返還履約保證金

臺灣新北地方法院民事判決 113年度訴字第2073號 原 告 詠灃工程有限公司 法定代理人 唐春玲 訴訟代理人 陳志偉律師 複代理人 高啓航律師 被 告 新北市政府水利局 法定代理人 宋德仁 訴訟代理人 劉陽明律師 陳璧秋律師 上列當事人間請求返還履約保證金事件，經本院於民國113年12 月26日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、原告主張： 　１原吿前承攬被告「110、111年度新北市抽水站、水門第一區 　　（新店、永和及中和）」代操作維護工作」及「111年度新 北市抽水站、水門—第二區（中和、永和）代操作維護工作」，兩造並簽立契約書在案（原證一）。原吿業依各該契約書之約定繳交保證金，被告卻將上開保證金用以抵付其所稱原吿應負擔之「108、109年度新北市抽水站、水門第三區（中和、板橋）代操作維護工作」案之懲罰性違約金計新台幣(下同)0000000元。經查，被告請求原吿支付上開懲罰性違約金之主動債權不存在，不應與退還原吿之履約保證金全數抵銷，被告應將履約保證金計0000000元返還原吿。退萬步言，如依本院111年度訴字第1066號刑事判決認定被告之懲罰性違約金債權為0000000元，被告亦應將履約保證金扣掉違約金之餘額0000000元（0000000-0000000=0000000)返還原吿。 　２按「保證金（各區履約保證金詳投標須知）：廠商同意繳履 　　約保證金共計500萬元，作履行本契約之保障，惟廠商將履 　　約保證金以票據替代。保證金之發還情形如下：履約保證金 　　者，除另有規定機關得沒收，不退還部分外，其餘依履約進 　　度分四期均分無息返還」，此觀諸110、111年度新北市抽水 　　站、水門第一區（新店、永和及中和）代操作維護工作契約 　　書（下稱系爭第一區契約書）第十一條第（一）、（二）款 　　定有明文。次按「保證金：廠商同意繳納履約保證金共計16 　　6萬元，作履行本契約之保證。保證金之發還情形如下：履 　　約保證金者，除另有規定機關得不予發還部分外，其餘依履 　　約進度分四期均分無息退還」，此觀諸111年度新北市抽水 　　站、水門—第二區（中和、永和）代操作維護工作契約書（ 　　下稱系爭第二區契約書）第十一條第（一）、（二）款亦有 　　明文可稽。查被告前於112年4月11日寄發新北水抽字第1120 　　643171號函予原告，其主旨略謂：『有關貴公司未繳交懲罰 　　性違約金共計新臺幣（以下同）261萬2,600元整，本局將由 　　「110、111年度新北市抽水站、水門第一區（新店、永和及 　　中和）代操作維護工作」及「110、111年度新北市抽水站、 　　水門第二區（中和、永和）代操作維護工作案」案履約保證 　　金中扣抵，請查照。』等語。該函說明欄並稱：『…二、本 　　案前因貴公司承攬本局「108、109年度新北市抽水站、水門 　　第三區（中和、板橋）代操作維護工作」案，因有履約懲罰 　　性違約金未繳納，合計261萬2600元整，臚列如下：新海及 光復抽水站重大閘門逾期修復案，處懲罰性違約金共計261萬2,600元整。三、查貴公司承攬本局「110、111年度新北市抽水站、水門第一區（新店、永和及中和）代操作維護工作」及「110、111年度新北市抽水站、水門第一區（新店、永和及中和）代操作維護工作」案，尚有未退還履約保證金如下：(一)「110、111年度新北市抽水站、水門第一區（新店、永和及中和）代操作維護工作」，尚有第3、4期履約保證金250萬元。（二）「110、111年度新北市抽水站、水門第二區（中和、永和）代操作維護工作」，尚有第4期履約保證金41萬5,000元。四、綜上，依民法第334條規定，貴公司經本局多次通知仍持續未繳交上揭懲罰性違約金，請於發文日期次日起7日內持繳款書至臺灣銀行繳納；如貴公司持續未繳納，本局將逕由旨揭2案契約未退還履約保證金扣抵。』等語（原證二）。惟查： 　⑴前揭來函所稱：「110、111年度新北市抽水站、水門第二區 （中和、永和）代操作維護工作」，應係「111年度新北市抽水站、水門—第二區（中和、永和）代操作維護工作」之誤。蓋查原吿並未承攬「110年度第二區」之代操作維護工作，而係承攬「111年度第二區」之代操作維護工作，此觀諸原證一之契約書即明。 　⑵被告業將110、111年度第一區第3、4期履約保證金250萬元 　　暨111年度第二區第4期履約保證金41萬5,000元其中之11萬 　　2,600元，用以抵銷108、109年度第三區代操作維護工作之 　　懲罰性違約金261萬2,600元，而僅返還剩餘之履約保證金30 2400元予原告（原證三）。惟查被告前揭所稱261萬2,600元 　　懲罰性違約金之主動債權並不存在或僅有部分存在，不應與 返還原吿之履約保證金其中261萬2,600元全數抵銷。原吿茲說明如下：被告前曾於111年9月8日寄發新北水抽字第1111701107號函予原告略謂：『主旨：檢送「108、109新北市抽水站、水門第三區（中和、板橋）代操作維護工作」新海及光復抽水站109年移交水封逾期修復罰款一案之違約金繳款書，請貴公司於期限內繳納，請查照。說明：一、依據法務部廉政署111年7月29日通知及契約工作說明書第13條第6項規定辦理。二、經查旨案本局109年11月26日辦理抽水站及水門第3區代操作移交會勘，由貴公司移交予篁璞建設有限公司，會議結論為（1）新海抽水站重力閘門1、2、3號上水封破損、(2)光復抽水站重力水門1號上水封破損等其他缺失，並於文中要求貴公司於109年12月4日前完成修復，隨後本局於109年12月7日辦理缺失複驗會勘，經廉政署調查，該紀錄內容不實登載為全部修復完成，實則尚未完成修復；迄至本局於110年11月26日辦理新海及光復水門上水封確認會勘，始確認旨案上水封完成修復且功能正常無破損，先予敘明。依旨揭契約工作說明書第13條第6項規定，略以：「主要設備發生損壞，7日內無法完成修復時，次日起按日處以乙方其應領之該抽水站保養維修直接費用懲罰性違約金千分之3（如屬詳細書內重力閘門保養維修項內之水門故障以該區重力閘門保養維修直接費用懲罰性違約金千分之3），至該設備修復完成為止…」，本案逾期天數應由109年12月4日起至110年11月26日，計358天，查第3區重力閘門保養維修直接費用為121萬6,294元，且為新海及光復抽水站重力閘門各1座計為2項缺失逾期改善，故處貴公司懲罰性違約金261萬2,600元（1,216,294*3/1,000*358*2）。請貴公司於文到10日內繳款此懲罰性違約金』等語（原證四），合先敘明。 　⑶前揭來函所述容有誤會，茲分述如下： 　　109年11月26日移交會勘發現水封破損後，經被告新北市政 　　府水利局人員、新承攬廠商篁璞公司及原吿三方會商同意， 　　先以修補方式進行修繕，待日後水封不堪使用時，再以更新 　　方式處理。原吿並於109年12月4日前已先行完成水封修補， 嗣接獲水封不堪使用之通知後，原吿已於110年11月18日完 　　成水封更新作業。準此，上開修復方式既經被告同意，則原 　　吿何來遲延可言。職是，被告對原吿處以遲延修復之懲罰性 　　違約金實乏所據。又被告前揭來函主張移交缺失逾期修復， 　　其罰則應適用108、109年度新北市抽水站、水門第三區（中 　　和、板橋）代操作維護工作契約工作說明書第13條第6項之 　　規定，亦有誤會:按「移交缺失應於7日內（或甲方規定期限 　　內）修復完成，如未於規定期內完成，甲方得雇工代辦並沒 　　收履約保證金」，此觀諸前揭契約工作說明書第10條第4項 　　定有明文（原證五）。本件爭議既為109年11月26日「移交 　　會勘」時所發現之水封缺失，自係前揭條文所稱之「移交缺 　　失」。準此，前揭契約工作說明書就移交會勘期間所發現缺 　　失之修繕既有特別約定，則若未依期限完成移交缺失之修復 ，自應依前揭契約工作說明書第10條第4項之規定辦理，而無前揭契約工作說明書第13條第6項規定之適用，彰彰甚明。原吿業已自行完成水封之修復，非由被告僱工代辦，被告自不得沒收該案履約保證金。職是，被告依前揭契約工作說明書第13條第6項規定，請求原吿給付懲罰性違約金261萬2,600元，顯屬無據。被告自應將履約保證金261萬2,600元返還原吿。退萬步言，縱令有前揭契約工作說明書第13條第6項規定之適用（按此僅為假設，原吿否認之），惟被告主張本件違約金為261萬2,600元，亦有違誤，應僅為127萬7,109元方是。本院111年度訴字第1066號刑事判決業已認定:『詠灃公司未於109年11月26日發現水封損害後7日內完成修復復，應依工作說明書第13條第6項前段約定，以該區重力閘門保護維修直接費用千分之3計算懲罰性違約金至設備修復完成，即第3區重力（外）閘門保養維修費用121萬6,294元（見108、109年度採購案契約書所附詳細書第22頁）之千分之3乘以350日（即109年12月4日至110年11月18日），為127萬7,109元（四捨五入計）』、『…然詠灃公司既使余進興於110年10月（按應為「11」月之誤）18日將上開水封更換完畢，且被告吳奇龍等人於110年11月26日會勘確認修復完成，則應以110年10月18日（按應為「11」月之誤）為設備修復完成日；又依工作說明書第13條第6款約定，係以「該區」重力閘門保養維修直接費用千分之3按日計算懲罰性違約金至該設備修復完成為止，而依108、109年度採購案契約書所附詳細書所載重力（外）閘門保養維修費用已包括各水門之維修費用，而上開工作說明書之約定復未載明應以抽水站數計算懲罰性違約金，則本案懲罰性違約金之計算應毋庸因涉及新海、光復抽水站2座而計罰2次』等語（原證六），合先敘明。準此，縱令本件爭議應適用前揭契約工作說明書第13條第6項之規定（按此僅為假設，原吿否認之），然而關於懲罰性違約金之計算，依前揭刑事判決亦認定僅為127萬7,109元，而非被告所主張之261萬2,600元。揆諸上陳即明，被告要求原吿繳納違約金261萬2,600元尚乏所據。退萬步言，縱令被告得請求原告繳納違約金，其金額亦僅為127萬7,109元，被告亦應將剩餘之1,335,491元（即2,612,600元-1,277,109元＝1,335,491元）履約保證金返還原吿。 　３請求權基礎： 　　按「保證金之發還情形如下：履約保證金者，除另有規定機 關得沒收，不退還部分外，其餘依履約進度分四期均分無息退還」、「保證金之發還情形如下：履約保證金者，除另有規定機關得不予發還部分外，其餘依履約進度分四期均分無息退還」」，此觀諸系爭第一區契約書及系爭第二區契約書第十一條第(二)款定有明文。次按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」民法第179條定有明文。原吿依約繳付之履約保證金，被告應依履約進度分四期均分無息退還原吿。而前揭契約皆已履約完畢，此為兩造所不爭執。職是，原吿自得依系爭第一區契約書及系爭第二區契約書第十一條第（二）款之約定，請求被告返還履約保證金。又被告所主張之懲罰性違約金債權2,612,600元若不存在或僅部分存在，則被告以原吿本得請求退還之履約保證金2,612,600元扣抵，自係無法律上原因而受利益，致原吿受有損害，自已構成不當得利。原吿本於履約保證金返還請求權暨不當得利之法律關係請求被告返還履約保證金2,612,600元，如認定原吿應繳納之違約金為127萬7,109元，則被告亦應將剩餘之履約保證金1,335,491元返還原告。 　４原吿並無被告所稱逾期修復水封之情：新北市政府水利局抽 　　水站水門代操作維護工作，預算來源係由經濟部水利署補助 　　及移撥。鑒於機關之預算須於當年度辦理結算，因此新北市 政府必須於每年12月底前將水利署所編列之預算執行完畢，因此均會在12月底前辦理驗收付款結案。如無法準時於12月31日前結案，會面臨年底關帳之問題，將被檢討預算執行率，以及須將尚未付款給廠商之工程款保留至次一年度，手續繁雜。而本件系爭水封破損部分之更新，如訂製水封，交期約一個月，已超過當年度12月31日，被告恐被水利署檢討預算執行之相關問題。因此經被告指派之檢驗人員、新承攬廠商篁璞公司及原吿三方會商同意，先以修補方式進行修繕結案，待日後水封不堪使用時，再以更新方式處理。次查被告於答辯狀亦稱：「吳奇龍明知原吿有上開移交缺失尚未完成改善，卻因原吿承諾日後將修復水封而便宜行事，向擔任108、109年度採購案之協辦林淑宜、新海抽水站督導林俊賢、光復抽水站督導郭軒誠等人，請渠等同意先行認定系爭移交缺失已修復完成，日後再協調原吿完成該等缺失改善…」等語。據此益明，被告指派之吳奇龍等會勘及驗收人員業已同意原吿日後再行修復水封。而吳奇龍等人之所以同意依上開方式驗收結案，乃係慮及原吿前揭所述之預算執行問題，方為此權宜措施。按「移交缺失應於七日內（或甲方規定期限內）修復完成，如未於規定期限內完成，甲方得雇工代辦並沒收履約保證金。」，此觀諸工作說明書第10條第4款有明文可稽。查被告指派之吳奇龍等會勘及驗收人員既已同意原吿日後待被告通知後再行修復水封，而原吿接獲被告通知後，已於110年11月18日完成破損水封之修復作業。準此，原吿顯已在工作說明書第10條第4款所約定「甲方規定期限內」完成修復，何來遲延可言？ 　５被告援引工作說明書第13條第6款之規定，對原吿處以逾期 　　修復之懲罰性違約金，容有違誤。按「移交缺失應於7日內 （或甲方規定期限內）修復完成，如未於規定期限內完成，甲方得雇工代辦並沒收履約保證金。」、「於防汎期間，若 　　台灣地區無海上颱風警報發布或非北部地區豪雨特報期間， 　　主要設備發生損壞，7日內無法完成修復時，次日起按日處 　　以乙方其應領之該抽水站保養維修直接費用懲罰性違約金千 　　分之三（如屬詳細書內重力閘門保養維修項內之水門故障以 　　該區重力閘門保養維修直接費用懲罰性違約金千分之三）， 　　至該設備修復完成為止…」此觀諸工作說明書第10第4款及 　　第13條第6款定有明文。揆諸上開條文即明，工作說明書第1 　　 0條第4款規定係就「移交缺失」之修復，如未於規定期限 　　內完成之罰則。至於工作說明書第13條第6款則係指移交階 　　段以外之履約期間，主要設備發生損壞如未能於7日內完成 　　修復，廠商所應負擔之懲罰性違約金。上開二條文適用之情 　　事顯不相同，彰彰甚明。本件爭議既為109年11月26日「移 　　交會勘」時所發現之水封缺失，自係工作說明書第10條第4 　　款所稱之「移交缺失」。準此，前揭工作說明書第10條第4 　　款，就移交會勘期間所發現缺失之修繕既有特別約定，則若 　　未於期間內完成移交缺失之修復，自應依前揭條文規定辦理 　　，而無工作說明書第13條第6款規定之適用。被告於答辯狀 亦稱『按兩造所簽訂108、109年度第三區工作說明書第10條第4款之規定：「移交缺失應於7日內（或甲方規定期限內）修復完成，如未於規定期限內完成，甲方得雇工代辦並沒收履約保證金。」基此，觀諸109年11月26日之「第三區工作」設備、維修工具及備品移交會勘紀錄（見被證2），分別就中和抽水站…等站，各項有多項移交缺失，依上開系爭工作說明書第10條第4款之規定，原吿應於7日內（按自109年11月26日會勘翌日起算7天）即至遲應於109年12月3日完成修復…』等語，顯見被告亦肯認有關「移交缺失」之修復，應適用工作說明書第10條第4款之規定。而上開條文後段既已約定：「如未於規定期限內完成，甲方得雇工代辦並沒收履約保證金。」，並無處以逾期懲罰性違約金之約定。職是，原吿如未能於規定期限內完成修復，則被告充其量得雇工代辦並沒收履約保證金。被告自無依工作說明書第13條第6款，對原吿處以逾期懲罰性違約金之理。 　６退步言，縱令被告得對原吿請求逾期違約金（按此僅為假 　　設），惟被告就違約金之計算亦有違誤: 　⑴違約日數計算：縱令被告得依工作說明書第13條第6款計算違 約金（按此僅為假設），則依該條款規定亦係計至「該設備修復完成為止」。經查原吿已於「110年11月18日」完成水封修復作業，故違約金計算自僅得計至110年11月18日。依被告所提出被證10之新北市政府水利局函，有關違約起迄日計算雖謂：『本局109年11月26日移交會勘紀錄（新北水抽字第1092355750號函）要求詠灃工程有限公司於109年12月4日「前」完成修復，倘109年12月4日未完成修復，違約金應由109年12月4日起算。於110年11月26日本局辦理「110年本市新海水門及光復水門上水封確認」會勘（新北水抽字第1102292909號函），並於該次會勘確認旨案上水封確認功能正常無破損，爰確認完成修復日期為110年11月26日，是以，違約起迄日為109年12月4日起至110年11月26日。』等語。惟查：110年11月26日乃係被告辦理會勘確認系爭水封是否已修復完工之日期，並非系爭水封實際修復完成日。又110年11月26日既已確認系爭水封已修復無誤，則計罰違約金最後一日依約為「至該設備修復完成」，亦即應以實際修復完成日即「110年11月18日」為準，而非計至會勘確認之日。本院111年度訴字第1066號刑事判決亦已認定：「…詠灃公司既使余進興於110年10月（按應為11月之誤）18日將上開水封更換完畢，且被告吳奇龍等人於110年11月26日會勘確認修復完成，則應以110年10月（按應為「11」月之誤）18日為設備修復完成日」等語。據此益明，本件系爭水封修復完成日應為「110年11月18日」，而非「110年11月26日」。 　⑵違約金應否依各站缺失項數計算: 　　依被告所提出被證10之新北市政府水利局函，有關缺失項數 　　計算部分雖謂：『依契約工作說明書第13條第6項規定，略 　　以：「主要設備發生損壞，7日內無法完成修復時，…設備 　　損壞係以處為單位，各站、不同處之損壞係各自獨立，爰分 　　別計算，旨案缺失逾期修復項目分別為新海抽水站重力閘門 　　 1、2、3號上水封破損及光復抽水站重力閘門1耗上水封破 　　損，共計2項」』等語，且被告於原證四函文亦稱：「本案 　　逾期天數應由109年12月4日起至110年11月26日，暨358天， 　　查第3區重力閘門保養維修直接費用為121萬6,294元，且為 　　新海及光復抽水站重力閘門各1座計為2項缺失逾期改善，故 　　處貴公司懲罰性違約金261萬2,600元（＝1,216,294×3/1,0 　　00×358×2）」云云，惟查：觀諸工作說明書第13條第6款， 並未約定應以須修復之抽水站站數計算懲罰性違約金。故本 　　件懲罰性違約金之計算自無庸因涉及新海、光復抽水站2座 而計罰2次，此亦為新北地方法院111年訴字第1066號刑事判決所肯認。準此，被告依應修復之抽水站站數為2座而加倍計罰，實乏所據。 　７並聲明： 　　被告應給付原吿2612600元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告願供擔保請准宣告假執行。 二、被告則以： 　１原告所承攬108、109年度「第三區工作」之履約期間，係自1 07年12月1日至109年11月30日止。因原告並未標得後續110、111年度「第三區工作」採購案，故依約必須將相關文件、設備、維修工具及備品移交予後續得標廠商即篁璞建設有限公司。由於108、109年度「第三區工作」，係由新北市政府水利局抽水站管理科南區管理股之技工吳奇龍負責該區履約管理等業務，是於109年月11月26日即上開契約到期前，吳奇龍召集前、後承攬廠商辦理108、109年度「第三區工作」之設備、維修工具及備品移交會勘，並擔任該會勘主持人及記錄，而原告公司黃志萍、篁璞公司曾威哲皆全程參與該日會勘。依當日會勘紀錄結論所載：「二、經現場勘查及測試移交缺失如下：…(五)新海抽水站：…8.重力閘門1號、2號、3號上水封破損。…(七)光復抽水站：…8.重力水門1號上水封破損。」、「三、上述移交缺失經現場會勘，請詠灃工程有限公司於109年12月4日前修復完成…」【被證2】，由上開會勘紀錄內容可證，原告於所承攬108、109年度「第三區工作」，確具有「新海抽水站重力閘門1、2、3號上水封破損」、「光復抽水站重力水閘門1號上水封破損」之移交缺失。然吳奇龍明知原告有上開移交缺失尚未完成改善，卻因原告承諾日後將修復水封而便宜行事，向擔任108、109年度採購案之協辦林淑宜、新海抽水站督導林俊賢、光復抽水站督導郭軒誠等人，請渠等同意先行認定系爭移交缺失已修復完成，日後再協調原告完成該等缺失改善，故而先後於其所辦理之109年12月1日竣工完成確認會勘紀錄【被證3】、109年12月3日初驗紀錄【被證4】、109年12月7日移交缺失會勘複驗紀錄【被證5】、110年1月6日驗收紀錄【被證6】登載系爭移交缺失業已修復完成等不實內容，致生損害於被告對抽水站設施維護之正確性，亦因吳奇龍等人以上開不實移交會勘、驗收之方式，使原告得以完成移交，並取回「第三區工作」第4期履約保證金170萬元及免受逾期改善處以懲罰性違約金之利益，涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主管事務圖利罪、刑法第213條公文書不實登載罪。經檢察官提起公訴（111年度偵字第33990號、第33883號），本院於111年11月16日判決吳奇龍共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑壹年陸月，褫奪公權壹年。緩刑肆年，並應於本判決確定之日起壹年內向國庫支付新臺幣拾萬元（見原證6）。按兩造所簽訂108、109年度第三區工作說明書第10條第4款之規定：「移交缺失應於7日內（或甲方規定期限內）修復完成，如未於規定期限內完成，甲方得雇工代辦並沒收履約保證金。」基此，觀諸109年月11月26日之「第三區工作」設備、維修工具及備品移交會勘紀錄（見被證2），分別就中和抽水站、中原抽水站、中和二抽水站、華江抽水站、新海抽水站、十二埒抽水站、江子翠抽水站、光復抽水站等站，各列有多項移交缺失，依上開系爭工作說明書第10條第4款之規定，原告應於7日內（按：自109年11月26日會勘翌日起算7天），即至遲應於109年12月3日完成修復，故於該移交會勘紀錄結論第三點記載：「三、上述移交缺失經現場會勘，請詠灃工程有限公司於109年12月4日前修復完成…」，而原告既未於所定期限內完成修復，自應於109年12月4日起計算其逾期天數。查原告對於上開新海抽水站「重力閘門1、2、3號水封破損」、光復抽水站「重力水閘門1號上水封破損」之移交缺失，直至110年11月26日會勘確認才完成修復，此可參見當日「110年本市新海水門及光復水門上水封確認」會勘紀錄記載：「會勘結論：本科現場勘查新海水門及光復水門上水封確認功能正常無破損。」及現場照片可稽【被證7】。核上，計算原告分別逾期完成108、109年度「第三區工作」之移交缺失修復天數如下：(1)新海抽水站「重力閘門1、2、3號上水封破損」之逾期修復天數為358天（即自109年12月4日起至110年11月26日止）；(2)光復抽水站「重力水閘門1號上水封破損」之逾期修復天數為358天（即自109年12月4日起至110年11月26日止）。觀諸109年月11月26日之「第三區工作」設備、維修工具及備品移交會勘紀錄（見被證2），分別就各抽水站移交缺失事項加以記載，其中中和抽水站列有6項、中原抽水站列有13項、中和二抽水站列有5項、華江抽水站列有2項、新海抽水站列有8項、十二埒抽水站列有3項、江子翠抽水站列有8項、光復抽水站列有8項，合計共有53項移交缺失。而各項缺失既係逐一列記，原告應就各項缺失，依該會勘紀錄結論第三點所載，於109年12月4日前完成修復。若屆期未完成修復者，將視各缺失項目為「主要設備」或「非主要設備」，分別依工作說明書第13條第6款、第13條第7款之規定，處以逾期修復之懲罰性違約金。經查，原告除新海抽水站「重力閘門1、2、3號上水封破損」、光復抽水站「重力水閘門1號上水封破損」，未於上開期限內完成修復外，其他各項移交缺失，皆已如期完成修復。而新海抽水站「重力閘門1、2、3號上水封破損」、光復抽水站「重力水閘門1號上水封破損」，分屬不同抽水站之移交缺失項目，對於移交會勘所列各項缺失之修復情形，自是按各缺失項目加以列管，對於有逾期修復情形，亦係各按其逾期天數加以計罰。因重力閘門屬擋水之防洪措施，而水封則係令重力閘門具水密性之設備，倘若水封發生破損，將致重力閘門無法完全擋水而失去防洪功能，故而水封係屬抽水站之「主要設備」。故按108、109年度第三區工作說明書第13條第6款之規定：「於防汛期間，若台灣地區無海上颱風警報發布或非北部地區豪雨特報期間，主要設備發生損壞，7日內無法完成修復時，次日起按日處以乙方其應領之該抽水站保養維修直接費用懲罰性違約金千分之三（如屬詳細書內重力閘門保養維修項內之水門故障以該區重力閘門保養維修直接費用懲罰性違約金千分之三），至該設備修復完成為止；於台灣地區海上颱風警報發布或北部地區豪雨等級以上特報（含）期間，主要設備發生損壞時，除處以金額計算外，乙方並另負相關損害之賠償責任，最高不超過乙方可領之契約總價之10倍。」基此，就新海抽水站「重力閘門1、2、3號上水封破損」、光復抽水站「重力水閘門1號上水封破損」之逾期修復違約金，將分別依其逾期天數，按日以「重力閘門保養維修直接費用」之千分之三，處以懲罰性違約金，至各該設備完成修復為止。觀諸108、109年度「第三區工作」契約詳細書明細表(第22頁)所示：項次(十)「重力(外)」閘門保養維修費用」金額為1,216,294元【被證8】。依此計算原告移交缺失逾期修復之懲罰性違約金如下所列： 　⑴新海抽水站「重力閘門1、2、3號上水封破損」：原告逾期 　　修復天數為358天，按日以「重力閘門保養維修直接費用」 1,216,294元之千分之三計算逾期違約金為130萬6,300元（計算式：1,216,294*3/1,000*358=1,306,300）。 　⑵光復抽水站「重力水閘門1號上水封破損」：原告逾期修復　 天數為358天，按日以「重力閘門保養維修直接費用」1,21 　　 6,294元之千分之三計算逾期違約金為130萬6,300元（計算 　　式：1,216,294*3/1,000*358=1,306,300）。兩項懲罰性違 　　約金，合計金額為 261萬2,600元。 　２依民法第334條第1項之規定：「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。」，及依系爭「第三區工作」契約第5條第9款之約定：「廠商履約有逾期違約金、損害賠償、採購標的損壞或短缺、不實行為、未完成履約、不符契約規定、溢領價金或減少履約事項等情形時，機關得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知廠商給付或自保證金扣抵。」、契約第13條第3款：「逾期違約金之支付，機關得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知廠商繳納或自保證金扣抵」。系爭「第一區工作」、「第二區工作」經完成驗收後，原告固得分別向被告請求退還履約保證金250萬元、41萬5,000元。但因原告履行108、109年度「第三區工作」具移交缺失，且逾期358天才完成修復，被告依108、109年度第三區工作說明書第13條第6款之約定，處以原告懲罰性違約金261萬2,600元，然經被告於111年10月25日新北水抽字第1111701107號函【被證9】、111年12月22日新北水抽字第1112451308號函【被證10】、112年1月12日新北水抽字第1120035362號函【被證11】多次催告仍未繳付，被告乃以原告於系爭契約所得受領之履約保證金債權，與原告對被告所負懲罰性違約金之債務，於261萬2,600元之範圍內互為抵銷，而此抵銷經被告向原告為此意思表示即生消滅債務之效果，自毋須待原告為同意之表示。被告於112年4月11日以新北水抽字第1120643171號函通知原告，將逕自原告所得請領「第一區工作」履約保證金250萬元、「第二區工作」41萬5,000元中扣抵原告未繳付「第三區工作」新海及光復抽水站重力閘門逾期修復案之懲罰性違約金261萬2,600元【被證12】，此乃權利之正當行使，自屬有據。 　３原告雖提出行政院主計總處109年6月編訂「經費結報常見疑義問答集」(原證8)，並援引臺北市各機關單位預算執行要點第49條第1項之規定，以各機關就採購案件於當年度12月31日前已發生債務或契約責任，應於下一年度1月15日截止支付，並可於當年度經費項下付款。若無法於上開期限前付款結案完畢，則須填具歳出保留數額表陳送主管機關審核，並層轉市場核定，始得轉入下年度辦理，據而主張機關就採購案件通常會在12月底前辦理結案付款，否則須將尚未給付廠商之工程款保留至下一年度，而衍生繁瑣之行政作業審核程序等語，惟查，原告之主張顯悖離工程實務，其所引用係「臺北市」而非「新北市」各機關單位預算執行要點，且於行政院主計總處「經費結報常見疑義問答集」之Q37問答內容，亦與本件情形不同，自無適用餘地：兩造所簽訂108、109年度第三區工作契約書第5條第1款第3目之規定：「驗收後付款：於驗收合格後，機關於收到廠商提出請款單據後15工作天內，一次無息給付結付尾款。但涉及向補助機關申請核撥補助款者，付款期限為30工作天。」、同條第4目之規定：「機關辦理付款及審核程序，如發現廠商有文件不符、不足或有疑義而需補正或澄清者，機關應一次通知通知澄清或補正，不得分次辦理。其審核及付款期限，自澄清或補正資料送達機關之次日重新起算；機關並應先就無爭議且可單獨計價之部分辦理付款。」及同條款第5目之規定：「廠商履約有下列情形之一者，機關得暫停給付契約價金至情形消滅為止：…(2)履約有瑕疵經書面通知限期改善而逾期未改善者。(3)未履行契約應辦事項，經通知限期履行，屆期仍不履行者。…(5)其他違反法令或契約情形。」，及上開契約工作說明書第玖條規定：「本工作付款辦法依下列規定辦理：一、本工作自甲方通知之進駐日起，每月依實作數量計價1次，以實際執行數量結算。二、估驗以已履約完成者為限，如另有進場材料得以估驗計價者，從其規定。該項估驗款每期均應扣除5% 作為保留款，並於維護完成，甲方驗收合格後，無息結付尾款。三、乙方應於每月10日前提出前月份【工作報告書】，內容至少包括：人員、車輛出入登記簿、工作日誌、每週試運轉紀錄表、試抽水照片、主油槽值日交接簿【抽水站委託操作維護部分】、人員簽到表、職業安全衛生檢查表、維修保養紀錄（施工前、中、後，以白板標示站名、工作項目及施作日期）、特殊狀況之處理報告、抽水站機電設備定期檢查項目表、閘門檢查表、水門各項檢查之結果報告表及應行改善之建議事項，逕送甲方核定後據以請款。（上述文件資料必須將文件內容全部掃描成圖檔或PDF檔，並附上光碟1份，並於結算時提送整年度光碟3份。）四、保養費用含月、季、年度保養，乙方於完成年度保養後按月比例支領該項費用。」由上開規定可知，系爭第三區工作之尾款，應於原告全數完成契約應辧事項，如有履約瑕疵亦已改善完成，經驗收完成，依契約規定提送請款憑證經被告審核通過後，原告方得據以請款，至此被告始負有給付尾款之義務。觀諸行政院主計總處「經費結報常見疑義問答集」之Q37問答內容：「依總決算編製要點規定，各機關凡於12月31日已發生債務或契約責任，應於次年1月15日截止支付。爰機關辦理採購案件，如於108年度已發生債務或契約責任，並於109年1月15日前取得發票且無待辦理事項者，應可於108年度經費項下付款，無須要求廠商改開立109年度發票。」可知，此回復意見係就已於預算年度12月31日已發生給付義務者而言，若係該債務或契約責任之發生時點，已逾該預算年度末日，自無適用之餘地。以本件情形觀之，系爭108、109年度「第三區工作」於110年1月6日方完成驗收，此已逾108預算年度末日(12月31日)，況原告尚須依約提送請款憑證經被告審核通過後，方能據以結算並辧理請款，與上開疑義問答之情形顯不相同。復按行政院主計總處公務預算處所訂定「各機關單位預算執行要點」第39條規定：「會計年度終了，各機關受託代辦經費未支用數須於下年度繼續辦理者，免移回委託機關，並應由受託機關將有關資料檢送委託機關辦理預算保留事宜。」。由於政府採購案件隨著廠商履約情形之不同、辦理驗收、請領憑證檢送及審查，至開立發票請款、付款結案，未能於會計年度終了時完成辦理所在多有，實屬平常。依上開規定縱屬受託辦理之採購案件，受託代辦經費未支用數須於下年度繼續辦理者，亦僅需受託機關將有關資料檢送委託機關辦理預算保留事宜即足，且此屬機關間之內部事務，與採購案之承攬廠商無關。吳奇龍等會勘及驗收人員又何須如原告所稱係鑒於預算執行考量，與原告、後承攬廠商篁璞公司會商以修補水封之權宜措施修繕結案，待日後水封不堪使用時，再以更新方式處理？殊難想像。原告上開主張，實悖於經驗法則，要難認其有據。吳奇龍等會勘及驗收人員，本依遵循契約既有規定辦理履約事項之管理，自不得逾越或創設契約未有之規定，遑論私下與廠商達成合意，況未經被告授權，對外更無代表被告為任何意思表示之權利，吳奇龍等人就其主管事務圖利廠商之違法行為，其效力自不及於被告。 　４原告主張其於109年12月4日前已先行完成水封修補，並通過 被告竣工完成確認會勘、初驗、移交缺失複驗、驗收程序，嗣經被告通知水封不堪使用後，原告亦已於110年11月18日更新水封，故兩造並未就水封破損移交之修復期為任何契約變更，無庸依系爭契約第15條第5款規定作成書面紀錄並經兩造用印等語，惟查：誠如被告於民事答辯（二）狀所述，水封乃鎖在閘門邊上之橡膠墊片，其裝設目的係為於重力閘門關閉時，使閘門與混凝土結構物間能夠緊密閉合，以達到阻水之效果，故當水封發生龜裂時，如同汽車傳動皮帶一樣，只能更換而無法以修補方式處理。原告雖聲稱其於109年12月4日前已先行完成水封修補云云，然依工程實務而言，若非將水封更新，實無可能以其他方式完成修補。而原告對此有利於己之事實，僅以「於109年12月4日前已先行完成水封修補」一語帶過，除此之外，對於究竟係於何日何時、委由何人、以何種工法，就該破損水封完成修復，無任何說明，遑論為任何舉證。若果真如原告所稱其於109年12月4日前已先行完成水封修補，則吳奇龍及其他涉犯違反貪污治罪條例之會勘及驗收人員，於偵查及審判中何不以原告「於109年12月4日前完成水封修補」來證明自己的清白，反而坦承：「明知光復抽水站重力水門1號上水封及新海抽水站重力水門1號、2號、3號上水封於109年11月26日移交會勘時已破損，且於109年12月1日竣工完成確認會勘、109年12月3日初驗、109年12月7日移交缺失會勘複驗、110年1月6日驗收時均未修復，依108、109年度採購案契約書約定，詠灃公司將受有懲罰性違約金且無法領回第4期履約保證金，仍於前揭前揭會勘紀錄、初驗紀錄、會勘紀錄、驗收紀錄上登載上開缺失業已修復完成等不實內容，使詠灃公司得以完成移交，並取回第4期履約保證金及免受懲罰性違約金之利益」之犯行（見原證6，新北地方法院111年度訴字第1066號刑事判決）？由此可徵，原告所稱「其於109年12月4日前已先行完成水封修補，並通過被告竣工完成確認會勘、初驗、移交缺失複驗、驗收程序」等語，概非事實，純係原告卸責之詞，無足採信。依工作說明書第10條第4款規定「移交缺失應於7日內修復完成」，觀諸109年月11月26日「第三區工作」設備、維修工具及備品移交會勘紀錄結論第三點記載：「三、上述移交缺失經現場會勘，請詠灃工程有限公司於109年12月4日前修復完成…」，確係按上開工作說明書第10條第4款「移交缺失應於7日內修復完成」之規定辦理，顯見並無原告所稱被告指派吳奇龍等會勘及驗收人員已同意原告日後待被告通知再行修復水封，即變更契約原有規定，改以「待被告日後通知」之情形，且原告亦已自認「兩造並未就水封破損移交之修復期為任何契約變更」（見民事準備書（二）狀第6頁），故原告就系爭水封破損之移交缺失，自應依工作說明書第10條第4款之規定，於7日內即109年12月4日前完成修復，然其直至110年11月26日方完成水封修復已逾期358天，被告依工作說明書第13條第6款罰則規定，分別就新海抽水站「重力閘門1、2、3號上水封破損」、光復抽水站「重力水閘門1號上水封破損」移交缺失，各處以懲罰性違約金130萬6,300元，合計金額為 261萬2,600元，自屬有據。 　５系爭水封修復完工日應以110年11月26日會勘確認為據，被告 就原告逾期違約天數自109年12月4日計至110年11月26日並無違誤：按政府採購法施行細則第92條規定：「廠商應於工程預定竣工日前或竣工當日，將竣工日期書面通知監造單位及機關。除契約另有規定者外，機關應於收到該書面通知之日起七日內會同監造單位及廠商，依據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，確定是否竣工；廠商未依機關通知派代表參加者，仍得予確定。工程竣工後，除契約另有規定者外，監造單位應於竣工後七日內，將竣工圖表、工程結算明細表及契約規定之其他資料，送請機關審核。有初驗程序者，機關應於收受全部資料之日起三十日內辦理初驗，並作成初驗紀錄。財物或勞務採購有初驗程序者，準用前二項規定」定有明文。復依系爭契約工作說明書第捌條第四項之規定：「月、季、年度維護保養項目及缺失改善，應拍攝照片（施工前、中、後，以白板標示站名、工作項目及施作日期，照片內容需清晰可辨識）並依照抽水站維護保養紀錄表（表2）及新北市政府抽水站維護保養紀錄表年度機油及濾芯更新表（表3）表格排列方式逐一排列）送甲方備查，以作為計價請款之依據，表格若有更改以甲方通知為憑。」依上開政府採購法施行細則及契約工作說明書之規定，對於系爭第三區工作之新海抽水站「重力閘門1、2、3號上水封破損」、光復抽水站「重力水閘門1號上水封破損」移交缺失，原告應拍攝施工前、中、後（以白板標示站名、工作項目及施作日期）之照片，並於其預定修復日前或完成修復當日，將完成修復日期的書面通知監造單位及被告，然系爭水封缺失改善，原告並未依上開規定以函文檢附110年11月18日已完成水封修復照片提送被告備查，亦未以書面將其完成修復日期通知監造單位及被告，而係於110年11月25日以電話通知於翌日即110年11月26日辦理現場會勘。縱原告就水封更新修復之日期，係在辦理會勘確認前，但僅有施工行為，尚不足以確認已完成水封修復，須至現場進行實測，以確認更新後之水封已達阻水之效能，方能謂已完成水封之修復。是以，在原告未依規定以書面通知被告完成水封修復日，自應以110年11月26日被告辦理會勘並確認更新後之水封已達應有阻水效能，作為該移交缺失之修復完工日期。基此，被告就原告逾期違約天數計至110年11月26日，並無任何違誤可言。 　６原告以系爭水封破損缺失，係於109年11月26日移交會勘時 　　發現，應依系爭工作說明書第10條第4款之規定，即若未於 　　期限內完成移交缺失之修復，被告得雇工代辦並沒收履約保 　　證金，而無工作說明書第13條第6款處以懲罰性違約金規定 　　之適用等語。惟查：系爭工作說明書第10條係就「本契約設 施回復原狀及移交」所為規定；系爭工程說明書第13條則係就違約「罰則」所為約定，此兩者間並不具有競合的關係， 　　且綜觀系爭契約及工作說明書各條規定，均未見有將「移交 缺失未於期限內完成修復」之違約事由，排除於工作說明書 　　第13條罰則規定之適用。因此，若有符合前述工作說明書第 　　10條、工作說明書第13條規定之情形時，當皆得適用，並非 　　如原告所稱只能擇一適用。原告所承攬108、109年度「第三 　　區工作」於109年ll月26日辦理移交會勘時，發現新海抽水 　　站「重力閘門l、2丶3號上水封破損」，光復抽水站「重力 水閘門1號上水封破損」，為兩造所不爭執。而原告於系爭 　　水封破損具移交缺失之情形下，本應按工作說明書第10條第 4 款之規定：「移交缺失應於7日內（或甲方規定期限內） 　　修復完成，如未於規定期限內完成，甲方得雇工代辦並沒收 履約保證金。」，於7日內完成系爭水封移交缺失之修復（自109 年11月26日會勘翌日起算7天），即至遲應於109年12月3日完成修復，此觀諸該移交會勘紀錄結論第三黠記載： 　　「三、上述移交缺失經現場會勘，請詠灃工程有限公司於1 O9年12月4日前修復完成…」可稽，而原告既未於所定期限 　　內完成修復，依工作說明書第10條第4款之規定，被告得雇 工代辦並沒收履約保證金，此乃被告可行使之權利，縱未行使，亦不改變原告未於期限內完成移交缺失修復之違約事實 　　。因上水封係屬主要設備，且於汛期內 (109年11月26日） 　　發現該缺失，自有工作說明書第13條第6 款罰則規定：「於 防汛期間，若台灣地區無海上颳風警報發布或非北部地區豪雨特報期間，主要設備發生損壞，7日內無法完成修復時，次日起按日處以乙方其應領之該抽水站保養維修直接費用懲罰性違約金千分之三（如屬詳細書內重力閘門保養維修項內之水門故障以該區重力閘門保養維修直接費用懲罰性違約金千分之三），至該設備修復完成為止；於台灣地區海上颱風警報發布或北部地區豪雨等級以上特報（含）期間，主要設備發生損壞時，除處以金額計算外，乙方並另負相關損害之賠償責任，最高不超過乙方可領之契約總價之10倍」之適用，並無原告所稱割裂適用之情。 　７並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決， 願供擔保請准免為假執行。 三、兩造不爭執事項 　１被告就「108、109年度新北市抽水站、水門第三區(中和、板 橋)代操作維護工作」，委由原告辦理各抽水站所有設施之例檢、保養、維修、故障搶修、清淤及進駐和平時環境維護與清潔等工作，雙方於107年12月1日簽訂「第三區工作」契約書，約定履約期限自107年12月1日至109年11月30日止。 　２兩造於109年12月1日就「110、111年度新北市抽水站、水門 第一區(新店、永和及中和)代操作維護工作」簽訂契約書，約定履約期限自109年12月1日至111年11月30日止，契約總價計4,706萬元。原告依約繳納履約保證金500萬元，被告於履約期間已退還原告第一、二期履約保證金250萬元。 　３兩造於110年12月1日就「111年度新北市抽水站、水門第二區 (中和、永和)代操作維護工作」簽訂契約書，約定履約期限自110年12月1日至111年11月30日止，契約總價計2,902萬6,000元，原告依約繳納履約保證金166萬元，被告於履約期間已退還原告履約保證金124萬5,000元。 　４被告以原告所承攬「108、109年度新北市抽水站、水門第三 區(中和、板橋)代操作維護工作」於109年11月26日辦理移交會勘，其中所列缺失「新海抽水站重力閘門1、2、3號上水封破損」、「光復抽水站重力水閘門1號上水封破損」等項，被告以原告未於109年12月4日前完成修復，且直至110年11月26日會勘方確認完成修復，共計逾期358天（自102年12月4日起至110年11月26日止），依第三區工作說明書第13條第6款規定，處以原告懲罰性違約金261萬2,600元。原告經被告多次催告，仍未依約繳付108、109年度「第三區工作」移交缺失逾期修復之懲罰性違約金261萬2,600元，被告是以「第一區工作」第三、四期履約保證金250萬元、「第二區工作」第四期履約保證金41萬5,000元中之11萬2,600元，合計261萬2,600元，扣抵原告上開應繳付之懲罰性違約金，並將「第二區工作」第四期剩餘之履約保證金30萬2,400元退還原告。 四、兩造之爭點　　 　１原告於所承攬「108、109年度新北市抽水站、水門第三區(中 和、板橋)代操作維護工作」(即「第三區工作」)是否已於110年11月18日就「新海抽水站重力閘門1、2、3號上水封破損」、「光復抽水站重力水閘門1號上水封破損」已完成水封更新，而無逾期可言？如有逾期，則逾期天數為何？ 　２被告依第三區工作說明書第13條第6款規定，就原告系爭移交 缺失逾期修復，處以懲罰性違約金，是否有據？還是應依原告所主張，被告僅得依工作說明書第10條第4款之規定「得雇工代辦並沒收保證金」，無第13條第6款之適用? 　３被告依應修復之抽水站站數加倍計罰違約金，有無理由? 　４被告以「第一區工作」履約保證金250萬元、「第二區工作」 履約保證金11萬2,600元，扣抵原告「第三區工作」應繳付之懲罰性違約金261萬2,600元，有無理由？ 五、經查，原告所承攬108、109年度「第三區工作」之履約期間 　 ，係自107年12月1日至109年11月30日止。因原告並未標得後續110、111年度「第三區工作」採購案，故依約必須將相關文件、設備、維修工具及備品移交予後續得標廠商即篁璞建設有限公司。由於108、109年度「第三區工作」，係由新北市政府水利局抽水站管理科南區管理股之技工吳奇龍負責該區履約管理等業務，是於109年月11月26日即上開契約到期前，吳奇龍召集前、後承攬廠商辦理108、109年度「第三區工作」之設備、維修工具及備品移交會勘，並擔任該會勘主持人及記錄，而原告公司黃志萍、篁璞公司曾威哲皆全程參與該日會勘。依當日會勘紀錄結論所載：「二、經現場勘查及測試移交缺失如下：…(五)新海抽水站：…8.重力閘門1號、2號、3號上水封破損。…(七)光復抽水站：…8.重力水門1號上水封破損。」、「三、上述移交缺失經現場會勘，請詠灃工程有限公司於109年12月4日前修復完成…」【被證2】，由上開會勘紀錄內容可證，原告於所承攬108、109年度「第三區工作」，確具有「新海抽水站重力閘門1、2、3號上水封破損」、「光復抽水站重力水閘門1號上水封破損」之移交缺失。然吳奇龍明知原告有上開移交缺失尚未完成改善，卻因原告承諾日後將修復水封而便宜行事，向擔任108、109年度採購案之協辦林淑宜、新海抽水站督導林俊賢、光復抽水站督導郭軒誠等人，請渠等同意先行認定系爭移交缺失已修復完成，日後再協調原告完成該等缺失改善，故而先後於其所辦理之109年12月1日竣工完成確認會勘紀錄【被證3】、109年12月3日初驗紀錄【被證4】、109年12月7日移交缺失會勘複驗紀錄【被證5】、110年1月6日驗收紀錄【被證6】登載系爭移交缺失業已修復完成等不實內容，致生損害於被告對抽水站設施維護之正確性，亦因吳奇龍等人以上開不實移交會勘、驗收之方式，使原告得以完成移交，並取回「第三區工作」第4期履約保證金170萬元及免受逾期改善處以懲罰性違約金之利益，涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之對主管事務圖利罪、刑法第213條公文書不實登載罪。經檢察官提起公訴（111年度偵字第33990號、第33883號），本院刑事庭於111年11月16日判決吳奇龍共同犯對主管事務圖利罪，處有期徒刑壹年陸月，褫奪公權壹年。緩刑肆年，並應於本判決確定之日起壹年內向國庫支付新臺幣拾萬元。此觀本院111年度訴字第1066號刑事判決即明。 六、原告雖稱：原告已於109年12月4日前已完成水封修補，於11 0年11月18日完成更新水封等語，惟查：水封乃鎖在閘門邊上之橡膠墊片，其裝設目的係為於重力閘門關閉時，使閘門與混凝土結構物間能夠緊密閉合，以達到阻水之效果，故當水封發生龜裂時，如同汽車傳動皮帶一樣，只能更換而無法以修補方式處理。原告雖聲稱其於109年12月4日前已先行完成水封修補云云，然依工程實務而言，若非將水封更新，實無可能以其他方式完成修補。而原告對此有利於己之事實，僅以「於109年12月4日前已先行完成水封修補」一語帶過，除此之外，對於究竟係於何日何時、委由何人、以何種工法，就該破損水封完成修復，則無任何說明，遑論為任何舉證。若果真如原告所稱其於109年12月4日前已先行完成水封修補，則吳奇龍及其他涉犯違反貪污治罪條例之會勘及驗收人員，於偵查及審判中何不以原告「於109年12月4日前完成水封修補」來證明自己的清白，反而坦承：「明知光復抽水站重力水門1號上水封及新海抽水站重力水門1號、2號、3號上水封於109年11月26日移交會勘時已破損，且於109年12月1日竣工完成確認會勘、109年12月3日初驗、109年12月7日移交缺失會勘複驗、110年1月6日驗收時均未修復，依108、109年度採購案契約書約定，詠灃公司將受有懲罰性違約金且無法領回第4期履約保證金，仍於前揭前揭會勘紀錄、初驗紀錄、會勘紀錄、驗收紀錄上登載上開缺失業已修復完成等不實內容，使詠灃公司得以完成移交，並取回第4期履約保證金及免受懲罰性違約金之利益」等語（見原證6，新北地方法院111年度訴字第1066號刑事判決)，由此可徵，原告所稱「其於109年12月4日前已先行完成水封修補，於110年11月18日完成水封更新」等語，並非事實，無足採信。況依 　　政府採購法施行細則第92條規定：「廠商應於工程預定竣工 日前或竣工當日，將竣工日期書面通知監造單位及機關。除契約另有規定者外，機關應於收到該書面通知之日起七日內會同監造單位及廠商，依據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，確定是否竣工；廠商未依機關通知派代表參加者，仍得予確定。工程竣工後，除契約另有規定者外，監造單位應於竣工後七日內，將竣工圖表、工程結算明細表及契約規定之其他資料，送請機關審核。有初驗程序者，機關應於收受全部資料之日起三十日內辦理初驗，並作成初驗紀錄。財物或勞務採購有初驗程序者，準用前二項規定」定有明文。復依系爭契約工作說明書第捌條第四項之規定：「月、季、年度維護保養項目及缺失改善，應拍攝照片（施工前、中、後，以白板標示站名、工作項目及施作日期，照片內容需清晰可辨識）並依照抽水站維護保養紀錄表（表2）及新北市政府抽水站維護保養紀錄表年度機油及濾芯更新表（表3）表格排列方式逐一排列）送甲方備查，以作為計價請款之依據，表格若有更改以甲方通知為憑。」，對於系爭第三區工作之新海抽水站「重力閘門1、2、3號上水封破損」、光復抽水站「重力水閘門1號上水封 　　破損」移交缺失，原告應拍攝施工前、中、後（以白板標示 站名、工作項目及施作日期）之照片，並於其預定修復日前或完成修復當日，將完成修復日期的書面通知監造單位及被告，然原告並未依上開規定以函文檢附110年11月18日已完成水封修復照片提送被告備查，亦未以書面將其完成修復日期通知監造單位及被告，而係於110年11月25日以電話通知於翌日即110年11月26日辦理現場會勘。縱原告就水封更新修復之日期，係在辦理會勘確認前，但僅有施工行為，尚不足以確認已完成水封修復，須至現場進行實測，經被告確認更新後之水封已達阻水之效能，方能謂已完成水封之修復。是以，在原告未依規定以書面通知被告完成水封修復日，自應以110年11月26日被告辦理會勘並確認更新後之水封已達應有阻水效能，作為該移交缺失之修復完工日期。 七、依工作說明書第10條第4款規定「移交缺失應於7日內修復完 成」，觀諸109年月11月26日「第三區工作」設備、維修工具及備品移交會勘紀錄結論第三點記載：「三、上述移交缺失經現場會勘，請詠灃工程有限公司於109年12月4日前修復完成…」，確係按上開工作說明書第10條第4款「移交缺失應於7日內修復完成」之規定辦理，顯見並無原告所稱被告指派吳奇龍等會勘及驗收人員已同意原告日後待被告通知再行修復水封，即變更契約原有規定，改以「待被告日後通知」之情形，且原告亦已自認「兩造並未就水封破損移交之修復期為任何契約變更」（見民事準備書（二）狀第6頁），故原告就系爭水封破損之移交缺失，自應依工作說明書第10條第4款之規定，於7日內即109年12月4日前完成修復，然直至110年11月26日，原告方完成水封修復，已逾期358天。 八、被告依第三區工作說明書第13條第6款規定，就原告系爭移 　　交缺失逾期修復，處以懲罰性違約金，是否有據？還是應依 　　原告所主張，被告僅得依工作說明書第10條第4款之規定「 　　雇工代辦並沒收保證金」，無第13條第6款之適用?經查：系 爭工作說明書第10條係就「本契約設施回復原狀及移交」所為規定；系爭工程說明書第13條則係就違約「罰則」所為約定，此兩者間並不具有競合的關係，且綜觀系爭契約及工作說明書各條規定，均未見有將「移交缺失未於期限內完成修復」之違約事由，排除於工作說明書第13條罰則規定之適用。因此，若有符合前述工作說明書第10條、工作說明書第13條規定之情形時，當皆得適用，並非如原告所稱只能擇一適用。原告所承攬108、109年度「第三區工作」於109年ll月26日辦理移交會勘時，發現新海抽水站「重力閘門l、2丶3號上水封破損」，光復抽水站「重力水閘門1號上水封破損」，為兩造所不爭執。而原告於系爭水封破損具移交缺失之情形下，本應按工作說明書第10條第4 款之規定：「移交缺失應於7日內（或甲方規定期限內）修復完成，如未於規定期限內完成，甲方得雇工代辦並沒收履約保證金。」，於7日內完成系爭水封移交缺失之修復（自109 年11月26日會勘翌日起算7天），即至遲應於109年12 月3日完成修復，此觀諸該移交會勘紀錄結論第三黠記載：「三、上述移交缺失經現場會勘，請詠灃工程有限公司於1O9年12月4日前修復完成…」可稽，而原告既未於所定期限內完成修復，依工作說明書第10條第4款之規定，被告得雇工代辦並沒收履約保證金，此乃被告可行使之權利，縱未行使，亦不改變原告未於期限內完成移交缺失修復之違約事實。因上水封係屬主要設備，且於汛期內 (109年11月26日）發現該缺失，自有工作說明書第13條第6 款罰則規定：「於防汛期間，若台灣地區無海上颳風警報發布或非北部地區豪雨特報期間，主要設備發生損壞，7日內無法完成修復時，次日起按日處以乙方其應領之該抽水站保養維修直接費用懲罰性違約金千分之三（如屬詳細書內重力閘門保養維修項內之水門故障以該區重力閘門保養維修直接費用懲罰性違約金千分之三），至該設備修復完成為止；於台灣地區海上颱風警報發布或北部地區豪雨等級以上特報（含）期間，主要設備發生損壞時，除處以金額計算外，乙方並另負相關損害之賠償責任，最高不超過乙方可領之契約總價之10倍」之適用，並無原告所稱割裂 　　適用之情。 九、被告依應修復之抽水站站數加倍計罰違約金，有無理由？經 　　查，新海抽水站「重力閘門1、2、3號上水封破損」、光復 抽水站「重力水閘門1號上水封破損」，分屬不同抽水站之移交缺失項目，對於移交會勘所列各項缺失之修復情形，自是按各缺失項目加以列管，對於有逾期修復情形，亦係按各站計算其逾期天數加以計罰。是被告分別新海、光復抽水站 　　之逾期天數計罰違約金並無不當。依此計算原告移交缺失逾 期修復之懲罰性違約金如下所列： 　⑴新海抽水站「重力閘門1、2、3號上水封破損」：原告逾期 　　修復天數為358天，按日以「重力閘門保養維修直接費用」 1,216,294元之千分之三計算逾期違約金為130萬6,300元（計算式：1,216,294*3/1,000*358=1,306,300）。 　⑵光復抽水站「重力水閘門1號上水封破損」：原告逾期修復　 天數為358天，按日以「重力閘門保養維修直接費用」1,21 　　 6,294元之千分之三計算逾期違約金為130萬6,300元（計算 　　式：1,216,294*3/1,000*358=1,306,300）。兩項懲罰性違 　　約金，合計金額為 261萬2,600元。 十、被告以「第一區工作」履約保證金250萬元、「第二區工作 」履約保證金11萬2,600元，扣抵原告「第三區工作」應繳付之懲罰性違約金261萬2,600元，有無理由？ 　　依民法第334條第1項之規定：「二人互負債務，而其給付種 類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。」，及依系爭「第三區工作」契約第5條第9款之約定：「廠商履約有逾期違約金、損害賠償、採購標的損壞或短缺、不實行為、未完成履約、不符契約規定、溢領價金或減少履約事項等情形時，機關得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知廠商給付或自保證金扣抵。」、契約第13條第3款：「逾期違約金之支付，機關得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知廠商繳納或自保證金扣抵」。系爭「第一區工作」、「第二區工作」經完成驗收後，原告固得分別向被告請求退還履約保證金250萬元、41萬5,000元。但因原告履行108、109年度「第三區工作」具移交缺失，且逾期358天才完成修復，被告依108、109年度第三區工作說明書第13條第6款之約定，處以原告懲罰性違約金261萬2,600元，然經被告於111年10月25日新北水抽字第1111701107號函【被證9】、111年12月22日新北水抽字第1112451308號函【被證10】、112年1月12日新北水抽字第1120035362號函【被證11】多次催告仍未繳付，被告乃以原告於系爭契約所得受領之履約保證金債權，與原告對被告所負懲罰性違約金之債務，於261萬2,600元之範圍內互為抵銷，而此抵銷經被告向原告為此意思表示即生消滅債務之效果，自毋須待原告為同意之表示。被告於112年4月11日以新北水抽字第1120643171號函通知原告，將逕自原告所得請領「第一區工作」履約保證金250萬元、「第二區工作」41萬5,000元中扣抵原告未繳付「第三區工作」新海及光復抽水站重力閘門逾期修復案之懲罰性違約金261萬2,600元【被證12】，此乃權利之正當行使，自屬有據。被告是以「第一區工作」第三、四期履約保證金250萬元、「第二區工作」第四期履約保證金41萬5,000元中之11萬2,600元，合計261萬2,600元，扣抵原告上開應繳付之懲罰性違約金，並將「第二區工作」第四期剩餘之履約保證金30萬2,400元退還原告，於法並無不合。 十一、綜上，原告主張被告對原告之懲罰性違約金債權2,612,60 　　0元不存在，被告扣抵原告之履約保證金為不合法，依不當 　　得利之規定，請求被告返還履約保證金2,612,600元，及自 　　起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利 　　息，為無理由，應予駁回。原告受敗訴判決，其假執行之聲 請即失所依據，應併予駁回。 十二、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如 主文。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　20　　日 　　　　　　　　　民事第七庭　　法　官　陳映如 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　20　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃頌棻