返還溢領工程款

臺灣新北地方法院民事判決 112年度訴字第2614號 原 告 施翔騰 訴訟代理人 王苡琳律師 被 告 周丞進 訴訟代理人 歐翔宇律師 複代理人 吳麗如律師 上列當事人間請求返還溢領工程款事件，經本院於民國113年11 月19日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　　　文 被告應給付原告新臺幣壹佰貳拾陸萬陸仟參佰玖拾壹元，及自民 國112年11月3日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之六十七，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣肆拾貳萬參仟元為被告供擔保後 ，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰貳拾陸萬陸仟參佰玖拾元為 原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 　　事實及理由 壹、程序方面： 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴聲明請求：被告應給付原告新臺幣（下同）1,982,214元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，有原告之民事起訴狀可佐（見本院卷一第11頁），於本院審理時變更請求金額為1,869,434元及利息等情，有原告之民國113年1月13日民事準備㈡狀可佐（見本院卷一第267頁），嗣又變更請求金額為1,885,604元及利息等情，有原告之113年9月27日民事準備㈣狀可佐（見本院卷二第10頁），核係減縮應受判決事項之聲明後再擴張應受判決事項之聲明，揆諸前述規定，並無不合，應予准許 貳、實體方面： 一、原告起訴主張： 　㈠原告於111年8月間，透過「狸樂聚x樂活輕裝修」平台(下稱媒介平台)媒介被告承攬門牌號碼新北市○○區○○路0段000號11樓房屋(以下稱系爭房屋)之設計及裝修工程，兩造於111年9月18日簽訂承攬契約書，約定工程總價265萬元，並依媒介平台要求透過社團法人臺灣住宅品質消費者保護協會(以下稱住保會)之「住保履約」服務，由原告將工程款匯至住保會之信託專戶(以下稱住保專戶)，被告再依階段請款。原告陸續將工程總價之9成即2,385,000元匯至住保專戶，被告已自住保專戶取得工程總價之7成即1,855,000元，惟被告實際現場施作進度遠低於原告實際給付之工程款，且被告施工品質及設計更有諸多未按契約、圖說、工程常規及經驗法則之錯誤，經原告請求修補、調整，被告百般拖延不予修補。兩造嗣經住保會調處，於112年3月3日合意終止系爭契約(下稱第一次調處)；另於112年3月30日合意由被告負責樑柱與消防管徑之瑕疵修補工程，並由住保會進行施工品質等鑑定，鑑定費用則約定雙方先平均分攤（下稱系爭調處協議)。 　㈡被告事後拒絕依系爭調處協議履行瑕疵修補義務，亦拒絕給 付鑑定費用，且被告就衛浴室施作錯誤致原告無法沿用既有浴鏡櫃，現場尚遺留垃圾未清運、輕鋼架隔間側邊未封板、糞管無洩水坡度、未於外牆洗排風管洞、未預留空間安裝乾濕分離門扇、窗框有滲漏水及壁磚空心化等諸多瑕疵，向被告催告修補亦遭拒絕，原告已依民法第493條規定先行定期催告被告修補瑕疵，自得依系爭調處協議、民法第492條、第493條第1項、第495條第1項、第227條規定，請求被告賠償鑑定報告書所鑑定之結構補強23萬元、重新配置消防管徑239,799元，合計469,799元之損害，及無法沿用既有浴鏡櫃25,725元、未於外牆洗排風管等196,025元之瑕疵修補損害賠償責任，又室內鋁窗局部更新之部分，雖未經鑑定報告書認列為瑕疵，惟鑑定意見疏未考量契約約定之品質及內容，實有未洽，原告自得請求賠償重新施作大和賞推射窗之費用為12,000元。 　㈢又兩造間之系爭契約約定被告負有「室內兩戶可分做兩戶各7 5A、各戶廁所可正常使用，確保一次按壓馬桶即通，如無法達成將賠償10%總工程款」之義務，惟被告未依約達成總電量150安培供兩戶各75安培使用，亦未在糞管末段施作洩水坡度，顯有債務不履行之情事，原告自得依系爭契約請求被告各按總工程款10%給付合計53萬元之違約金（計算式：265,000元＋265,000元＝53萬元）。 　㈣兩造既合意由住保會進行本件承攬糾紛鑑定，並就鑑定費用 約定先由雙方平均分擔，被告自應分擔51,750元之鑑定費用，被告嗣後拒絕履行調處協議，原告僅得先行全額支付鑑定費用103,500元。而本件既已進入訴訟程序，原告自得依勝訴之比例，請求被告賠付103,500元之鑑定費用。 　㈤綜上，本件請求被告返還溢領工程款548,555元、賠償結構補 強費用23萬元與重新配置消防管徑費用239,799元、無法沿用舊有浴鏡櫃之損害25,725元、賠償垃圾未清運、輕鋼架隔間側邊未封板、糞管無洩水坡度、未於外牆洗排風管洞、未預留空間安裝乾濕分離門扇、窗框有滲漏水及壁磚空心化等瑕疵之損害196,025元、重新施作大和賞推射窗費用之損害12,000元、違約金53萬元、鑑定費用103,500元，共計1,885,604元（計算式：548,555元＋230,000元＋239,799元＋25,725元＋196,025元＋12,000元＋530,000元＋103,500元＝）1,885,604元。為此，爰依系爭契約(含補充合約)、系爭調處協議、民法第179條、第227條、第492條、第493條第1項、第495條第1項之規定，提起本件訴訟，聲明：被告應給付原告1,885,604元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；並願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以： 　㈠依系爭裝修工程契約第5條第2項約定，系爭工程係按進度分 五階段驗收付款，第一階段30%計795,000元、第二階段20%計53萬元、第三階段20%計53萬元，均由原告依被告施作工程進度分階段驗收，有原告確認並簽字可證，且係由訴外人住宅消保會監督付款，JN 被告於兩造簽約後按施工進度驗收所收受1,805,000元，係本於斯時有效之系爭裝修工程契約第5條約定而受領，而契約之終止，不具溯及效力，兩造雖於112年3月3日合意終止契約，而契約終止前系爭裝修工程契約效力既仍存在，被告所受利益並非無法律上之原因，自無不當得利可言。原告主張依民事起訴狀第5至7頁表格内容為不應計入施作價值之事由，然觀該表格所述内容均為原告片面認定之施作瑕疵，此均無解於原告應給付報酬之義務，況且，原告片面所述瑕疵，是否踐行民法第493條規定催告被告修補，亦有疑問，原告據以主張不應計入施作價值，顯屬無據。 　㈡依系爭裝修工程契約附件工程項目明細第7頁「十二其他工程 」、第8項「消防管配置調整」規格尺寸記載為「全數沿用舊管/含銑洞」，下方並有「將調整消防灑水管高度至管壁上緣距天花5公分，如無法達成裝賠償10%總工程款」。是以，兩造系爭裝修工程契約係約明消防灑水管使用舊管不更新，但並未約明尺寸，另因應原告要求之整理設計美觀，並將調整灑水管高度至管壁上緣距天花5公分，因此，勢必將梁柱增高，此均為原告所知悉，且將梁柱增高及變更消防管徑，以調整室内空間高度，梁柱結構及消防水壓於變更後，均不影響結構安全且符合消防法規標準，非屬工作瑕疵。退步言之，兩造於112年3月30日於住宅消保會進行第二次調處，依調處内容⑴雙方同意由被告進行施作結構補強及消防工程，於112年4月18日前提供建築師、結構技師、消防技師等資訊，提供結構補強及消防配管等相關工序工法，及工程階段查核、預計完工進度時間表，原告於112年5月2日前須以書面確認或提出補充項目，待原告提供被告施工時間，原告依據進度時間表就進行工程需提供簽證證明書面文件，以提供原告之建築師申請室内裝修許可，至取得室内裝修竣工證明。承上，被告依約於112年4月17日以新莊昌盛郵局第68號存證信函，提出結構補強及消防配管等相關工序工法、及工程階段查核、預計完工進度時間，並告知技師資訊需原告配合確認工程内始可尋求承接技師等語。是以，被告已依112年3月30日調處内容⑴履行，然原告仍拒絕確認及同意被告所提工序工法及工時，並持續要求被告提供非112年3月30日調處内容約定之事項，致被告無法如期進場施作結構補強及消防配管工程，被告既無拒絕修補或依112年3月30日調處内容履行之情形，原告請求顯屬無據。 　㈢兩造業於112年3月3日合意終止契約裝修工程，且依系爭裝修 工程契約第5條第2項表格，「安裝衛浴」為第五階段工程進度，經雙方終止契約後已非被告義務。且系爭裝修工程契約依工程項目明細第十一項設備工程，本包含第14主臥室浴櫃組、15主臥室鏡櫃組、16公共浴櫃組、17公共鏡櫃組、27廁所浴櫃等項目，原告自承係因其自身考量而變更公共及出租戶衛浴室延用既有2組浴鏡櫃，原告現主張變更延用既有浴鏡櫃組而無法安裝，自非屬被告施工所生之瑕疵。再者，原告僅以原證18之兩造112年2月15日談話紀錄、原證19之112年2月18日LINE對話紀錄截圖為據，然對話中並無原告催告修補浴鏡櫃安裝瑕疵之情事，反觀被告於原證18之對話01:15:04亦表示：「其實是要的，因為我們現場的那一顆您後來留下來的那一個臉盆，它的大小尺寸就是比較大一些些，那當然一路上壓縮過來的話，我們現在會愈來愈小，越來越小，……」，亦即因原告變更延用既有浴鏡尺寸與原約定項目尺寸不同，導致整理空間設計尺寸均遭壓縮，並非被告施工瑕疵，原告僅截取被告片段對話内容誤要被告提出修補方式，實有曲解。原告請求無法沿用既有浴鏡櫃費用25,725元，係因原告變更延用浴鏡櫃產生，非屬工作瑕疵。 　㈣兩造系爭裝修工程契約附件工程項目明細係約明消防灑水管 使用舊管不更新，但並未約明尺寸，被告未沿用舊管而施作新配管，非屬工作瑕疵，已如前述，且有關消防管徑兩造現場碰面討論時，原告消防技師亦說明只需末端壓力大於1公斤即可，所以才約定過年前測試，且當時尚未封板區域僅剩住戶客房局部，以及客廳沙發區域的局部，被告於過年前測試壓力，數值達4公斤，因此於過年後繼續進行天花板施作，況本工程天花板施工是輕鋼架暗架並透過自攻螺絲鎖固，如需拆卸天花板只需退螺絲即可，並無敲除天花板之必要，原告主張須敲除或重新施作天花板均屬無據。承上，被告於兩造112年3月3日合意終止契約前，依系爭裝修工程契約第5條第2項所定工程進度施作天花工程，並無任何債務不履行，原告受有額外敲除天花板費用67,000元，屬加害給付，顯屬無據。 　㈤兩造系爭裝修工程契約附件工程項目明細第四項「水電工程 」旁註記「室内兩戶可分做兩戶各75A、各戶廁所可正常使用，確保一次按壓馬桶即通，如無法達成將賠償10%總工程款。」，而施工過程中需使用電力，係臨時配置一組法規内可達116安培數的電壓下樓與電表連結配置供樓上施工中使用，且實際上，被告配置施作的30平方之絞線亦可達150安培，透過末端的無熔絲開關可解決負載問題。且一般台電電表開封印等相關工作，均於工程尾聲時確認，被告原預訂在工程收尾時再配一組能負載50安培的線路下一樓與電表連結。另原告之原證8照片稱糞管呈現水平無洩水坡度，惟有關浴廁排水孔，均經兩造於簽約前即多次溝通確認施作做一個排水孔，且因此做成長條形之截水溝，有關污水管排水順暢度，亦經原被告及水電工班現場錄影確認。承上，本件工程進行中即遭檢舉導致無法施工，嗣後雙方並於112年3月3日合意終止契約，工程第四、五階段工作均因兩造終止契約非屬被告應履行，故原告主張被告無法履行「室内兩戶可分做兩戶各75A」、「各戶廁所可正常使用，確保一次按壓馬桶即通」均屬無據。退步言之，依該約定賠償金額為10%總工程款即265,000元，原告請求就電量及糞管各以總工程款10%計算違約金53萬元，亦屬無據。 　㈥兩造於112年3月30日於住宅消保會進行第二次調處，依調處 内容⑶，雙方同意鑑定費用由雙方各負擔1/2，並同意若系爭工程進入訴訟程序，以該案確定判決所認定之比例分擔鑑定費用。按附停止條件之法律行為，於條件成就時，發生效力，民法第99條第1項定有明文。依兩造112年3月30日調處内容約定，係以系爭工程進入訴訟之確定判決認定比例分擔鑑定費用。本件訴訟尚未經判確定前，條件尚未成就，原告據以請求顯屬無據。 　㈦聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請准免於 宣告假執行。 三、不爭執事項（見本院卷一第291、440頁）： 　㈠緣原告於111年8月間，透過「狸樂聚×樂活輕裝修」平台媒介 ，由被告承攬位在新北市○○區○○路○段000號11樓房屋之設計及裝修工程。兩造遂於111年9月18日簽訂工程總價265萬元之承攬契約書，並依媒介平台要求透過社團法人台灣住宅品質消費者保護協會之「住保履約」服務，由原告匯入工程款至住保會之信託專戶，被告再依階段請款。 　㈡原告已陸續將工程總價之9成即2,385,000元匯入住保專戶， 被告業已自住保專戶取得工程總價之7成即1,855,000元。 　㈢兩造嗣經住保會調處，於112年3月3日合意終止系爭契約。 　㈣兩造於112年3月30日合意由被告負責樑柱與消防管徑之瑕疵 修補工程，並由住保會進行施工品質等鑑定，鑑定費用則約定雙方先平均分攤，若進入訴訟程序再依訴訟結果認定之比例分擔。 四、爭執要旨（見本院卷一第292頁）：　　 　㈠原告請求被告返還溢領之工程款532,385元，是否有理？ 　㈡原告請求被告給付結構補強費用23萬元與重新配置消防管徑 費用239,799元，是否有理？ 　㈢原告請求被告給付無法沿用舊有浴鏡櫃之損害25,725元，是 否有理？ 　㈣原告請求被告給付垃圾未清運、輕鋼架隔間側邊未封板、糞 管無洩水坡度、未於外牆洗排風管洞、未預留空間安裝乾濕分離門扇、窗框有滲漏水及壁磚空心化等瑕疵之損害196,025元，是否有理？ 　㈤原告請求被告給付重新施作大和賞推射窗費用之損害12,000 元，是否有理？ 　㈥原告請求被告給付違約金53萬元，是否有理？ 　㈦原告請求被告給付鑑定費用10萬3,500元，是否有理？ 五、法院之判斷： 　㈠關於原告請求被告返還溢領之工程款532,385元之爭議： 　⒈按契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅。承 攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作有給付相當報酬之義務（最高法院74年度台上字1769號判決意旨參照）。次按鑑定為一種調查證據方法，所得結果係供作法院依自由心證判斷事實真偽之證據資料。當事人就其可處分之事項，對於鑑定人之人選、鑑定結果及於事實認定之效力，本得於起訴前以證據契約之形式為約定、於證據保全程序中依民事訴訟法第376條之1第1項規定成立協議，或於訴訟進行中依同法第326條第2項前段、第270條之1第1項第3款規定達成指定合意或爭點簡化協議。倘無此證據契約、指定合意或爭點簡化協議，法院即不受鑑定結果之拘束，仍應踐行調查證據之程序而後定其取捨。又法院依調查證據之結果，雖得依自由心證判斷事實之真偽，但其所為之判斷如與經驗法則不符時，即屬於法有違（最高法院98年度台上字第1131號判決意旨參照）。 　⒉經查，依兩造第一次調處之112年3月3日社團法人臺灣住宅品 質消費者保護協會（下稱住保會）調處書，第一點調處內容：「⑴雙方合意終止系爭工程契約，並就系爭工程現況價值與瑕疵修補費用，各自先行初步評估其價值。⑵雙方同意於112年03月15日前完成上開項目估價之會勘，同月27日前提出評估結果報價予對方查收。⑶雙方約定於112年03月30日上午十時於本會進行第二次調處，以雙方評估報為基礎進行系爭工程價值結算之討論。」等情，有住宅消保會調處委員會112年3月3日112年調字第00000000號調處書佐卷可考（見本院卷一第201頁），與兩造第二次調處之112年3月30日住宅消保會調處委員會調處書，第一點調處內容⑵項：「雙方均同意就系爭工程之裝修及總電量範圍，（施作項目、金額、施作品質、施工工期）達成共識委由住保會於112年4月12日上午10點進行鑑定，並同意協助釐清爭議，提供完整資訊作為現況紀錄、鑑識鑑定事宜，不僅能作為和解、調處或訴訟等情事之事實基礎，及磋商、主張或抗辯之依據，縮短訴訟時間及減少不必要訴訟。」乙節，有住宅消保會調處委員會112年3月30日112年調字第00000000號調處書佐卷可考（見本院卷一第203頁），可知兩造於第一次調處時，合意終止系爭工程契約，並就系爭工程現況價值與瑕疵修補費用，各自先行初步評估其價值，且約定於112年3月30日進行第二次調處，以雙方評估報為基礎進行系爭工程價值結算之討論。而於第二次調處時，兩造均同意就系爭工程之裝修及總電量範圍（施作項目、金額、施作品質、施工工期），達成共識委由住保會於112年4月12日上午10點進行鑑定，並同意協助釐清爭議，提供完整資訊作為現況紀錄、鑑識鑑定事宜，不僅能作為和解、調處或訴訟等情事之事實基礎，及磋商、主張或抗辯之依據，縮短訴訟時間及減少不必要訴訟。從而，因兩造已於112年3月3日合意終止系爭契約，兩造本應就被告已施作完成之工作進行結算後，原告並應依被告業已完成之工作給付相當報酬。 　⒊次查，就系爭工程現況價值與瑕疵修補費用，兩造均同意由 住保會進行鑑定，以作為和解、調處或訴訟等情事之事實基礎，及磋商、主張或抗辯之依據。因此，依住保會於112年11月13日所出具之鑑定報告書，第2-6節：「⑴兩造於112年03月30日於本會調處當下，合意委由本會鑑識鑑定（四、4-2）。⑵經本會受理於112年05月15日發文通知鑑識鑑定日期為112年5月23日，並諭知兩造為避免資訊敘述有誤，雙方得於會勘過程中充份表示意見，並協助釐清爭議提供完整訊作為現況記錄、證據保全鑑識鑑定之結果，以維護雙方權益（四、4-3、4-4）。⑶本會依據兩造所提出之爭議說明，及現況具體事實為證據保全鑑識鑑定，站在公正第三方立場，秉持”利益迴避及從業禁止”之原則，獨立、客觀地維護雙方權益，於112年05月23日（星期二）上午10時整抵達鑑定現場後，10時30分開始鑑識鑑定工作，同日下午14時47分結束。」等情，有住宅消保會112年11月13日住宅糾紛爭議現況紀錄暨證據保全鑑識鑑定報告書（下稱鑑定報告書）在卷可參（外放卷外，見鑑定報告書第6頁），參以兩造於112年5月23日並均有出席並會同鑑定之情，有兩造親簽之裝修糾紛鑑識鑑定會勘同意書可稽（見鑑定報告書第64頁），可知住保會於112年11月13日所出具之鑑定報告書，係經兩造同意由住保會進行鑑定，住保會遂於112年5月23日至系爭房屋現場進行鑑定，且兩造均有出席會同鑑定，並得於會勘過程中充分表示意見，與提供完整訊作為現況記錄，則住保會所出具之鑑定報告書，自得作為本件判斷之依據。 　⒋依住保會之鑑定報告書第3-5節鑑識鑑定結論：「一、系爭工 程現況價值計算說明：㈠當事人合意之報價單，有單價、數量、範圍之約定者，本會係依據雙方合意約定報價單之内容與金額為基礎，逐項比對現況施作物之品質、數量及工作完成度，而依其施作情況分別認定如下：⑴該項施作已完成：…。故本會係逐項檢視系爭工程現況，是否與當事人約定內容相符，判斷施作已否完成。…。⑵該項已施作未完成：由於報價單所列金額為該項工作全部完成之約定價值，故若該項工作已施作但未全部完成，本會建議按現況工作完成程度所具數量、品質，依一般中等品質市場合理行情均價估算其現況價值。…。⑶該項未施作：鑑定當日經檢視現況，尚未開始施作之項目，本會則不予計價。㈡當事人合意之報價單，承攬人預估施作數量、範園及單價僅記載一式時（性質上為總價承攬），本會係依據系爭工程現況實際施作之範圍數量，按一般中等品質市場合理行情均價估算，與承攬人預估之報價相較：⑴若報價顯高於行情，則建議酌減原報價，評估其現況價值，以符中等品質市場合理行情。⑵若報價顯低於行情，由於數量、範圍及單價未明，僅能確定金額為兩造所合意，故本會建議評估現況價值，仍以兩造約定之價值為準。二、瑕疵修補費用評估說明：系爭工程施作瑕疵所須修補費用，由本會參考行政院主計處公告之營造工程物價指數，評估調整一般中等品質市場合理行情均價估算。三、系爭工程經本會專業鑑識鑑定人員於現況地址，依上開說明及2-4、3-4所列鑑定現況施工價值及價金比例分析如下（下列金額單位為新臺幣）：經兩造合意之估價單範圍：…已施作現況價值：1,325,615元整。」等情，有鑑定報告書足參（見鑑定報告書第11、12頁），再參以住保會113年8月14日住保鑑字第113011840號函，說明一略以：「依被告所提出之附表5未完工補充鑑定事項（見本院卷一第429至432頁）、附表6瑕疵項目補充鑑定事項（見本院卷一第433至435頁）、被證17追加減工程報價單（見本院卷一第425至426頁），與兩造所提出之相關資料，及被告於現場施作情形，鑑定下列事項：一、依被告所提出之附表5未完工補充鑑定事項，原鑑定報告書之相關內容是否應修正？若是，修正之內容為何？說明：…。編號2室內鋁窗局部更新：一、…，合計數量為18.5㎡，經換算約205才，惟上開㈤之門片到系爭工程現場惟尚未安裝，…。二、現況理想牌價值建議1才連工帶料含管銷成本約為480元，扣除紗窗費用佔比20%（紗窗15%＋安裝驗收5%），小計1才385元（480元－20%），扣除㈤門片安裝費用，上述約需2工，建以1工1,500元計價，合計75,925元整（205才*385元－2工*1,500元），以符合一般中等品質市場合理行情範圍。…。編號10廁所壁磚：鑑定報告書該項目施作內容之價值為本會誤植，該項目現況價值金額應為24,000元整。…。編號14監工管理暨製圖費：…二、依據上開編號1至14項，系爭工程施作內容之價值總金額應為1,235,325元（原鑑定報告書系爭工程總價值：1,325,615元－本項目原計算價值：75,035元＋上開編號10修正之金之差額：12,000元－上開編號2原計算價值：103,180元＋上開編號2修正之金額：75,925元），依照原報告書比例計算約為74,120元整（1,235,325元×6%）。」等情，有社團法人臺灣住宅品質消費者保護協會113年8月14日住保鑑字第113011840號函存卷可考（見本院卷一第457、461、463頁），可知住保會依據雙方合意約定報價單之内容與金額，逐項比對現況施作物之品質、數量及工作完成度，鑑定出系爭工程被告所施作內容之現況價值為1,325,615元。嗣後，住保會再依被告所提出之未完工補充鑑定事項、追加減工程報價單進行補充鑑定後，原鑑定報告之「室內鋁窗局部更新」經住保會重新計算數量與金額，原鑑定報告之103,180元（見鑑定報告書第17頁）應修正為75,925元。原鑑定報告之「廁所壁磚」現況價值金額誤植12,000元（見鑑定報告書第34頁），正確之現況價值金額應為24,000元。原鑑定報告之「監工管理暨製圖費」75,035元（見鑑定報告書第14頁），並應先扣除再依比例調整後加回。故原鑑定報告書系爭工程價值金額應修正為1,235,325元（計算式：1,325,615元－75,035元＋12,000元－103,180元＋75,925元＝1,232,325元），並據以計算「監工管理暨製圖費」為74,120元（計算式：1,235,325元×6%＝74,120元，元以下四捨五入），系爭工程價值金額1,235,325元，再加上「監工管理暨製圖費」74,120元後，可得系爭工程已施作之現況總價值為1,309,445元（計算式：1,235,325元＋74,120＝1,309,445元）。此外，被告所提之追加減工程報價單，因為部分項目並未施作而不予計價，部分項目已合併提列於原鑑定報告書，故不影響系爭工程已施作之現況總價值，即無須調整已施作之現況總價值（見本院卷一第469至477頁）。另外，依上開函文說明四略以：「…一、已施作現況價值－依據上開說明，修正後金額應為1,309,445元整（原鑑定報告書系爭工程總價值：1,325,615元－本函一、編號14原計算價值：75,035元＋本函一、編號14修正金額：74,120元＋本函一、編號10修正金額之差額：12,000元－本函一、編號2原計算價值：75,925元＋本函一、編號2修正之金額：66,605元）。」之情，有前開函文足參（見本院卷一第479頁），可知上開函文修正後金額應為1,309,445元應屬正確，惟其括號內之計算式中之「編號2原計算價值：75,925元」有誤植之情形，正確金額為103,180元，「編號2修正之金額：66,605元」有誤植之情形，正確金額為75,925元，附此說明。從而，因住保會於鑑定時，業已依據雙方合意約定報價單之内容與金額為基礎，就系爭工程施作情況分別按已施作完成、已施作未完成、未施作、施作瑕疵之各種類型進行鑑定。並依兩造原鑑定報告之相關疑問，與未完工補充鑑定事項，以及追加減工程報價單進行補充鑑定後，認為已施作現況價值應由1,325,615元修正為1,309,445元，足認系爭工程依被告已施作之內容而應結算之工程款報酬金額為1,309,445元。 　⒌再者，依鑑定報告書第3-7節系爭工程鑑識鑑定說明，第一項 拆除保護工程說明五：「定作人主張：交屋時房間及客廳均未有櫃體，故無須拆除。鑑定意見：本會無從判斷原先交屋時是否有櫃體，惟依據鑑定當日現況已未有任何櫃體，故認列其第5項『室內櫃體木作全數拆除』已施作完成，建議定作人另行提供相關佐證資料證明，倘若現況交屋時確實沒有木作櫃體，建議扣除1工3,000元整之木作櫃體拆除工資。」等節，有鑑定報告書可佐（見鑑定報告書第15頁），則因被告並未提出確實已施作「室內櫃體木作全數拆除」之證明，前述應結算之工程款報酬金額1,309,445元，自應再扣除3,000元，故系爭工程依被告已施作之內容而最後應結算之工程款報酬金額為1,306,445元（計算式：1,309,445元－3,000元＝1,306,445元）。 　⒍又查，因系爭工程依被告已施作之內容而最後應結算之工程 款報酬金額為1,306,445元，業如前述，且被告業已自住保專戶取得工程總價之7成即1,855,000元，為兩造所不爭執，足認被告確實有溢領工程款548,555元（計算式：1,855,000元－1,306,445元＝548,555元）之情事，是原告請求被告返還溢領之工程款548,555元，於法有據。 　㈡關於原告請求被告給付結構補強費用23萬元與重新配置消防 管徑費用23萬9,799元之爭議： 　⒈按承攬人具有專業知識，修繕能力較強，且較定作人接近生 產程序，更易於判斷瑕疵可否修補，故由原承攬人先行修補瑕疵較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的。是以民法第495條雖規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依同法第493條及第494條規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。惟定作人依此規定請求承攬人賠償損害仍應依同法第493條規定先行定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之，尚不得逕行請求承攬人賠償損害，庶免可修繕之工作物流於無用，浪費社會資源（最高法院95年度台上字第2474號判決、96年度台上字第2070號判決、98年度台上字第721號判決要旨參照）。 　⒉經查，兩造第二次調處之112年3月30日住宅消保會調處委員 會調處書，第一點調處內容：「⑴雙方合意由申訴人進行施作結構補強及消防工程，需於112年4月18日前提供建築師、結構技師、消防技師等資訊，提供結構補強及消防配管等相關工序工法，及工程階段查核、預計完工進度時間表，對造人於112年5月2日前須以書面確認或提出補充項目，待對造人提供申訴人施工時間，申訴人依據進度時間表就進行工程需提供技師簽證證明書面文件，以提供對造人之建築師申請室内裝修許可，至取得室内裝修竣工證明。」等情，有住保會前開112年3月30日調處書存卷可參（見本院卷一第203頁），可知兩造於第二次調處時，特別約定由被告進行施作結構補強與消防工程之瑕疵修補工作，被告並應於112年4月18日前提供建築師、結構技師、消防技師等資訊，提供結構補強及消防配管等相關工序工法，及工程階段查核、預計完工進度時間表。則因兩造於第一次調處時，合意終止系爭工程契約，就系爭工程現況價值與瑕疵修補費用，各自先行初步評估其價值，並於112年3月30日進行第二次調處，以雙方評估報為基礎進行系爭工程價值結算之討論。而於第二次調處時，特別約定由被告進行施作結構補強及消防工程之瑕疵修補工作，被告並應於112年4月18日前提供相關資訊、工序工法、進度時間表，以供原告確認或提出補充項目與施工時間，其餘部分兩造則同意由住保會進行鑑定，作為和解、調處或訴訟等情事之事實基礎，及磋商、主張或抗辯之依據。顯然兩造合意除了結構補強與消防工程由被告進行瑕疵修補工作以外，其餘工程項目之瑕疵修補無需由被告進行瑕疵修補工作，而係由住保會進行瑕疵修補費用之鑑定。因此，兩造既然已約定瑕疵之後續處理方式，原告無庸再定期催告被告修補瑕疵，倘若被告未依約定方式進行瑕疵修補工作，原告即得請求償還修補必要費用，或請求減少報酬，或請求損害賠償。 　⒊被告抗辯：被告依約於112年4月17日以新莊昌盛郵局第68號 存證信函，提出結構補強及消防配管等相關工序工法、及工程階段查核、預計完工進度時間，並告知技師資訊需原告配合確認工程内始可尋求承接技師等語。查，因第二次調處時，約定由被告進行施作結構補強與消防工程，被告並應於112年4月18日前提供建築師、結構技師、消防技師等資訊，提供結構補強及消防配管等相關工序工法，及工程階段查核、預計完工進度時間表。而依被告112年4月17日新莊昌盛郵局第68號存證信函之附件，被告雖然有提出室內消防灑水管調整作業方法提案、室內樑柱修繕提案、各項施工時間節點說明（見本院卷一第119至122頁）。惟就建築師、結構技師、消防技師等資訊並未見被告提出。從而，因被告所提出之結構補強及消防配管等相關工序工法，一般人並無法審核該工序工法是否確實得達到結構補強之效果，或符合消防法規之相關規定，故應有相關建築師、結構技師、消防技師等資訊或簽認，以供判斷該工序工法是否業經專業技師之確認，與是否能達到結構補強之效果，或符合消防法規之相關規定。是被告並未提出相關建築師、結構技師、消防技師等資訊或簽認，自不足以供原告確認或提出補充項目與施工時間，足認被告並未依約定方式進行結構補強與消防工程，原告即得請求被告償還修補必要費用，或請求減少報酬，或請求損害賠償。 　⒋且查，依住保會之鑑定報告書第3-7節系爭工程鑑識鑑定說明 ，第一大項拆除保護工程說明三、瑕疵說明之第㈡項：「現況有未經同意私自削樑，恐有結構安全之虞。」、說明四、瑕疵所需修補費用之第㈡項：「瑕疵㈡建議結構捕強，後續所需修補工序工法及費用如下－1、修復圖說繪製（含簽證），上述建議連工含管銷成本約為40,000元。2、鋼板修繕施工（含吊車），上述建議連工帶料含管銷成本約為150,000元。3、無收縮水泥修補，上述建議連工帶料含管銷成本約為25,000元。4、重新塗刷油漆塗料，上述建議連工帶料含管銷成本約為15,000元。」乙節，有鑑定報告書為證（見鑑定報告書第15頁），可知住保會經現場勘查後，鑑定系爭房屋之結構補強費用計有修復圖說繪製（含簽證）4萬元、鋼板修繕施工（含吊車）15萬元、無收縮水泥修補25,000元、重新塗刷油漆塗料15,000元，共計23萬元（計算式：40,000元＋150,000元＋25,000元＋15,000元＝230,000元）。則因住保會於112年11月13日所出具之鑑定報告書，係經兩造同意由住保會進行鑑定，住保會遂於112年5月23日至系爭房屋現場進行鑑定，且兩造均有出席會同鑑定，並得於會勘過程中充份表示意見，與提供完整訊作為現況記錄，則住保會所出具之鑑定報告書，自得作為本件判斷之依據，均如前述，是原告請求被告給付結構補強費用23萬元，應屬有理。 　⒌再者，依住保會之鑑定報告書第3-7節系爭工程鑑識鑑定說明 ，第十二大項其他工程說明三、瑕疵部分為：「管徑非用原管，皆換成細管。」、說明四、瑕疵所需修補費用：「消防配置經檢視，亦造成大樓消防安全疑慮，需重新配管，後續所需修補工序工法如下－（一、原有輕鋼架天花板拆除封板重新施作）1.小心拆卸原有天花板封板，上述約為35坪（35坪*1,000元）。2.消防管換管後重新鎖固封板，上述約為35坪（35坪*2,000元）。小計為105,000元。（二、消防換管）1.快速反應優美型灑水頭（含既有更新）26只*380元，小計為9,880元。2.新增灑水頭配管安裝工資11只*3,000元，小計為33,000元。3.既有灑水頭移位配管安裝工資15只*2,500元，小.計為37,500元。4.不鏽鋼金屬軟管-1M26支*1,000元，小計為26,000元。5.鍍鋅鐵管CNS6445 1”1式*10,000元，小計為10,000元。6.鐵管另件1式*2,000元，小計為2,000元。7.試水試壓1式*10,000元，小計為10,000元。8.稅金5%，小計為6,419元。小計為134,799元。上述合計為239,799元整，以符合一般中等品質市場合理行情範圍。」等情，有鑑定報告書可參（見鑑定報告書第38頁），可知住保會經現場勘查後，鑑定系爭房屋消防工程之瑕疵修補費用計有原有輕鋼架天花板拆除封板重新施作105,000元、消防換管料134,799元，共計239,799元（計算式：105,000元＋134,799元＝239,799元）。是原告請求被告給付消防工程之瑕疵修補費用239,799元，亦為可採。 　⒍另查，本件被告就住保會之鑑定結果，提出附表6瑕疵項目補 充鑑定事項（見本院卷一第405、406頁），而第1、7項即為上述結構補強與重新配置消防管徑，顯然被告於住保會之結構補強與重新配置消防管徑之鑑定結果仍有爭執。而經住保會進行補充鑑定後，依住保會113年8月14日住保鑑字第113011840號函，說明二略以：「依被告所提出之附表6瑕疵項目補充鑑定事項，原鑑定報告書之相關內容是否應修正？若是，修正之內容為何？說明：…。編號1未經同意削樑有結構安全之虞：是否修正：否。依據（被證15）所示內容，該修補方式尚符合一般工程慣例，且結構強度已由其專業人員認定即為確認其安全性。…。編號7消防管配置調整：是否修正：否。被告所提出之（被證16）所示內容係指消防栓，非消防灑水，引用法規錯誤。」等情，有住宅會前開113年8月14日補充鑑定函文可佐（見本院卷一第465、467頁），可知原鑑定報告之結構補強費用23萬元，並無庸進行修正，係因原證15（見本院卷一第145頁）所示修補方式尚符合一般工程慣例，且已有建築師之專業人員簽認確認其安全性，故結構補強費用無庸進行修正。至於上開函文中記載「（被證15）」顯然係住保會誤植，正確應為「（原證15）」，蓋因住保會認為無庸進行修正，且被證15並未有專業人員簽認確認其安全性。另就消防工程之瑕疵修補費用239,799元，因被告所提出之內容係指消防栓之規定，而非消防灑水之規定，故被告引用法規錯誤，自無庸進行修正。從而，因被告所爭執之結構補強費用23萬元，其修補方式與安全性，業經建築師之專業人員簽認確認，無庸進行修正。且被告所爭執消防工程之瑕疵，因被告引用法規錯誤，亦無庸進行修正。故被告所提出附表6瑕疵項目補充鑑定事項第1、7項之爭執內容，於法無據，自無可採。 　㈢關於原告請求被告賠償無法沿用舊有浴鏡櫃之損害25,725元 之爭議： 　⒈經查，系爭契約第9條工程變更第1項：「若於開工後有變更 設計施工圖說或工程總價即屬工程變更，非經甲，乙雙方同意者則不得變更。增減之價額，除為估價單已列項目，按所示單價計算外，其他變更項目則應由雙方另行共同議定，並以電子掃描或拍照方式通報『住保會』。」之情，有系爭契約佐卷可考（見本院卷一第41頁）， 可知兩造約定開工後有變更設計施工圖說或工程總價即屬工程變更，非經兩造同意則不得變更，並應以電子掃描或拍照方式通報「住保會」。 　⒉原告主張：原告在甫開工之際，便已告知希望在自住戶客用 衛浴室、出租戶衛浴室沿用舊有浴鏡櫃二組，被告對此評估可以沿用後，隨即於112年10月11日以訊息告知會追減工程款項，並將舊有浴鏡植持續保留在工地現場以待安裝。被告已明確知悉須沿用舊有浴鏡櫃，卻未在前開衛浴室預留足夠空間導致無法安裝，經原告催告修補，拒絕修補瑕疵，故原告依民法第492條、第493條第1項、第495條第1項、第227條第1項規定，請求被告按系爭契約最初預計購買之全新浴鏡櫃價格賠償25,725元之損害（即10,710元＋6,580元＋8,435）等語。查，依系爭補充合約第十一大項設備工程之第16項為「公共浴櫃組」、第17項為「公共鏡櫃組」、第27項為「廁所浴櫃組」（見本院卷一第50、51頁），可知系爭工程兩造約定由被告重新施作「公共浴櫃組」、「公共鏡櫃組」、「廁所浴櫃組」，而非沿用舊有浴鏡櫃。是以，因原告主張開工之際已告知希望在自住戶客用衛浴室、出租戶衛浴室沿用舊有浴鏡櫃二組，而系爭契約業已約定重新施作浴鏡櫃，故原告上開主張顯然係屬工程變更。惟依前述系爭契約之約定，自住戶客用衛浴室、出租戶衛浴室變更沿用舊有浴鏡櫃2組時，應係為工程變更，自應經兩造同意，並以電子掃描或拍照方式通報住保會。準此，依原告所提出兩造通訊軟體LINE之對談紀錄（見本院卷一第147至150頁），與兩造對話錄音譯文（見本院卷一第153至155頁），均未見有兩造明確合意自住戶客用衛浴室、出租戶衛浴室變更為沿用舊有浴鏡櫃二組之記載，且原告亦未提出業以電子掃描或拍照方式通報住保會上開工程變更之情形，故難認兩造對於沿用舊有浴鏡櫃之工程變更有所合意。則因兩造業已終止系爭契約，且被告尚未進行上述工程項目，又最後結算之工程款亦未包含上述工程項目之費用，難認被告施作有所瑕疵，故原告請求被告按系爭契約最初預計購買之全新浴鏡櫃價格賠償2萬5,725元之損害，難認有理。 　㈣關於原告請求被告賠償垃圾未清運、輕鋼架隔間側邊未封板 、糞管無洩水坡度、未於外牆洗排風管洞、未預留空間安裝乾濕分離門扇、窗框有滲漏水及壁磚空心化等瑕疵之損害19萬6,025元之爭議： 　⒈經查，兩造於第一次調處時，合意終止系爭工程契約，就系 爭工程現況價值與瑕疵修補費用，各自先行初步評估其價值，並於112年3月30日進行第二次調處，以雙方評估報為基礎進行系爭工程價值結算之討論。而於第二次調處時，特別約定由被告進行施作結構補強及消防工程之瑕疵修補工作，被告並應於112年4月18日前提供相關資訊、工序工法、進度時間表，以供原告確認或提出補充項目與施工時間，其餘部分兩造則同意由住保會進行鑑定，作為和解、調處或訴訟等情事之事實基礎，及磋商、主張或抗辯之依據，已如前述，顯然兩造合意除了結構補強與消防工程由被告進行瑕疵修補工作以外，其餘工程項目之瑕疵修補無需由被告進行瑕疵修補工作，而係由住保會進行瑕疵修補費用之鑑定。因此，除結構補強與消防工程由被告進行瑕疵修補工作以外，就其餘工程項目之施作瑕疵，原告即得請求償還修補必要費用，或請求減少報酬，或請求損害賠償。 　⒉依住保會之鑑定報告書第3-7節系爭工程鑑識鑑定說明： 　　第一大項拆除保護工程說明，三、瑕疵說明第㈠項：「現況 尚有垃圾未清運之瑕疵。」。說明四、瑕疵所需修補費用第㈠項：「瑕疵㈠建議確實清運廢棄物，後續所需修補工序工法及費用如下－1、垃圾搬運工資，上述約需1工，建議1工連工含管銷成本約為2,500元。2、垃圾運棄，上述約需1車6.5噸垃圾車（每車實際载運量約3㎥），建議1車14,000元。」（見鑑定報告書第15頁）；第二大項輕鋼工程之第2項「全室輕鋼架隔間」說明三、四：「三、瑕疵部分為：側邊有未封板之瑕疵。四、瑕疵所需修補費用：建議確實施作封板，上述約需2工，建議1工連工帶料含管銷成本約為3,500元，合計7,000元整（2工*3,500元），以符合一般中等品質市場合理行情範圍。」（見鑑定報告書第16頁）；第四大項水電工程之第15項「新配置污水管」說明三、四：「三、瑕疵部分為：糞管未有洩水坡度，皆成水平，後續恐有糞管堵塞之虞，需重新調整。四、瑕疵所需修捕費用：因本項目需拆除改管，後續所需修補工序工法如下－1.必要保護施作，上述約需1工，建議連工帶料1工1,500元計價。2.外露之糞管拆除，現況量測數量約為1,373cm，換算約為45尺，建議以1尺150元計價，小計約為6,750元（45尺×150元）。3.廢棄物清運（含裝袋），上述約需0.5車6.5噸垃圾車，建議以1車15,000元計價，小計約為7,500元（0.5車×15,000元）。4.糞管施作，利用螺絲腳架配合雷射水平儀調整高度，坡度不得小於百分之一，建議以1尺200元計價，小計約為9,000元（45尺×200元）。5.確認高度後泥作固定，建議以1尺80元計價，小計約為3,600元（45尺×80元）。6.完工清潔，上述約需1工，建議連工帶料1工3,000元計價。綜上合計約為31,350元整，以符合一般中等品質市場合理行情範圍。」（見鑑定報告書第21頁）；第四大項水電工程之第18項「排風扇風管配置」說明三：「定作人主張：排油煙管並未拉至當層排放，而直接排放至管道間。鑑定意見：鑑定當日現況已封天花板，無法判斷排油煙管是否直接排放至管道間，建議定作人另行提供相關佐證資料證明，倘若現況屬實，則建議重新配管，並於外牆洗排風管孔洞並安裝排風罩，上述約需2工，建議1工連工帶料含管銷成本約為3,500元，合計7,000元整（2工*3,500元），以符合一般中等品質市場合理行情範圍。」（見鑑定報告書第22頁）；第四大項水電工程之第19項「長條型線型排水口」說明三、四：「三、瑕疵部分為：長條型線型排水口有未預留乾濕分離門安裝空間之瑕疵。四、瑕疵所需修補費用：因本項目需拆除局部改管，故需整間重新施作，後續所需修補工序工法如下一1.必要保護施作，上述約需1工，建議連工帶料1工1,500元計價。2.浴室壁、地磚打除至見底，上述約需1工，建議以1工4,500元計價。3.廢棄物清運（含裝袋），上述約需0.5車6.5噸垃圾車，建議以1車15,000元計價，小計約為7,500元（0.5車×15,000元）。4.糞管配合「項次四水電工程、第15項新配置污水管、四、瑕疵所需修補費用」施作，現況清點數量為1口，建議以原單價1口4,500元計價，小計約為4,500元（1口×4,500元）。5.壁面排水管施作，現況清點數量為1口，建議以原單價1口4,000元計價，小計約為4,000元（1口×4,000元）。6.長條型線型排水口施作，現清點數量為1組，建議以原單價1口4,000元計價，小計約為4,000元（1組×4,000元）。7.冷給水管施作，現況清點數量為3口，建議以原單價1口3,650元計價，小計約為10,950元（3口×3,650元）。8.熱給水管施作，現況清點數量為2口，建議以原單價1口3,850元計價，小計約為7,700元（2口×3,850元）。9.防水施作、測試，建議以原單價1間8,000元計價，小計約為8,000元（1間×8,000元）。10.壁、地面打底整平，建議以原單價1間8,000元計價，小計約為8,000元（1間×8,000元）。11.壁磚鋪設、填縫工資，現況量測數量約為22㎡，換算約為6.5坪，建議以原單價1坪2,850元計價，小計約為18,525元（6.5坪×2,850元）。12.地磚鋪設、填縫工資，建議以原單價1間8,000元計價，小計約為8,000元（1間×8,000元）。13.磁磚材料費用，現況量測數量換算約為9坪（含損料），建議以原單價1坪3,000元計價，小計約為27,000元（9坪×3,000元）。14.完工清潔，上述約需1工，建議連工帶料1工3,000元計價。綜上合計約為117,175元整。」（見鑑定報告書第23頁）；第五大項泥作工程之第8項「全室鋁窗大門樘」說明三、四：「三、瑕疵部分為：後區主臥鋁窗窗框有填縫不實造成滲漏水。四、瑕疵所需修補費用：1.建議外牆泥作防水工程連工帶料約為10,000元。2.建議施打矽利康1工，連工帶料約為3,000元。合計為13,000元整。」（見鑑定報告書第26頁）；第十一大項設備工程之第12項「廁所壁磚」說明三、四：「三、瑕疵部分為：壁磚有空心化之瑕疵共4片。四、瑕疵所需修補費用：建議採用1mm微灌注工法，透過磁磚引孔，低壓灌注材料以填補未填實處，建議1片連工帶料含管銷成本約為1,000元，小計4,000元整（4片*1,000元），以符合一般中等品質市場合理行情範圍。」（見鑑定報告書第34頁）等情，有鑑定報告書存卷足參，足認住保會經現場勘查後，鑑定系爭房屋之瑕疵修補費用計有垃圾未清運2,500元與14,000元、輕鋼架隔間側邊未封板7,000元、糞管無洩水坡度31,350元、未於外牆洗排風管洞7,000元、未預留空間安裝乾濕分離門扇117,175元、窗框有滲漏水13,000元、壁磚空心化4,000元。惟就未於外牆洗排風管洞7,000元部分，住保會認為因鑑定當日現況已封天花板，無法判斷排油煙管是否直接排放至管道間，建議原告另行提供相關佐證資料證明，倘若現況屬實，建議重新配管，連工帶料含管銷成本合計7,000元。從而，依本院113年4月23日審理時兩造陳述：「原告訴訟代理人：提出原證28、29，由原證28照片可以看出，自住戶及出租戶陽台都沒有排風管接口。原證29可以看出排油煙管是往廁所管道間進行連接。」、「原告訴訟代理人：有，排油煙管是往管道間進行連結。」、「被告複代理人：本件裝潢有分自住戶及出租戶，兩部分都有排油煙管，原告所提原證29是出租戶的部分，原本設計就是要往管道間排放，自住戶的部分是要作當層排放直接將排油煙管排放到外牆，並沒有要設計排放到管道間，依被證9已經施作要做當層排放，只是因為雙方合意終止。」、「被告表示出租戶原本設計要往管道間排放，但並沒有取得原告的同意，且被告113年4月9日民事調查證據聲請重第3頁第2行，也清楚表示排油煙管因有油煙，並不會施作至管道間排放，避免油煙味循管道飄入住宅，更足以證明原告不可能會同意出租戶原本設計會往管道間排放。」等節，有本院113年4月23日言詞辯論筆錄足參（見本院卷一第440、441頁），參以住保會113年8月14日函覆本院之說明二略以：「依被告所提出之附表6瑕疵項目補充鑑定事項，原鑑定報告書之相關內容是否應修正？若是，修正之內容為何？說明：…。編號4排風扇風管配置：…。二、依據【被證9】所示內容，僅證實主戶排煙管排至陽台處，無法證實次戶排煙管排至戶外，建議另行提供更明確之資料佐證證明，故暫不修正報告書內容。」等情，有住保會113年8月14日住保鑑字第113011840號函存附卷可稽（見本院卷一第467頁），足徵自住戶之排油煙管確實排至陽台處，並無重新配管之必要，而出租戶之排油煙管係排至管道間，故出租戶之排油煙管具有瑕疵，應於外牆洗排風管孔洞並安裝排風罩再重新配管。則因被告並未提出原告同意出租戶之排油煙管排至管道間之證明，且住保會所鑑定自住戶與出租戶之重新配管費用為7,000元，故出租戶之排油煙管重新配管之費用應為3,500元（計算式：7,000元÷2＝3,500）。此外，依上開住保會函文說明二，就被告所提出附表6瑕疵項目補充鑑定事項之疑義（見本院卷一第405、406頁），經補充鑑定後認為並無修正原鑑定報告之必要（見本院卷一第465至467），是前開住保會補充鑑定函文之說明四第二點亦特別說明瑕疵修補費用不應修正報告書內容（見本院卷一第479頁），故被告所提出附表6瑕疵項目補充鑑定事項之疑義，除編號4排風扇風管配置，應由7,000元修正為3,500元以外，原鑑定報告之其他項目並無修正之必要。 　⒊準此，原告得請求之瑕疵修補費用計有垃圾未清運2,500元與 14,000元、輕鋼架隔間側邊未封板7,000元、糞管無洩水坡度31,350元、未於外牆洗排風管洞3,500元、未預留空間安裝乾濕分離門扇117,175元、窗框有滲漏水13,000元、壁磚空心化4,000元。因此，原告得請求被告賠償垃圾未清運、輕鋼架隔間側邊未封板、糞管無洩水坡度、未於外牆洗排風管洞、未預留空間安裝乾濕分離門扇、窗框有滲漏水及壁磚空心化等瑕疵之損害，共計178,525元（計算式：2,500元＋7,000元＋31,350元＋3,500元＋117,175元＋13,000元＋4,000元＝178,525元）。 　㈤關於原告請求被告給付重新施作大和賞推射窗費用之損害1萬 2,000元之爭議： 　⒈觀諸住保會之鑑定報告書第3-7節系爭工程鑑識鑑定說明：第 三大項鐵鋁工程之第1項「室內鋁窗局部更新」說明三：「定作人主張：自住戶之陽台為施作上好宅之推射窗，與設計圖約定之推拉窗及估價單約定之大和賞不符。鑑定意見：此項目屬設計瑕疵，因該處有砌築自住戶及出租戶之分隔牆體，倘若依造合約施作推拉窗，則有窗戶無法正常開啟之情形，故本會判定其自行更改施作價格較高之推射窗為其瑕疵修補方式之一，故不認列瑕疵，惟是否合意品牌為施作上好宅，本會無從得知，建議兩造當事人另行提供相關佐證資料證明，倘若仍要更換為大和賞品牌之推射窗，則需拆除窗框重新施作，上述約需1樘建議1樘拆除重新安裝約需12,000元整，以符合一般中等品質市場合理行情範圍。」乙節，有鑑定報告書足稽（見鑑定報告書第17頁），可知雖然被告之設計有瑕疵，以致於自住戶之陽台施作上好宅之推射窗，而與設計圖約定之推拉窗及估價單約定之大和賞不符。惟住保會認為被告自行更改施作價格較高之推射窗為其瑕疵修補方式之一，故住保會不認列此項目有瑕疵。 　⒉從而，雖被告於自住戶之陽台所施作之鋁窗品牌並非兩造約 定之大和賞，惟經住保會現場會勘鑑定後，認為被告已更改施作價格較高之推射窗，以避免窗戶無法正常開啟，係屬瑕疵修補方式之一，而不認列此項目有瑕疵，足認被告已將此瑕疵項目修繕完成，原告自不得請求被告賠償重新施作大和賞推射窗之費用12,000元。 　㈥關於原告請求被告給付違約金53萬元之爭議： 　⒈原告主張：被告不僅未依約達成總電量150安培（安培簡稱A ，下稱150A）供兩戶各75A使用，亦未在冀管末段施作洩水坡度，顯有債務不履行之情事，原告自得依系爭契約請求被告各按總工程款10%給付合計53萬元之違約金（265,000元＋265,000元）等語。依系爭補充合約第四大項水電工程，特別約定：「室內兩戶可分做兩戶各75A、各戶廁所可正當使用，確保一次按壓馬桶即通，如無法達成將賠償10%總工程款」等情，有系爭補充合約為證（見本院卷一第47頁），可知兩造約定系爭房屋室內兩戶之電力容量各為75安培，且各戶廁所可正當使用並確保一次按壓馬桶即通，倘若無法達成時被告應賠償原告10%總工程款。 　⒉查，兩造約定系爭房屋室內兩戶之電力容量各為75安培，且 各戶廁所可正當使用並確保一次按壓馬桶即通，係指被告施作完成系爭房屋之裝修工程，所應具備之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，倘若被告施作完成各戶之電力容量無法達到75安培，或各戶廁所無法正當使用，或無法確保一次按壓馬桶即通，被告即應賠償原告10%總工程款。換言之，縱然被告於施作過程中，尚有各戶之電力容量無法達到75安培，或各戶廁所無法正當使用，或無法確保一次按壓馬桶即通之情形，因系爭工程被告尚未施作完成，被告僅需於完工驗收前將此瑕疵情形加以修正完成，即可避免賠償10%總工程款之違約金。從而，因系爭工程於被告尚未施作完成之前，兩造業已於112年3月3日合意終止系爭契約，並合意除了結構補強與消防工程由被告進行瑕疵修補工作以外，其餘工程項目之瑕疵修補無需由被告進行瑕疵修補工作，而係由住保會進行瑕疵修補費用之鑑定。故縱然系爭工程於終止契約時，尚有各戶之電力容量無法達到75安培，或各戶廁所無法正當使用，或無法確保一次按壓馬桶即通之情形，原告僅得請求被告賠償上述瑕疵之修補費用，而不得據此再行請求被告賠償總工程款10%之違約金。準此，本件原告請求被告賠償違約金53萬元，難認有理。 　㈦關於原告請求被告給付鑑定費用103,500元之爭議： 　⒈查，觀諸兩造第二次調處之112年3月30日住宅消保會調處委 員會調處書所載，第一點調處內容第⑶項：「雙方均同意鑑定費用由雙方各自負擔1/2，並同意若系爭工程進入訴訟程序，以該案確定判決定之比例分擔鑑定費用，雙方均不爭執。」等情，有住保會調處委員會112年3月30日112年調字第00000000號調解書佐卷足參（見本院卷一第203頁），可知兩造約定住保會之鑑定費用先由兩造各自負擔2分之1之金額，倘若系爭工程進入訴訟程序，則以確定判決定之比例分擔鑑定費用。 　⒉次查，依原告所提出住保會之102年05月11日住保字第112011 201號函，說明四：「現況鑑識鑑定會勘費用：新台幣壹拾萬參仟伍佰元整。（包括鑑識鑑定費用、鑑定人員現場鑑定往返車資、出具報告書一式二份，若需鑑定人員出庭費用另計）。」等情，有該函文足稽（見本院卷一第165頁），而原告確有給付103,500元予住保會之情，亦經原告提出台新國際商業銀行匯款申請書、住保會出具之統一發票為證（見本院卷一第395頁），可知住保會之鑑定費用為103,500元，且該鑑定費用103,500元係由原告所支付。 　⒊從而，本件原告得請求被告返還溢領之工程款548,555元及給 付結構補強費用23萬元、消防工程之瑕疵修補費用239,799元，以及給付垃圾未清運、輕鋼架隔間側邊未封板、糞管無洩水坡度、未於外牆洗排風管洞、未預留空間安裝乾濕分離門扇、窗框有滲漏水及壁磚空心化等瑕疵之損害178,525元，共計1,196,879元（計算式：548,555元＋23萬元＋239,799元＋178,525元＝1,196,879元），均如前述。而原告起訴請求之金額為1,885,604元，扣除起訴請求鑑定費用103,500元後之金額為1,782,104元（計算式：1,885,604元－103,500元＝1,782,104元），故原告請求（扣除鑑定費用金額外）為有理由部分之比例，計算原告得請求被告給付之鑑定費用為69,512元（計算式：103,500元×〈1,196,879元÷1,782,104〉＝69,512元）。 　㈧綜上所述，本件原告得請求被告給付之項目與金額，分別為① 溢領之工程款548,555元、②結構補強費用23萬元、③消防工程瑕疵修補費用239,799元，與④垃圾未清運、輕鋼架隔間側邊未封板、糞管無洩水坡度、未於外牆洗排風管洞、未預留空間安裝乾濕分離門扇、窗框有滲漏水及壁磚空心化等瑕疵之損害178,525元，以及⑤鑑定費用69,512元，共計1,266,391元（計算式：①548,555元＋②23萬元＋③239,799元＋④178,525元＋⑤69,512元＝1,266,391元）。 　㈩末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任。民法第229條第1項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1項及第203條亦有明文。經查，本件起訴狀繕本係於112年11月2日送達被告之情，有本院送達證書可佐（見本院卷一第193頁），則原告請求自112年11月3日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，洵屬有據，應予准許。 六、綜上所述，原告依系爭契約、調處協議之約定及民法第179 條、第493條第2項、第495條規定，請求被告給付1,266,391元，及自112年11月3日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分請求，為無理由，不應准許。又原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回而失所附麗，併予駁回。 七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法、未經 援用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，爰不逐一詳予論駁，併此敘明。 八、據上論結，本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，判 決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日 　　　　　　　　　民事第五庭　法　官　鄧雅心 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　賴峻權