前確實經X光、生化血液檢查，並經于吉徵會同心臟內科醫生併同評估術前狀況，是于吉徵於術前已盡其術前評估，且關於此部分經衛福部醫審會鑑定結果亦認：「依病歷紀錄，病人於107年5月11日接受雙側人工膝關節置換手術前，僅有高血壓心臟病，並無糖尿病史，且左膝於術前並無MRSA(多重抗藥金黃色葡萄球菌)感染，若左膝術前即有感染情形，為人工膝關節置換之決定禁忌症，不應有後續手術。關於雙側人工膝關節置換手術之術前評估，可參考國內研究資料佛教慈濟醫療財團法人花蓮慈濟醫院對於雙側人工膝關節置換手術之研究，符合醫療常規之術前評估包括胸部X光檢查、抽血生化檢查、心肺功能檢查(非常規檢查，視病人情形安排)、心臟超音波檢查(非常規檢查，視病人情形安排)、靜脈攝影檢查(非常規檢查，視病人情形安排)。依病歷紀錄，于吉徵于107年5月11日為病人進行雙側人工膝關節置換手術前安排之術前評估，包括抽血生化檢查、心電圖、胸部X光影像檢查；又因病人有高血壓心臟病病史，於術前會診心臟內科醫師安排心臟超音波檢查，上述檢查程序符合醫療常規。」，有系爭鑑定報告附卷可參(見本院卷三第46頁)，是于吉徵為原告進行膝關節置換手術前，已進行合於常規之術前檢查及評估，難認有何違反醫療常規之情事。 　㈡于吉徵之醫療行為是否違反醫療常規？有無醫療過失？　　 　⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。法院於具體個案，衡酌訴訟類型特性與待證事實之性質、當事人間能力、財力之不平等，證據偏向及蒐證之困難等因素，依誠信原則，定減輕被害人舉證責任之證明度或倒置舉證責任，以臻平允。又醫療行為具有相當專業性，醫病雙方在專業知識及證據掌握上不對等，法院衡量病患請求醫療專業機構或人士損害賠償之訴訟，由病患舉證有顯失公平情形，而減輕病患之舉證責任時，病患仍應就其主張醫療行為有過失存在，先證明至使法院之心證度達到降低後之證明度，獲得該待證事實為真實之確信，始得認其盡到舉證責任（最高法院109年度台上字第2747號判決意旨參照）。原告主張于吉徵未妥適安裝人工膝關節而有醫療疏失，為于吉徵否認，自應先由原告就于吉徵實施系爭手術之醫療行為過程中有何未盡醫療必要注意義務之疏失，先負舉證之責。 　⒉原告就上開主張，固據其提出仁愛醫院手術紀錄單、出院病 歷摘要、振興醫院診斷證明書、亞東醫院手術紀錄及其家人之對話紀錄為證(見板簡卷第23至47頁)。然查，上開紀錄單及診斷證明書僅得知悉原告先後於仁愛醫院、振興醫院及亞東醫院進行膝關節之治療，無從遽以認定于吉徵於系爭手術進行具有未妥適安裝之過失。至其所提出之LINE對話紀錄，惟原告家屬個人意見陳述，未見其陳述依據，要難以此認定于吉徵有醫療疏失之情事。且本件經原告聲請送醫審會鑑定結果認：「依病歷紀錄，于醫師為病人進行雙側人工膝關節置換手術及進行雙側人工膝關節置換手術之過程，符合醫療常規。人工膝關節鬆脫一般分為感染性與非感染性，感染性鬆脫：人工膝關節發生慢性感染後，膝關節周邊組織會因長時間細菌感染化膿而發炎破壞，最終導致人工膝關節鬆脫；非感染性鬆脫：人工關節植入物材質長期磨耗產生的碎屑造成局部免疫細胞激活引起的慢性發炎破壞，最後導致人工膝關節鬆脫；感染係實施雙側人工膝關節置換手術之可能併發症。」，有系爭鑑定報告在卷可參(見本院卷三第48至49頁)，可知被告于吉徵所為系爭手術合於醫療常規，並無疏失。而原告於系爭手術後固有感染、人工關節鬆脫之情事，然感染為該手術之可能併發症之一，亦為人工關節鬆脫之原因，要難以此術後之感染、人工鬆脫之結果而認于吉徵所為醫療行為即具過失。從而，于吉徵所為系爭手術符合醫療常規及醫療水準，且其為原告實行系爭手術亦無過失，可以認定。 　⒊原告再主張于吉徵術後未以適當方式確認人工膝關節是否有 鬆脫等語。查，依護理紀錄所載，原告於107年5月11日17時25分手術完成進恢復室；5月12日7時許于吉徵會診認血紅素過低而予以輸血處置，迄至6月12日出院期間均有護理人員持續觀察原告意識狀態、血壓、脈搏、呼吸次數及尿量，于吉徵並有於5月15日、16日、17日、19日、22日、24日、25日、27、28日、30日、31日、6月1日、3日、4日、8日、9日、11日至病房會診檢視原告意識、恢復狀態，並告知不可抽菸，原告復於12日出院等情，可知于吉徵於原告術後均有持續觀察原告生命徵象、術後膝關節之恢復狀態，難認有何術後處置不當之情事；再原告因疼痛於同年6月27日再次入院檢查、於同年7月9日出院、於同年8月18日進行CT、X光檢查，檢查結果有受少量積液，建議持續追蹤，嗣因左膝持續紅腫、反覆感染而於9月26日進行人工膝關節取出之手術，亦有護理紀錄、檢查報告附卷可佐，可見于吉徵於原告術後後左膝出現紅腫疼痛狀況，予以住院觀察、採檢，並予以X光拍攝檢視人工關節有無脫落情事，嗣因發現有反覆感染情狀始予以移除關節之處置，其所為之醫療處置或後續醫療照顧，及進行相關檢查，是否符合醫療常規，經本院送醫審會鑑定結果認：「依醫療常規，全人工膝關節置換手術後，需確認病人生命徵象是否穩定，手術肢體血液循環及神經機能是否正常，經X光檢查確定膝關節植入物位置是否適當，手術傷口消腫及癒合是否順利，手術傷口疼痛感是否逐日減輕，膝關節活動度是否隨著術後復健逐漸改善，病人於復健後是否可以使用助行器下床行走等。依病歷紀錄，于醫師曾於107年8月18日病人回診追蹤時，懷疑人工關節感染性鬆脫，當日即進行左膝X光影像檢查。一般而言，感染長期控制不良，可能會發生人工關節鬆動，即所謂人工關節感染性鬆脫。人工關節感染之治療處置，如果感染無法得到有效控制，需要移除人工關節，大多採行兩階段人工關節再次置換手術，第一階段先移除人工關節並植入抗生素骨水泥填充物，待感染情形改善後，第二階段進行人工關節再次置換手術。綜上，于醫師並無術後未以適當方式確認人工膝關節安裝鬆脫、術後照顧不當之違反醫療常規情事」，有系爭鑑定報告附卷可參(見本院卷三第49頁)，足認于吉徵施作系爭手術後之醫療處置，並無違反其醫療行為當時醫療常規之過失。 　㈢原告依民法第184條第1項前段、第2項、第185條、第188條、 第195條規定請求于吉徵負損害賠償，有無理由？原告依民法第188條、第224條、第227條、第227條之1規定請求仁愛院負連帶賠償責任，有無理由？ 　　承上所述，于吉徵於術前善盡有關系爭手術之必要說明義務 始為之進行該項手術，其對原告施行之系爭手術、手術後等醫療行為及處置，合於醫療常規，並可認已盡其醫療上必要之注意，而無過失，均業如前述，自難認于吉徵有過失不法、故意背於善良風俗或違反保護他人法律之侵權行為，則原告依侵權行為之法律關係，請求于吉徵賠償上開損害，即有未合，其等請求仁愛醫院連帶賠償其等所受損害，核屬無據，不能准許。而仁愛醫院之履行輔助人即于吉徵對原告所為醫療處置並無違反醫療常規，堪認仁愛醫院應無債務不履行或給付不完全之情事，自難認仁愛醫院執行醫療業務有何故意或過失，原告主張依債務不履行、給付不完全之法律關係請求仁愛醫院負損害賠償責任，核亦屬無據，不能准許。 五、綜上所述，原告依民法第184條第1項前段、後段、第2項、 第188條第1項、第195條、第224條、第227條及第227條之1，請求被被告連帶給付原告1,087,466元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。均非屬正當，不應准許。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　29　　日 　　　　　　　　　民事第六庭　　法　官　陳幽蘭 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　2　　日 　　　　　　　　　　　　　　書記官　李淑卿