返還工程款

臺灣新北地方法院民事判決 111年度建字第24號 原 告 吉寬營造有限公司 法定代理人 陳國輝 訴訟代理人 張凱欽律師 張軒豪律師 莊鎔瑋律師 被 告 鼎玄金屬有限公司 法定代理人 張閩芝 訴訟代理人 古健琳律師 郭緯中律師 上列當事人間請求返還工程款事件，經本院於民國114年2月26日 言詞辯論終結，判決如下： 　　主 　　 文 一、被告應給付原告新臺幣209,860元，及自民國111年4月16日 起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。 二、原告其餘之訴駁回。 三、訴訟費用除減縮部分外，由被告負擔百分之11，餘由原告負 擔。 四、本判決得假執行；但被告如以新臺幣209,860元為原告預供 擔保，得免為假執行。 五、原告其餘假執行之聲請駁回。 　　事實及理由 壹、程序方面 一、原告之法定代理人原為陳女蘭，嗣於本院審理中變更為丙○○ ，有經濟部商業司商工登記公示資料查詢服務網之列印資料可稽（見本院卷一第105頁、卷三第165頁），並經其具狀承受訴訟（見本院卷三第161頁），核無不合，應予准許。 二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時，訴之聲明原為：「被告應給付原告新臺幣（下同）2,007,293元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」（見本院卷一第11頁），嗣減縮為「被告應給付原告1,968,295元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」（見本院卷二第445頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，合於上開規定，應予准許。 貳、實體方面 一、原告起訴主張： (一)原告因承攬高雄市立獅甲國民中學（下稱獅甲國中）新建幼 兒園園舍工程，遂將其中不鏽鋼工程部分（下稱系爭主工程）交由被告施作，並於民國110年4月8日簽訂工程合約書（下稱系爭工程合約），依系爭工程合約第4條約定之工程期限，至遲應於110年6月26日前完工。嗣兩造各於110年5月24日（工程期限：110年6月3日至6月6日）、110年6月1日（工程期限：110年6月10日前完工）、110年7月21（工程期限：110年7月28日至8月2日）日簽訂3份追加工程報價單。 (二)然被告於施工期間，因工程品質不佳、效率不彰等，致工程 進度嚴重落後，經原告催告仍未將工程完成亦未修補瑕疵，原告遂於110年9月1日再次發函，函告被告因其工作已逾期未完成，完成部分亦有瑕疵未修補，原告將另行派工完成工程，並於當日緊急委請數間廠商派工施作，終於110年9月17日完成系爭主工程及3項追加工程。是被告應就下列項目依對應之請求權基礎負賠償責任： 　1.返還溢發工程款162,045元，即被告未施作或有施作但未完 工部分所領受之工程款：民法第179條前段。 　2.逾期違約金405,096元：系爭工程合約第18條約定。 　3.瑕疵修補費用671,153元，即因被告之工作有瑕疵或未完工 ，由原告另請第三人修補或繼續完工之費用：民法第493條第2項、第497條第2項。 　4.加害給付損害賠償630,001元，即因被告逾期完工，導致原 告賠償獅甲國中之金額：⑴系爭工程合約21條約定、⑵民法第277條第2項加害給付、⑶民法第495條【⑴⑵⑶為選擇合併】。 　5.借款10萬元，即被告另有資金需求向原告借款之返還：民法 第478條。 (三)爰依上開請求權基礎，提起本件訴訟。並聲明：「被告應給 付原告1,968,295元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。願供擔保請准宣告假執行。」。 二、被告則以： (一)關於逾期違約金部分，本件係因原告承攬結構工程延宕，致 被告承包不銹鋼及欄杆工程無法進場施作，被告乃不可歸責。且被告嗣於110年7月29日協同原告公司乙○○主任討論相關代工善後之細節，雙方同意簽認不另計工程期限之約定，故被告無須擔負逾期之責任。 (二)本件借款10萬元係經兩造協議得以預支工程款項10萬元，日 後再予工程款中扣除即可。 (三)關於返還溢發工程款、瑕疵修補費用部分，原告均係基於主 張被告未施作、有施作但未完工或已施作但有瑕疵之前提而來，然原告上開前提主張並非可採，蓋因特定工項（例如欄杆側扶手）之施工時序應先由原告施作其他工項後，被告方得施作，且原告就現場測量數據有誤，被告自無從按圖說施作；原告亦未在現場搭建施工鷹架工被告施工使用；另就特定工項所應有之數量、品質，兩造在施工過程已重新達成協議，被告循此重新協議施作，自無違約或瑕疵可言，故原告此部分主張均非可採。 (四)並答辯聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。如受不利 判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執事項（見本院卷二第295-299頁）： (一)原告因承攬獅甲國中新建幼兒園園舍工程，遂將其中不鏽鋼 工程部分（即系爭主工程）交由被告施作，兩造並於110年4月8日簽訂原證1「工程合約書」（即系爭工程合約，見本院卷一第31-53頁）。 (二)兩造為追加工程項目，復於110年5月24日（工程期限：110 年6月3日至6月6日）、110年6月1日（工程期限：110年6月10日前完工）、110年7月21日（工程期限：110年7月28日至8月2日）簽訂之原證2「客戶估價單」3份（見本院卷一第55、59、61頁），用以追加該3份估價單「品名規格」欄所列之工程項目。 (三)系爭主工程依系爭工程合約第4條之約定（見本院卷一第33 頁），應於進場日起45日曆天內全部完工。 (四)原告第1期至第3期已給付被告1,532,850元之工程款（見本 院卷二第286、297頁）。 (五)兩造於110年8月16日簽立原證6「借條」（見本院卷一第97 頁），被告據此向原告借款10萬元。 (六)被告就系爭主工程、追加工程工項，未全部完成之項目及未 完成之內容分別為（下述附表二見本院卷二第285-286）： 　1.原告附表二項次1「A/樓梯扶手、B/欄杆扶手」，未完成事 項如「對應照片」欄所示（但備註欄「-%」部分之計算依據，列為爭執事項）。 　2.原告附表二項次2「旋轉空橋」，未完成事項如「對應照片 」欄所示（但備註欄「-%」部分之計算依據，列為爭執事項）。 　3.原告附表二項次6「爬梯（H：1.5M）」，未完成事項如「對 應照片」欄所示（但備註欄所示「-%」部分之計算依據，列為爭執事項）。 　4.原告附表二項次7「人孔蓋」，未完成事項如「對應照片」 欄所示（但備註欄所示「-%」部分之計算依據，列為爭執事項）。 　5.原告附表二項次14「薄膜鐵件追加圓柱支撐架89.1mm圓管1. 2公尺」，未完成事項如「對應照片」欄所示（但備註欄「-%」部分之計算依據，列為爭執事項）。 四、本件爭點： (一)系爭主工程與3項追加工程應結算之總工程款為多少（包含 原告主張被告應給付之瑕疵修補費用671,153元）？被告是否有溢領工程款之情事？ (二)原告請求被告給付逾期違約金405,096元，是否有理？ (三)原告請求被告賠償遭業主獅甲國中扣罰之逾期違約金630,00 1元，是否有理？ (四)原告請求被告返還借款10萬元，是否有理？ 五、本院之判斷： (一)民法第第493條第1、2項規定「工作有瑕疵者，定作人得定 相當期限，請求承攬人修補之。」、「承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。」、第497條第1、2項「工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行。」、「承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔。」、第495條第1項「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」。 (二)系爭主工程與3項追加工程應結算之總工程款為多少（包含 原告主張被告應給付之瑕疵修補費用671,153元）？被告是否有溢領工程款之情事？ 　1.系爭工程合約第2條合約總價：「依估價單實作實算。」（ 見本院卷一第33頁）、第12條工程變更：「甲方（按：即原告）對工程有隨時變更計劃及增減工程數量之權，乙方（按：即被告）不得異議，對於增減數量，雙方參照本合約書所訂單價計算增減之。惟如有新增工程項目時，得由雙方協議合理單價。倘因甲方變更計劃，已完成工程之一部份或已到場之合格材料無法利用於本工程時，甲方得要求乙方盡量收回。」（見本院卷一第39頁），附件報價單並備註「（以上價錢均含稅）」（見本院卷一第47頁），可知兩造約定系爭主工程係以實作實算方式結算工程款，即按被告實際施作完成之數量，依估價單之單價（含稅）結算工程款。倘若有新增工程項目時，則由兩造協議合理單價。 　2.次查，依兩造簽署之110年5月24日、110年6月1日、110年7 月21日之「客戶估價單」，註2：「以上報價數量、尺寸依現場數量、尺寸為準，實作實算。」（見本院卷一第55-61頁），可知兩造分別於110年5月24日、110年6月1日、110年7月21日追加工程，並以實作實算方式結算追加工程款，即按被告實際施作完成之數量，依客戶估價單之單價（不含稅）結算追加工程款，營業稅並以外加方式計算。 　3.本件原告主張系爭主工程與追加工程經結算後，依附表2（ 見本院卷二第285頁），項次1「A/樓梯扶手 B/欄杆扶手」，被告應得工程款為634,715元，被告已領取之工程款為1,126,020元，被告應返還溢發工程款491,305元。項次7「人孔蓋」部分，被告未施作，應返還溢發工程款630元。項次2「旋轉空橋」、項次3「不鏽鋼排水管Ø76mm×2t含彎部」、項次4「方槽接合板」、項次5「爬梯（H：4M）」、項次6「爬梯（H：1.5M）」、項次8（屬第二次追加工程）、項次9（屬第二次追加工程）、項次12（屬第一次追加工程）、項次13（屬第三次追加工程）之部分工程，經原告計算被告完成部分分別得請領49,920元、21,840元、1,680元、11,700元、2,400元、24,112元、13,440元、147,048元、57,750元之工程款，共計329,890元之工程款。因被告領取溢發工程款491,935元，與被告應另領取工程款項共329,890元，兩者抵銷後，被告仍須返還溢發工程款162,045元等語。 　4.原告另主張被告於「A/樓梯扶手B/欄杆扶手」、「旋轉空橋 」、「不鏽鋼排水管Ø76mm×2t含彎部」、「2F不鏽鋼1.2T水溝外部烤漆，內部不烤漆」、「圓柱結構」等工程項目之施作存有瑕疵，各花費415,880元、139,215元、15,750元、57,000元、28,000元及其他耗材、支出費用15,308元，共671,153元之瑕疵修補費用應由被告負擔等語，業據列表說明瑕疵修補費用各項支出之費用（見本院卷一第101頁），與提出相關支出單據（見本院卷二第249至267頁）。 　5.則依原告主張之附表2（見本院卷二第285頁）與被告提出11 1年1月13日之請款單（見本院卷二第333至337頁），以及原告提出瑕疵修補費用各項支出之費用（見本院卷一第101頁），系爭主工程與3項追加工程應結算之總工程款，析述如後： 　⑴項次1「A/樓梯扶手B/欄杆扶手」： 　　①原告主張「A/樓梯扶手B/欄杆扶手」，契約數量為383公尺 ，實際僅施作307公尺，故此項次之複價應為1,228,000元，扣除鍍鋅（防鏽）、烤漆未施作之工程款305,465元，與扣除未施作下扶手125公尺之工程款50,000元，以及末端未收邊、多處欄杆立柱間距錯誤、缺口未補齊之瑕疵扣除總價15%之驗收款184,200元，另因系爭主工程稅金重複估算53,620元後，被告應得工程款為634,715元（1,228,000－305,465－50,000－184,200－53,620）等語（見本院卷一第445-447頁）。惟被告抗辯僅應扣除未施作76公尺之工程款304,000元（76×4,000）等語（見本院卷二第325頁），可知兩造就契約數量為383公尺，因被告實際僅施作307公尺，故應扣除76公尺之工程款304,000元，並不爭執。則因系爭工程合約之報價單約定「A/樓梯扶手B/欄杆扶手」之單價為4,000元，且已包含稅金（見本院卷一第47頁），故此工程項目原本應結算之工程款為1,228,000元（307×4,000）。 　　②惟依證人甲○○即被告公司之工務經理於112年9月19日到庭 證稱：「（問：12.附表2項次1「A/樓梯扶手B/欄杆扶手」，鼎玄的承作內容為何？）答：A是幼兒園每個設備的樓梯扶手，都由我們做。B是二樓露台周圍欄杆扶手。」、「（問：13.承上，鼎玄是否全部完工？若無，何等工項未完工、其原因？）答：AB都完成90％左右。A部分剩下側扶手未施作，B剩下面漆未施作，其餘是接頭部分未施作，因沒有吉寬公司搭設的鷹架。AB完成90％，我們要跟他們請最後一期進度款，但原告的陳女蘭否決，我們才沒有施作。」、「（問：承上，鼎玄公司有上開照片圖文所示「未油漆、下扶手未施作、末端未收邊、欄杆間距錯誤、缺口未補齊」之情形，原因？）答：確實有上開情形，但AB未油漆當初有跟乙○○由他們代工處理，下扶手也有跟乙○○協商，由他們雇工處理，末端未收邊也有跟乙○○協商，由他們雇工處理，…。」（見本院卷二第345頁），可知被告施作之工程確實有鍍鋅（防鏽）、烤漆未施作，與未施作下扶手，以及末端未收邊、多處欄杆立柱間距錯誤、缺口未補齊之瑕疵之情形，被告並同意由原告代工處理。從而，原告自得於原本應結算之工程款為1,228,000元，扣除被告未施作與施作有瑕疵之相關費用。此外，有關原告主張應扣除稅金重複估算之53,620元，因上開所計算之應結算金額1,228,000元，係已包含稅金之金額，故無重複估算之情形。 　　③次查，有關被告未施作與施作有瑕疵之情形，原告因此支 出之工程費用部分，因原告業已列表說明就代為派工完成之工程費用，分別支付龍固有限公司46,200元、劉鐵工15,000元、欄杆小工油漆費用10,200元、鈺崴油漆工程有限公司78,750元與39,144元、陳肇政之欄杆油漆點工65,749元、金錩不鏽鋼建材有限公司97,674元、金錩彎管五金行1,402元、16,296元、8,085元、精贊鋼鋁企業社27,300元、安績有限公司10,080元，與支出平面砂布輪315元、砂布梅光動力延長線384元、焊接條336元、輪刷油漆刷378元、中性矽利康441元、膠布504元、中性矽利康1,838元、乙炔氧氣1,260元、圓六鋸880元、中性矽利康867元、砂布輪378元、滾刷210元、3”碗型鋼絲輪221元、工人住宿3,400元等費用（見本院卷二第285頁與卷一第101頁），並提出上述費用之報價單、簽收單、費用整理表、統一發票、匯款單據、支票、銷貨單、送貨單等證明在卷可稽（見本院卷二249至263頁），足認原告確實因代為派工完成被告所施作之缺失與瑕疵，而支付各代工廠商之費用共計415,880元（46,200＋15,000＋10,200＋78,750＋39,144＋65,749＋97,674＋1,402＋16,296＋8,085＋27,300＋10,080），與自行支出之費用共計11,412元（315＋384＋336＋378＋441＋504＋1,838＋1,260＋880＋867＋378＋210＋221＋3,400），合計427,292元（415,880＋11,412），從而，因項次1「A/樓梯扶手B/欄杆扶手」原本應結算之工程款為1,228,000元，經扣除被告未施作與施作有瑕疵之相關費用427,292元後，項次1「A/樓梯扶手B/欄杆扶手」應結算之金額為800,708元（1,228,000－427,292）。 　　④至於原告雖然主張項次1「A/樓梯扶手 B/欄杆扶手」，應 扣除鍍鋅（防鏽）、烤漆未施作之工程款305,465元、未施作下扶手125公尺之工程款50,000元，以及末端未收邊、多處欄杆立柱間距錯誤、缺口未補齊之瑕疵扣除總價15%之驗收款184,200元等語（見本院卷一第445頁）。惟因扣除鍍鋅（防鏽）、烤漆未施作之工程款305,465元、未施作下扶手125公尺之工程款50,000元，應已包含於前述原告代為派工完成被告未施作與施作有瑕疵所支出之費用415,880元中，故無庸再行扣除。另有關瑕疵扣除總價15%之驗收款184,200元，因原告已代為派工完成未施作部分與施作有瑕疵之修補工作，故原告亦不得再行扣除總價15%之驗收款184,200元 　⑵項次2「旋轉空橋」： 　　①原告主張被告僅完成部分工程，後續由原告代為派工安裝 ，此工程項目應結算之金額為99,060元等語（見本院卷二第285頁）。 　　②依證人甲○○即被告公司之工務經理於112年9月19日到庭證 稱：「（問：21.附表2項次2「旋轉空橋」，鼎玄的承作內容為何？）答：鋼梯上不銹鋼支架。」、「（問：22.承上，鼎玄是否全部完工？若無，何等工項未完工、其原因？）答：完成85％，只剩表面PC板，材料是鼎玄公司的，但未安裝上，原因是鷹架高度不夠，且圖面有修改，我有跟乙○○說無法做也不要做，後來協商等吉寬公司鷹架搭好，請他們自行施作，代為雇工款項再向我們請款。」（見本院二第346、347頁），可知被告並未施作完成項次2「旋轉空橋」，被告並同意由原告代工處理。且因系爭工程合約估價單約定項次2「旋轉空橋」工程項目之金額為156,000元（含稅），故此項目應結算之金額為156,000元扣除原告代工施作所支出之費用。 　　③此外，有關原告主張應扣除稅金重複估算之2,340元（見本 院卷二第285頁），因系爭工程合約之報價單約定項次2「旋轉空橋」之費用已包含稅金（見本院卷一第47頁），故原告自不得再主張稅金重複估算2,340元。 　　④原告主張由原告找其他廠商施作支出之工程費用計有龍固 有限公司79,275元與26,040元、劉鐵工4,500元與5,600元，固力室內裝修工程6,300元、精贊鋼鋁企業社17,500元，共計139,215元（79,275＋26,040＋4,500＋5,600＋6,300＋17,500），並以該費用為委請其他廠商修補瑕疵之工程費用而要求被告負擔等語（見本院卷二第285頁），並提出存款憑條、統一發票、請款單、支票、報單（見本院卷二第264-267頁）為證，則因委請其他廠商修補瑕疵之工程費用合計竟然高達139,215元，相當接近工程合約估價單金額156,000元（見本院卷一第47頁），顯然原告上述委請其他廠商修補瑕疵之工程費用是否全部為原告代工施作所支出之費用，即有疑義。而依原告提出之相關證明，僅有固室內裝修工程之110年10月5日金額為6,300元之統一發票，品名為「旋轉空橋收邊」（見本院卷二第266頁），以及精贊鋼鋁企業社之110年9月12日報價單品名第1項「環形空橋矽利康施工工資」16,000元與第2項「環形空橋矽利康乳白色」1,500元，係有記載與旋轉空橋有關之施工項目，其餘證明於品名部分僅有記載工資、油資、材料等費用，並未記載與旋轉空橋有關之字樣，難認係為原告代工施作所支出之費用，故僅得認為原告因旋轉空橋收邊支出6,300元與矽利康施工支出17,500元（16,000＋1,500）。 　　⑤又被告於111年1月13日請款單備註扣款項目第3項「旋轉空 橋代工鎖板及壓條配件」記載應扣款13,250元（見本院卷二第33頁），顯然被告自認就「旋轉空橋代工鎖板及壓條配件」應扣款13,250元。綜上，因被告並未施作完成項次2「旋轉空橋」，被告並同意由原告代工處理，而依兩造所提出之相關資料與證明，僅得認為原告代工處理所支出之費用為旋轉空橋收邊支出6,300元與矽利康施工支出17,500元，以及應扣除被告所自認「旋轉空橋代工鎖板及壓條配件」13,250元，且因系爭工程合約估價單約定項次2「旋轉空橋」工程項目之金額為156,000元（含稅），故項次2「旋轉空橋」應結算之金額為118,950元（156,000－6,300－17,500－13,250）。 　⑶項次3「不鏽鋼排水管Ø76mm×2t含彎部」： 　　①原告主張被告部分漏水問題未處理，未通過驗收，故應扣 除10%之工程款與稅金重複計算之金額，此工程項目應結算之金額為79,170元等語（見本院卷二第285頁）。 　　②證人甲○○即被告公司之工務經理於112年9月19日到庭證稱 ：「（問：26.附表2項次3「不鏽鋼排水管Ø76mm*2t含彎部」，鼎玄的承作內容為何？）答：不鏽鋼排水管從牆面接到地面。」、「（問：承上，鼎玄是否全部完工？若無，何等工項未完工、其原因？）答：有。漏水部分是因為吉寬公司現場PC管孔徑比我不銹鋼管大，吉寬公司乙○○說我們先接上，後續再用矽利康黏起來，但效果不佳。」、「（問：14.（提示原證24圖16、17、18）照片及一旁文字，是否與事實相符？）答：是。」、「（問：承上，鼎玄公司何時停止施作？）答：此部分很早就完成，但我們只負責不銹鋼管牆面接到地面，PC管地面接到水溝蓋不是我們負責，但是吉寬公司乙○○要求我們做，我們沒有答應，所以不應由我們做。」（見本院卷二第347、348頁）。 　　③證人乙○○即原告公司之工地主任於112年12月7日到庭證稱 ：「（問：25.附表2項次3「不鏽鋼排水管Ø76mm*2t含彎部」，鼎玄的承作內容為何？本項工程通常之施工程序為何？）答：從屋頂將雨水接到地下排水溝。當時鼎玄公司只接到地板，我有點傻眼，鼎玄公司說當時合約沒有講清楚，我說好那現場協商要求接到地下，但鼎玄公司沒有答應，後來是我們自己完工接到地下。且不鏽鋼排水管有好幾個接點，都沒有接好，都在漏水。」、「（問：接點的材質有無約定為何？）答：接點也是不鏽鋼，只有預埋在樓地板的才是PVC管（塑膠的一種），不鏽鋼和PVC的接點都在漏水。」（見本院卷二第405頁）。 　　④由上可知兩造就漏水問題是否可歸責於被告尚有爭執。而 系爭工程合約之報價單約定項次3「不鏽鋼排水管Ø76mm×2t含彎部」之複價為91,000元，且已包含稅金（見本院卷一第47頁），故此工程項目原本應結算之工程款為91,000元。又因原告提出之原證24圖16、17、18（見本院卷二第230頁），圖16、17係為不銹鋼管未接到地下（水溝蓋）之照片，而前述證人乙○○即原告公司之工地主任證稱：「鼎玄公司說當時合約沒有講清楚，我說好那現場協商要求接到地下，但鼎玄公司沒有答應，後來是我們自己完工接到地下。」，顯然此部分並非被告承攬範圍，故原告自不得主張此部分有瑕疵。另圖18為不銹鋼管向上與天花板交接處之照片，該交接處之漏水，究竟是不銹鋼管問題，或是預留孔問題，或管徑連接問題，即是否可歸責於被告，尚有疑義，原告就此瑕疵要件事實並未舉證證明。從而，由上開兩造提出之相關證明與說明，尚難認定此項次之漏水問題可歸責於被告，故原告主張部分漏水問題未處理，未通過驗收，應扣除10%之工程款與稅金重複計算之金額，以及委請其他廠商修補瑕疵而支出15,750元應由被告負責等語，難認有理。基上，項次3「不鏽鋼排水管Ø76mm×2t含彎部」應結算之金額為91,000元。 　⑷項次4「方槽接合板」： 　　依系爭工程合約之報價單約定「方槽接合板」之單價為700 元、數量為20座（見本院卷一第47頁），且已包含稅金，此工程項目應結算之工程款為14,000元（20×700），該金額14,000元係已包含稅金之金額，並無重複計算之情形。則原告主張14,000元應扣除稅金重複計算之金額560元等語（見本院卷二第285頁），即難認有理。從而，項次4「方槽接合板」應結算之金額為14,000元。 　⑸項次5「爬梯（H：4M）」： 　　依系爭工程合約之報價單約定「爬梯（H：4M）」之單價為1 5,000元、數量為1座（見本院卷一第47頁），且已包含稅金，此工程項目應結算之工程款為15,000元（1×15,000），該金額15,000元係為已包含稅金之金額，並無重複計算之情形。則原告主張15,000元應扣除稅金重複計算之金額150元等語（見本院卷二第285頁），即難認有理。從而，項次5「爬梯（H：4M）」應結算之金額為15,000元。 　⑹項次6「爬梯（H：1.5M）」： 　　原告主張此工項被告僅材料進場，由原告代為派工安裝，扣 除安裝費用1,500元與稅金重複估算50元後，應結算之金額為3,450元等語（見本院卷二第285頁）。依證人甲○○即被告公司之工務經理於112年9月19日到庭證稱：「（問：16.附表2項次6「爬梯（H：1.5M）」，鼎玄的承作內容為何？）答：連工帶料安裝完成，是指包含爬梯從無到有由鼎玄公司製作並進行安裝。」、「（問：承上，鼎玄是否全部完工？若無，何等工項未完工、其原因？）答：材料完成但沒有安裝。因為當初要裝在地下水塔裡，但水塔積水無法安裝，因為當時是雨季，後來我跟乙○○協商由吉寬公司自行雇工再向我們請款。」（見本院卷二第348頁），可知被告僅有材料進場，最後係由原告代工處理，核與原告上開主張相符。則依系爭工程合約之報價單約定「爬梯（H：1.5M）」之單價為5,000元、數量為1座（見本院卷一第47頁），且已包含稅金，此工程項目應結算之工程款為5,000元（1×5,000），該金額5,000元係為已包含稅金之金額，並無重複計算之情形。又因此工程項次係由原告代工處理，安裝費用為1,500元，並有單價分析表在卷可稽（見本院卷二第291頁）。從而，項次6「爬梯（H：1.5M）」應結算之金額為3,500元（5,000－1,500）。 　⑺項次7「人孔蓋」： 　　①證人甲○○即被告公司之工務經理於112年9月19日到庭證稱 ：「（問：附表2項次7「人孔蓋」，鼎玄的承作內容為何？）答：提供材料跟安裝，要做出人孔蓋並幫吉寬公司安裝。」、「（問：承上，鼎玄是否全部完工？若無，何等工項未完工、其原因？）答：材料沒有做。當初吉寬公司沒有提供隔柵版尺寸給我們，我們無法先備料，有請吉寬公司儘速提供尺寸，後來有無提供要看日誌。」、「（問：承上，鼎玄公司有上開照片圖文所示「未安裝」之情形，原因？）答：是。因為當初吉寬公司太晚提供尺寸，我們來不及備料。後來我跟乙○○協商直接把這個工項我應得的報酬扣除。」（見本院卷二第349、350頁）。 　　②證人乙○○即原告公司之工地主任於112年12月7日到庭證稱 ：「（問：40.附表2項次7「人孔蓋」，鼎玄的承作內容為何？）答：我不知道是那個人孔蓋。」、「（問：41.承上，鼎玄公司要施作前，吉寬公司是否需要提供什麼資料給鼎玄公司參考才能施作？）答：圖說上有尺寸，按圖施作即可。」、「（問：42.承上，鼎玄是否全部完工？若無，何等工項未完工、其原因？）答：沒有。因鼎玄公司後來都沒有來，他們人孔蓋沒有做，當然後來也沒有安裝。」（見本院卷二第407頁）。 　　③可知被告並未施作項次7「人孔蓋」之工程項目，故此工程 項次應結算之工程款為0元。 　⑻項次8「2F不鏽鋼1.2T水溝外部烤漆，內部不烤漆；排水雨水 管76Ø 1.5T；每5~6米設置1處置地板面，尺寸180*180」（第二次追加工程）： 　　①系爭工程合約第8條施工管理第10項：「乙方所需之機具設 備概由乙方自備，且須符合國家安全檢驗合格，其不合格者，應立即撤出工地。凡未經甲方書面同意擅自撤離工地，視為違反合約，甲方得停止估驗付款及沒收保證金並請求賠償，乙方不得有任何異議。」（見本院卷一37頁），可知兩造於系爭工程合約約定被告施工所需之機具設備，均由被告自行準備，並未特別約定鷹架、高空作業車等高空作業所需之機具設備由原告提供，故被告施工時倘若需使用鷹架、高空作業車，應由被告自行準備。 　　②由此工程項目之品名規格「2F不鏽鋼1.2T水溝外部烤漆， 內部不烤漆；排水雨水管76Ø 1.5T；每5~6米設置1處置地板面，尺寸180*180」，可知兩造約定「水溝外部烤漆，內部不烤漆」，被告就其所施作之水溝自應於外部烤漆，內部不用烤漆。被告固辯稱兩造曾就水溝型式協商約定為「毛絲面」而不用烤漆等語，並提出原告公司工地主任乙○○所簽署之圖面為憑（見本院卷一第135頁），然依該圖面內容，係以手繪方式畫出水溝之各部分尺寸，且於該水溝尺寸圖之下方記註「①2F平台天型式，毛絲面」，並未有特別註明不用烤漆之字樣，又衡諸一般不鏽鋼表面有分為亮面、霧面、鏡面、毛絲面等不同情形，兩造應係約定該水溝係採用毛絲面之不鏽鋼施作，而非不用烤漆，故難認兩造有變更約定為水溝外部不用烤漆。 　　③又原告主張項次8因被告弧形處施工不佳，由原告代為派工 重新加工及安裝，支出費用16,660元，未完成外部烤漆應扣款29,200元，施作有瑕疵未通過驗收扣除總價15%工程款29,988元，故應結算之金額為124,072元等語（見本院卷二第286頁）。查： 　　　依證人甲○○即被告公司之工務經理於112年9月19日到庭 證稱：「（問：18.附表2項次8「2F不鏽鋼1.2T水溝外 部烤漆,內部不烤漆/排水雨水管76Ø1.5T/每5~6米設置1 處置地板面,尺寸180*180」，鼎玄的承作內容為何？） 答：這是天溝部分，我們負責把天溝做好。」、「（問 ：19.承上，鼎玄是否全部完工？若無，何等工項未完 工、其原因？）答：完成95％，剩下天溝接點破口處因 吉寬公司未搭鷹架而無法施工。」、「（問：其他有完 成的部分難道不用吉寬公司搭設鷹架？）答：整個天溝 是半圓形，約3至4公尺一個接點，原本都有搭鷹架，但 當初乙○○跟我說地面要先做，所以鷹架要先拆掉，後來 沒有搭回去，我們約有3、40處接點未完成，會導致漏 水，若有把鷹架搭回來，我會就接點做上套榫，這樣就 可以防水。」、「（問：20.（提示原證24圖6水溝、21 至25）照片及一旁文字，是否與事實相符？）答：是， 圖6當初有協商紀錄說天溝不用烤漆，圖21至25都是上 開所述的有30、40處接點未完成，會導致漏水。」、「 （問：21.承上，鼎玄公司有上開照片圖文所示「水溝 安裝未完成、排水溝收邊未完成、多處漏水、弧形處施 工不佳」之情形，原因？）答：排水溝收邊未完成同樣 是鷹架未搭設無法收邊。其餘如上所述。」、「（問： 23.承上，依照片所示，鼎玄有無「未完成外部烤漆、 接水頭」之情形？若有，原因？）答：我們沒有承做接 水頭的工項，因為這個是PC塑膠管，我們是做金屬，不 在合約範圍，也沒有與吉寬公司協商同意此工項。當初 有協商紀錄說天溝不用烤漆。」（見本院卷二第350、3 51頁），可知被告所施作之工程確實有弧形處施工不佳 、未完成外部烤漆、施作瑕疵之情形。 　　　承上，被告固辯稱係因原告未搭鷹架而無法施工，與兩 造協商天溝不用烤漆等語。惟因被告施工時倘若需使用 鷹架、高空作業車，應由被告自行準備，且難認兩造有 變更約定水溝外部不用烤漆，均如前述。故被告上開抗 辯難認有理。 　　　從而，此工程項次最後應結算之金額，應為客戶估價單 所記載之金額190,400元，加計5%稅金後為199,920元（ 190,400×1.05）（見本院卷一第59頁），扣除弧形處施 工不佳、未完成外部烤漆、施作瑕疵應減少之工程款後 之金額。 　　④另有關被告有前述施作瑕疵之情形，原告因此所支出之工 程費用部分，因原告業已列表說明就代為派工完成之工程費用為支付精贊鋼鋁企業社57,000元（見本院卷二第285頁、卷一第101頁），並提出上述費用之報價單、支票、統一發票等證明在卷可稽（見本院卷二第249-263頁），堪信為真實。從而，此工程項次最後應結算之金額199,920元，扣除原告代為派工修補被告所施作瑕疵之費用57,000元後，項次8「2F不鏽鋼1.2T水溝外部烤漆，內部不烤漆；排水雨水管76Ø 1.5T；每5~6米設置1處置地板面，尺寸180*180」應結算之金額為142,920元（199,920－57,000）。 　⑼項次9「排水管接頭，單接頭89.1Ø轉76」、「排水管接頭， 三通接頭89.1Ø轉76*2」（第二次追加工程）： 　　觀諸兩造簽署第二次追加工程之客戶估價單，「排水管接頭 ，單接頭89.1Ø轉76」之單價為950元、數量為10支。「排水管接頭，三通接頭89.1Ø轉76*2」之單價為1,650元、數量為2支（見本院卷一第59頁）。則依原告主張之附表2（見本院卷二第286頁）與被告提出111年1月13日之請款單（見本院卷二第333頁），均認為應結算之金額分別為9,500（10×950）與3,300元（2×1,650），加計5%稅金後分別為9,975元（9500×1.05）與3,465元（3,300×1.05），故項次9「排水管接頭，單接頭89.1Ø轉76」、「排水管接頭，三通接頭89.1Ø轉76*2」應結算之金額分別為9,975元與3,465元。 　⑽項次10「1F錏管烤漆護欄（甲、乙、戊梯）」（第二次追加 工程）： 　　依證人甲○○即被告公司之工務經理於112年9月19日到庭證稱 ：「（問：附表2項次10「1F錏管烤漆護欄（甲乙戊梯）」，鼎玄的承作內容為何？）答：連工帶料加工完成烤漆後帶到現場安裝護欄。」、「（問：24.承上，鼎玄是否全部完工？若無，何等工項未完工、其原因？）答：全部未做。吉寬公司要先做地面地磚，我們才能安裝甲乙戊梯，他們進度太慢，所以我們沒有備料，也沒製作甲乙戊梯，與乙○○協商結果是將不施作的款項扣除。」（見本院二第351頁），可知被告並未施作項次10「1F錏管烤漆護欄（甲、乙、戊梯）」之工程項目，故此工程項次應結算之金額為0元。 　⑾項次11「不鏽鋼爬梯（屋頂不鏽鋼爬梯）」（第二次追加工 程）： 　　原告主張合約中並無「不鏽鋼爬梯（屋頂不鏽鋼爬梯）」之 工程項目，且與項次5「爬梯（H：4M）」重複計算等語（見本院卷二第286頁）。則雖然被告提出111年1月13日之請款單（見本院卷二第333頁）記載請款項目包含項次11「不鏽鋼爬梯（屋頂不鏽鋼爬梯）」11,429元，惟於系爭工程合約附件報價單（見本院卷一第47頁）與兩造三次所簽署追加工程之客戶估價單（見本院卷一第55-61頁），均未見有「不鏽鋼爬梯（屋頂不鏽鋼爬梯）」之工程項目，且被告亦未提出已施作之具體證明，故項次11「不鏽鋼爬梯（屋頂不鏽鋼爬梯）」應結算之金額為0元。 　⑿項次12第一次追加工程： 　　①原告主張項次12第一次追加工程因外部烤漆髒污未處理， 未通過驗收扣除總價10%工程款36,762元，故應結算之金額為330,858元等語（見本院卷二第286頁）。 　　②證人甲○○即被告公司之工務經理於112年9月19日到庭證稱 ：「（問：27.附表2項次12「（薄膜）圓頂鋼構鐵件工程高2280*直徑8000mmA.圓頂採89.1mmØ鋼管架構B.圓頂部採直徑1000mm*150*15T鋼板成型C.圓頂底部採200*100*5.8T鋼管D.圓頂腰部採60mmØ圓鋼管E.表面採一道防鏽漆,一面漆噴塗」，鼎玄的承作內容為何？）答：做整個圓頂鋼構鐵件。」、「（問：28.承上，鼎玄是否全部完工？若無，何等工項未完工、其原因？）答：基本上完成100％。乙○○有跟我說漆面磨損，薄膜不是我們的工項，他們用重機具去拉才磨傷我們的工程。」、「（問：30.（提示原證24圖26、27）照片及一旁文字，是否與事實相符？）答：是，但原因如我上述。從照片看得出是磨損痕跡。」、「（問：31.承上，鼎玄公司有上開照片圖文所示「白色烤漆未完成、髒汙」之情形，原因？）答：如上述。」（見本院卷二第352、353頁）。 　　③證人乙○○即原告公司之工地主任於112年12月7日到庭證稱 ：「（問：64.附表2項次12「（薄膜）圓頂鋼構鐵件工程高2280*直徑8000mmA.圓頂採89.1mmØ鋼管架構B.圓頂部採直徑1000mm*150*15T鋼板成型C.圓頂底部採200*100*5.8T鋼管D.圓頂腰部採60mmØ圓鋼管E.表面採一道防鏽漆,一面噴漆塗」，鼎玄的承作內容為何？）答：鼎玄公司先把薄膜鋼構組裝完，吉寬公司再將後續薄膜蓋上去。」、「（問：67.（提示原證24圖26、27）照片及一旁文字，是否與事實相符？）答：這是掉漆跟漏水的地方，這是圓頂鋼構鐵件的一部份，照片與事實相符。」、「（問：68.承上，照片所示，是否吉寬公司用重機具去拉才磨傷的？）答：也有這個可能性，但這在焊接點，且他不是吊裝的摩擦痕跡，所以研判並非磨傷。」、「（問：70.承上，前開照片所示，白色烤漆的損壞是何原因造成？依工程慣例應由誰處理？如何處理？）答：施工的鼎玄公司要負責，應該把焊接點打磨掉重新焊接並上漆。」（見本院卷二第412至414頁）。 　　④由上可知項次12第1次追加工程確實有白色烤漆未完成、髒 汙之情形，惟兩造就造成該瑕疵之原因有所爭執。而依系爭工程合約第14條危險負擔：「除另有規定外，本工程在以書面正式驗收合格以前，如有毁損或滅失，均由乙方負擔之。」（見本院卷一第39頁），被告雖辯稱瑕疵之原因係為原告使用重機具吊裝時所造成之磨傷，並非被告施作瑕疵等語。惟觀諸原告提出之照片（見本院卷二第233頁），倘若為使用重機具吊裝時所造成之磨傷，理論上應該會是長條形之磨擦痕跡，然照片上之漆面缺失為塊狀而非長條形，故難認漆面缺失係原告使用重機具吊裝時所造成。又系爭工程合約業已約定正式驗收合格以前，如有毁損或滅失，均由被告負擔，原告自得因漆面缺失而減少應給付被告之工程款報酬。 　　⑤次查，依兩造簽定之110年5月24日客戶估價單，總計金額 為367,620元，並於下方以手寫文字記載：「驗收完成後計10%」（見本院卷一第55頁），可知兩造約定於項次12第1次追加工程之工程款為367,620元，且於驗收完成後始計價10%之工程款，則因系爭工程合約業已約定正式驗收合格以前，如有毁損或滅失，均由被告負擔，故漆面缺失應由被告負責，原告自得因漆面缺失未通過驗收而不予計價10%之工程款。從而，因項次12第一次追加工程之總價為367,620元，10%之金額為36,762元，故項次12第1次追加工程應結算之金額為330,858元（367,620－36,762）。 　　⑥原告固另主張被告有前述施作瑕疵之情形，原告委請其他 廠商修補瑕疵所支出之工程費用油漆塗料945元與2,951元，應由被告負責等語（見本院卷二第286頁與卷一第101頁），然因原告僅提出油漆塗料945元與2,951元之統一發票（見本院卷二第262頁），由該統一發票可知係原告自行購買油漆塗料，而非委請其他廠商修補瑕疵所支出之工程費用，該支出是否為修補瑕疵，即生疑義，且原告亦未提出確實有委請其他廠商修補瑕疵之證明。況原告得依兩造所簽定之客戶估價單約定，因漆面缺失未通過驗收而不予計價10%之工程款。故原告自不得再行請求被告負擔油漆塗料945元與2,951元。 　⒀項次13「薄膜鐵件追加：50*9T扁鐵加彎（膜構配件）；15mm Ø鑽孔@200*1孔」（第三次追加工程）： 　　依原告主張之附表2（見本院卷二第286頁）與被告提出之11 1年1月13日請款單（見本院卷二第337頁）可知，兩造均不爭執項次13應結算之工程款為55,000元，加計5%稅金後為57,750元（55,000×1.05），故項次13「薄膜鐵件追加：50*9T扁鐵加彎（膜構配件）；15mmØ鑽孔@200*1孔」應結算之工程款為57,750元。 　⒁項次14「薄膜鐵件追加：圓柱支撐架，89.1mmØ圓管1.2公尺 」（第三次追加工程）： 　　①原告主張因被告之材料與圖說不符，被告將材料帶走後未 施作，故應結算之工程款金額為0元等語（見本院卷二第286頁）。 　　②證人甲○○即被告公司之工務經理於112年9月19日到庭證稱 ：「（問：附表2項次14「薄膜鐵件追加圓柱支撐架,89.1mmØ圓管1.2公尺」，鼎玄的承作內容為何？）答：圖28做圓柱支撐架。」、「（問：33.承上，鼎玄是否全部完工？若無，何等工項未完工、其原因？）答：有做圓柱支撐架材料，沒有安裝。因為吉寬公司負責的圓管柱（圖面紅圈）還沒安裝，且圓管柱是吉寬公司要做的鋼構工項，所以我們無法量圓柱支撐架的尺寸。本來說圓柱支撐架材料交由吉寬公司安裝，再向我們請款，但後來找不到圓柱支撐架。」、「（問：意思是圓柱支撐架有無交付給吉寬公司，您不清楚嗎？）答：有把圓柱支撐架帶回去修改，後續有無交給吉寬公司我忘記了，要回去看施工日誌。」、「（問：34.（提示原證24圖28）照片及一旁文字，是否與事實相符？）答：是。」（見本院卷二第353、354頁）。 　　③證人乙○○即原告公司之工地主任於112年12月7日到庭證稱 ：「（問：71.附表2項次14「薄膜鐵件追加圓柱支撐架,89.1mmØ圓管1.2公尺」，鼎玄的承作內容為何？）答：要把支撐架固定好交給吉寬公司。」、「（問：72.承上，鼎玄是否全部完工？若無，何等工項未完工、其原因？）答：鼎玄公司做錯東西，規格不對，沒有按照圖說。做錯的材料我請他帶走。」、「（問：73.（提示原證24圖28）照片及一旁文字，是否與事實相符？）答：是。」、「（問：75.承上，係鼎玄製作之材料與設計圖不同？或設計有錯誤？）答：設計不會錯，是鼎玄公司沒有按照設計施作。」、「（問：76.承上，鼎玄公司就該「薄膜鐵件追加圓柱支撐架」未安裝完成之情形，有無跟你協商或討論後續如何收尾？）答：我請他重做，他沒有做，後來我就找別人做。」（見本院卷二第414、415頁）。 　　④可知被告確實未施作完成項次14「薄膜鐵件追加：圓柱支 撐架，89.1mmØ圓管1.2公尺」之工程項目，且被告亦未提出有將材料交付原告之證明，故項次14「薄膜鐵件追加：圓柱支撐架，89.1mmØ圓管1.2公尺」應結算之工程款為0元。此外，因項次14「薄膜鐵件追加：圓柱支撐架，89.1mmØ圓管1.2公尺」被告並未施作，應結算之工程款為0元，即原告無庸給付此工程項次之工程款，故原告亦不得請求被告給付修補瑕疵而代為派工完成之費用28,000元。 　5.綜上，項次1「A/樓梯扶手 B/欄杆扶手」應結算之金額為80 0,708元、項次2「旋轉空橋」應結算之金額為118,950元、項次3「不鏽鋼排水管Ø76mm×2t含彎部」應結算之金額為91,000元、項次4「方槽接合板」應結算之金額為14,000元、項次5「爬梯（H：4M）」應結算之金額為15,000元、項次6「爬梯（H：1.5M）」應結算之金額為3,500元、項次7「人孔蓋」應結算之工程款為0元、項次8「2F不鏽鋼1.2T水溝外部烤漆，內部不烤漆；排水雨水管76Ø 1.5T；每5~6米設置1處置地板面，尺寸180*180」應結算之金額為142,920元、項次9「排水管接頭，單接頭89.1Ø轉76」、「排水管接頭，三通接頭89.1Ø轉76*2」最後應結算之金額分別為9,975元與3,465元、項次10「1F錏管烤漆護欄（甲、乙、戊梯）」應結算之金額為0元、故項次11「不鏽鋼爬梯（屋頂不鏽鋼爬梯）」應結算之金額為0元、項次12第一次追加工程應結算之金額為330,858元、項次13「薄膜鐵件追加：50*9T扁鐵加彎（膜構配件）；15mmØ鑽孔@200*1孔」應結算之工程款為57,750元、項次14「薄膜鐵件追加：圓柱支撐架，89.1mmØ圓管1.2公尺」應結算之工程款為0元。本件系爭主工程與三項追加工程最後應結算之金額共計1,588,126元（800,708＋118,950＋91,000＋14,000＋15,000＋3,500＋0＋142,920＋9,975＋3,465＋0＋0＋330,858＋57,750＋0）。因原告已給付被告工程款之金額為1,532,850元，少於最後應結算之金額1,588,126元，故本件被告並無溢領工程款之情事。 (三)原告請求被告給付逾期違約金405,096元，是否有理？ 　1.依系爭工程合約第4條工程期限：「經甲方通知應於7日内進 場施作，並於進場日起45日曆天内全部完工。（以日曆天計者，星期例假日、國定假日或其他休息日計入。）」（見本院卷一第33頁）、第18條逾期責任：「因可歸責於乙方事由致未能於第四條規定期限内完工或有合約其他逾期之情事時，每逾期一天，甲方得扣除工程總價千分之二作為逾期違約金。」（見本院卷一第41頁），可知兩造約定被告於原告通知後應於7日內進場施作，並於進場日起45日曆天内全部完工，倘若被告未能於規定期限内完工，每逾期一天，原告得扣除工程總價千分之二即3,632元（1,816,000×0.002）作為逾期違約金。 　2.關於施工時序及衍生工程延宕之歸責對象： 　⑴依系爭工程合約所附之圖說，樓梯扶手與欄杆扶手之立柱底 部，係以「150*50*5t雷切底板」固定於地面，即以長150mm、寬50mm、厚度為5mm之底板固定於地面（見本院卷一第49、51頁），且依業主之甲、乙、丙梯詳圖，由圖說之扶手詳圖中，可見「150*50*5t雷切底板」有繪記4個圓孔，即該底板係以4個螺栓固定於地面，於該底板旁之斜線部分註記為水泥砂漿，且水泥砂漿之厚度明顯高於底板厚度與螺栓，又於水泥砂漿之上面註記岩面磚或木紋磚（室內）（見本院卷一第221、223、225頁）。從而，因扶手之立柱底板係以4個螺栓固定於地面，固定位置係於水泥砂漿下方，顯然施工順序應係為扶手之立柱底板先固定於地面後，再於上面施作水泥砂漿將立柱底板埋於水泥砂漿中，之後再於水泥砂漿上面施作磁磚，如此能將立柱底板與4個螺栓埋於水泥砂漿中而不會露出，再於水泥砂漿上面施作磁磚較為美觀。換言之，倘若先施作水泥砂漿並施作磁磚後，於固定扶手之立柱底板時，必須於磁磚表面鑽孔，即可能造成磁磚破裂，反而要進行磁磚修補，且為使立柱底板與4個螺栓不會露出，亦需向下挖除一定厚度之水泥砂漿後，再回填水泥砂漿與磁磚，徒增施工之複雜程度。 　⑵基上，證人乙○○即原告公司之工地主任於112年12月7日到庭 證稱：「A、B都有RC和鋼構樓梯兩種，工序上都是先由原告吉寬公司在地板鋪設水泥，等水泥乾後，再由被告鼎玄公司在水泥地上鑽洞（打卯釘）預埋底座用以將做好的RC澆置樓梯的裝上，鋼構樓梯部分也是要在水泥地上鑽洞（打卯釘）將鋼構樓梯焊接在水泥地上，上開兩種樓梯由鼎玄公司安裝完後，再由吉寬公司就水泥地部分進行粉光、鋪設地磚，目的務必將鼎玄公司上開兩種樓梯在水泥地上鑽洞（打卯釘）的螺絲頭蓋住，以免危險，這是這種工項最重要的事情，不能有半個螺絲頭裸露在外。」（見本院卷二第401頁），與上開圖說內容相符，堪信為真實。此外，由原告提出通訊軟體LINE之照片（見本院卷一第213頁），亦可見扶手已先行固定於原告已鋪設水泥之樓梯上，之後才會進行水泥砂漿與磁磚之施工。 　3.關於系爭主工程與110年5月24日、110年6月1日兩項追加工 程之逾期違約金部分： 　⑴原告主張系爭主工程與110年5月24日、110年6月1日兩項追加 工程應以110年6月26日為履約期限並計算違約金，計算至110年9月17日原告竣工日為止，逾期違約金分別為301,456元（1,816,000×0.002×83）與61,025元（367,620×0.002×83）以及35,854元（215,985×0.002×83）等語（見本院卷一第17頁），因被告就原告主張系爭主工程與110年5月24日、110年6月1日兩項追加工程應以110年6月26日為履約期限並計算違約金，並不爭執（見本院卷二第297頁），從而，系爭主工程與110年5月24日、110年6月1日兩項追加工程應以110年6月26日為履約期限，並自110年6月27日起算逾期違約金。 　⑵兩造雖曾於110年7月13日就鋼構工程進度表進行協商（見本 院卷一第123頁），原告公司人員劉寬容並於該進度表上簽名，被告公司人員甲○○亦於該進度表上簽名，惟甲○○亦於該進度表上以藍字註記各項進度可能發生之問題，並未同意進度表上各項時間，足認兩造就該進度表並未達成合意，自不得為本件施工進度之依據，即無法由該進度表判斷逾期天數。原告固主張上開進度表藍字部分為被告自行添加文字（見本院卷一第215頁），且110年7月29日甲○○與乙○○簽名文件之黃框部分亦為被告自行添加文字等語（見本院卷一第217、219頁），然為被告所否認，原告亦未提出相關證明以實其說，故難認原告主張可採。 　⑶因此，依被告提出110年7月29日甲○○與乙○○簽名之文件，該 文件上以手寫方式註記：「①膜構、構件配置確認」、「②膜構、圓頂配件詳圖」、「③A欄杆油漆點工、B側扶手代工」、「備註：以上①②工法確認③A、B全區欄杆、側扶手代完工再從工程款項比例扣除即可。（不另計工程期限）」（見本院卷一第131頁），以及「③1F錏管烤漆護欄（甲、乙、戊梯）工程×1式」、「P.S以上工程由甲方代工執行再從乙方工程款項比例扣除即可（不另計工程期限）」（見本院卷一第133頁），可知兩造於110年7月29日協議工程由原告代工施作，並於工程款項中依比例扣除，且不另計工程期限，足認兩造應係以110年7月29日為計算工程期限之最後一天，故系爭主工程與110年5月24日、110年6月1日兩項追加工程之逾期違約金之天數應自110年6月27日起算至110年7月29日為止，共計33天。又系爭主工程與110年5月24日、110年6月1日兩項追加工程之總價分別為1,816,000元、367,620元、215,985元（見本院卷一第47、55、59頁），故逾期違約金分別為119,856元（1,816,000×0.002×33）與24,263元（367,620×0.002×33）以及14,255元（215,985×0.002×33），共計158,374元（119,856＋24,263＋14,255）。 　⑷此外，被告固辯稱因結構工程延宕致被告無法進場施作、原 告公司乙○○主任簽署同意之施作圖（欄杆高度修改確認圖）、扶手需先施作泥作部分再施作金屬物件、現場高程測量有誤、施工現場未能搭建施工鷹架供被告施工使用等不可歸責於被告之因素而致有工程延宕之情事等語（見本院卷一第119頁、卷二第119-129頁），惟其並未就結構工程延宕、現場高程測量有誤具體說明與舉證證明，故難為採。且原告公司乙○○主任雖有簽署欄杆高度施作圖（見本院卷一第127、129頁），惟因被告並未說明欄杆高度原本高度為何，以證明欄杆高度有變更修改之情形，故應認該施作圖僅為兩造確認應施作之欄杆高度，而非變更修改欄杆高度。又被告施工時倘若需使用鷹架、高空作業車，應由被告自行準備，而欄杆扶手應已先行固定於原告已鋪設水泥之樓梯上，之後才會再進行水泥砂漿與磁磚之施工，均如前述，是被告上開所辯並非可採，自難認系爭主工程自110年6月27日起算至110年7月29日之逾期係不可歸責於被告。準此，原告就系爭主工程、110年5月24日追加工程、110年6月1日追加工程，得向被告請求之逾期違約金分別為119,856元、24,263元、14,255元。 　4.關於110年7月21日第3次追加工程之逾期違約金部分： 　⑴原告主張110年7月21日追加工程應以110年8月2日為履約期限 並計算違約金，計算至110年9月17日原告竣工日為止，逾期違約金為6,762元（73,500×0.002×46）等語（見本院卷一第17頁），被告就原告主張110年7月21日追加工程應以110年8月2日為履約期限並計算違約金，並不爭執（見本院卷二第297頁），故110年7月21日追加工程應以110年8月2日為履約期限並計算違約金應以110年8月2日為履約期限，並自110年8月3日起算逾期違約金。 　⑵因110年7月21日追加工程之施作內容，即為前述項次13「薄 膜鐵件追加：50*9T扁鐵加彎（膜構配件）；15mmØ鑽孔@200*1孔」與項次14「薄膜鐵件追加：圓柱支撐架，89.1mmØ圓管1.2公尺」（見本院卷一第61頁）。而項次14「薄膜鐵件追加：圓柱支撐架，89.1mmØ圓管1.2公尺」被告確實未施作完成，應結算之工程款為0元，業如前述，足認被告確實有逾期未完工之情事。從而，因被告並未施作完成110年7月21日追加工程，且兩造並未約定由原告代為施工，或不另計工程期限，故原告主張違約金計算至110年9月17日原告竣工日為止，應屬有理。 　⑶故110年7月21日追加工程之總價為73,500元（見本院卷一第6 1頁），自110年8月3日起算110年9月17日為止，共計逾期46天，逾期違約金之金額為6,762元（73,500×0.002×46），故原告就110年7月21日追加工程得向被告請求之逾期違約金共計6,762元。 　5.綜上，原告就系爭主工程、110年5月24日追加工程、110年6 月1日追加工程、110年7月21日追加工程，得向被告請求之逾期違約金分別為119,856元、24,263元、14,255元、6,762元，共計165,136元（119,856＋24,263＋14,255＋6,762）。 (四)原告請求被告賠償遭業主獅甲國中扣罰之逾期違約金630,00 1元，是否有理？ 　1.原告與業主獅甲國中之合約第17條遲延履約第1項：「逾期 違約金，以日為單位，按逾期日數，每日依契約價金總額1‰（由機關於招標時載明比率；未載明者，為1‰）計算逾期違約金，所有日數（包括放假日）均應納入，不因履約期限以工作天或日曆天計算而有差別。」（見本院卷二第81、83頁），可知倘若系爭新建幼兒園園舍工程原告施作有逾期時，則應按逾期日數，每日依契約價金總額1‰計算逾期違約金。 　2.又系爭工程合約第21條損害賠償：「因可歸責於乙方之事由 ，致損害甲方及員工或第三人之生命、身體或財產時，概由乙方負責賠償；如造成甲方之損害，甲方得自乙方未領工程款或保證金中扣抵，不足扣抵時並得追償之。」（見本院卷一第43頁），可知倘若可歸責於被告之事由，致損害原告之財產時，應由被告負責賠償，原告得自原告未領工程款或保證金中扣抵，不足扣抵時並得追償。 　3.原告主張因被告承攬之系爭主工程及3項追加工程之逾期、 延宕及施工瑕疵，導致系爭新建幼兒園園舍工程延遲9日，因系爭新建幼兒園園舍工程70,297,000元扣除停工項目296,814元，原告對獅甲國中之賠償逾期違約金金額為630,001元（（70,297,000－296,814）×0.001×9），被告自應賠償原告等語（見本院卷二第49頁），依原告提出系爭新建幼兒園園舍工程之結算付款明細，原告確實因逾期完工而遭業主扣罰630,001元之逾期違約金（見本院卷二第59頁）。 　4.惟因系爭幼兒園園舍工程原告向業主承攬之總價為70,297,0 00元（見本院卷二第49、76頁），而被告向原告承攬之系爭主工程、110年5月24日、110年6月1日、110年7月21日追加工程，價金分別為1,816,000元、367,620元、215,985元、73,500元，總價為2,473,105元（1,816,000＋367,620＋215,985＋73,500），僅占70,297,000元之3.5%（2,473,105÷70,297,000×100%），顯然被告僅係承攬系爭幼兒園園舍工程之少部分工程。從而，雖然被告施作之工程有逾期、延宕及施工瑕疵之情形，惟因系爭主工程與110年5月24日、110年6月1日兩項追加工程，兩造於110年7月29日協議工程由原告代工施作，並於工程款項中依比例扣除，亦不另計工程期限，業如前述，且被告就110年7月21日追加工程，未施作完成之項次14「薄膜鐵件追加：圓柱支撐架，89.1mmØ圓管1.2公尺」之價金僅為15,000元，亦如前述，因此，被告僅係承攬系爭幼兒園園舍工程之少部分工程，且被告所承攬之部分工程已交由原告代工處理，亦不另計工程期限，又被告未完成之工程亦僅係其所承攬工程之少部分項目，故原告是否因被告有逾期、延宕及施工瑕疵之情形，而導致系爭幼兒園園舍工程之整體工程延宕，存有疑義，原告就此有利於己之事實並未舉證以實其說，自難信為真。準此，原告主張因被告應賠償原告遭業主獅甲國中扣罰之逾期違約金630,001元，應屬無據。 (五)原告請求被告返還借款10萬元，是否有理？ 　　民法第478條前段規定「借用人應於約定期限內，返還與借 用物種類、品質、數量相同之物」。原告主張兩造於110年8月16日簽立借條，由被告向原告解款10萬元等語（見本院卷一第23頁），為被告所不爭執（見本院卷二第299頁），則依原告提出之110年8月16日借條，其上以手寫方式記載：「借款100,000元整，並于本期工程款請款扣款還予甲方」（見本院卷一第97頁），可知被告應於結算工程款時扣款10萬元。而因系爭幼兒園園舍工程業已完工並經業主驗收結算完成，兩造亦應結算工程款，故原告自得於尚應給付被告之工程尾款中扣除10萬元，若有不足時，被告應返還不足之金額。 (六)綜上所述，被告所施作之系爭主工程與3項追加工程最後應 結算之金額為1,588,126元，即系爭主工程與3項追加工程被告得向原告請求之工程報酬共計1,588,126元，惟經扣除原告已給付被告工程款之金額1,532,850元，與扣除原告得向被告請求之逾期違約金165,136元，以及扣除借款100,000元後，金額為「負209,860元」（1,588,126－1,532,850－165,136－100,000=負209,860），故本件原告得向被告請求之金額為209,860元。 六、綜上所述，原告依系爭契工程合約書第18條約定（逾期違約 金）、民法第493條第2項、第497條第2項（瑕疵修補費用）、第478條（借款返還）之規定，請求被告給付209,860元，及自起訴狀繕本送達翌日即111年4月16日（回證見本院卷一第113頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則為無理由，應予駁回。 七、原告陳明願供擔保請准宣告假執行，經核原告勝訴部分，因 所命給付金額及價額合計未逾50萬元，爰依職權宣告假執行，並酌定相當之擔保金額准被告供擔保後免為假執行。至原告敗訴部分，其該部分假執行之聲請則失去依據，應併駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻 擊防禦方法，經本院審酌後，認與本件判決之結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。 九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　26　　日 　　　　　　　　　民事第五庭　審判長法　官　黃信樺 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鄧雅心 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　劉容妤 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　3 　　月　　27　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　廖宇軒