損害賠償等

臺灣新北地方法院民事判決 113年度重訴字第363號 原 告 建鈴實業有限公司 法定代理人 李義進 訴訟代理人 黃思雅律師 黃斐旻律師 谷逸晨律師 被 告 同浤企業有限公司 兼法定 代 理 人 鄭价原 被 告 李應專 上三人共同 訴訟代理人 王曹正雄律師 蔡瑞芳律師 上列當事人間請求損害賠償等事件，經本院於民國113年10月22 日言詞辯論終結，判決如下： 　　主　文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、原告起訴主張： （一）緣原告係由現任負責人李義進與訴外人配偶廖照於民國83 年共同成立經營之公司，由廖照負責公司內部經營、員工管理、接待客戶，對外則由李義進負責與客戶之間業務往來等。原告於合作金庫銀行開立有帳號0000000000000之帳戶（下稱系爭2676帳戶）及帳號0000000000000之帳戶（下稱系爭5827帳戶，下合稱系爭帳戶），其存摺、印章交由廖照置於家中保管、使用。未料，廖照死亡後，因遭他人追償債務，遂開始追查資金流向，始發現除廖照名下帳戶有遭被告李應專擅自挪用之情形外，原告之系爭帳戶亦遭被告李應專挪用，被告李應專顯然利用廖照習慣將存摺、印章放於家中房間之際而為挪用。原告除向被告李應專追問資金流向，被告李應專約莫於112年5、6月間才提出數張其親筆記帳之紙本記錄23張交予原告，以此自承所領用情況。原告另向銀行就系爭2676帳戶及系爭5827帳戶內，不明流出之資金查調相關匯款單據，而查得被告李應專自承自原告帳戶領取現金或匯款給被告鄭价原獨資成立之被告同浤企業有限公司（下稱被告同浤公司），其中系爭2676帳戶被挪用共計新臺幣（下同）9,050,000元（明細及證據詳如鈞院卷第13至18頁）；系爭5827帳戶被挪用共計1,650,000元（明細及證據詳如鈞院卷第19至20頁），合計10,700,000元（計算式：9,050,000元＋1,650,000元=10,700,000元），原告前曾請求被告應返還所挪用款項，未料被告不予理會，爰依民法第184條、第185條、第179條、第474條、第478條提起本件訴訟。 （二）原告請求被告返還10,700,000元，係依上開侵權行為及消 費借貸款、不當得利法律關係，為數請求權之「選擇合併」，並先位依侵權行為為請求，備位依消費借貸、不當得利法律關係而為請求，並請求鈞院擇一為原告之勝訴判決。併聲明為：先位聲明：①被告李應專應給付970萬元整予原告並自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。②被告李應專、同浤公司、鄭价原應連帶給付100萬元整予原告並自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。備位聲明：①被告李應專應給付970萬元整予原告並自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。②被告同浤公司應給付100萬元整予原告並自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；請准供擔保宣告假執行。 二、被告則以： （一）被告李應專之部分 　　1.原告就其起訴之請求，並未詳為敘明及舉證合於所陳請求 權之構成要件該當事實，原告所訴均無理由，分述如下。 　　　⑴民法第184條第1項、第185條部分 　　　　原告主張侵權行為法律關係部分，被告否認之，原告自 應依民事訴訟法第277條規定，就本件侵權行為發生之 法律要件之該當事實有相當因果關係負舉證責任。迺原 告訴僅憑被告李應專之記帳資料及廖照習慣將存摺、印 章置於家中等情事，空言泛稱被告李應專有「挪用款項 」或「擅自匯款」行為，且原告起訴主張被告李應專「 挪用款項」或「擅自匯款」共計26筆，各自提款或匯款 之時間均異，為26件獨立發生之事件，原告既未就系爭 26筆款項各自侵權情節詳實說明，更未見原告舉出任何 事證證明被告李應專具有其所述之侵害行為。 　　　⑵民法第478條部分 　　　　就消費借貸法律關係而言，原告須先舉證證明「原告與 被告李應專間達成借貸意思表示合致」及「借款交付」 等要件，且應就系爭26筆款項各自之「借貸合意」及「 借款交付」等情節附證詳實說明。然觀原告民事起訴狀 全文，均未見原告說明兩造係如何就系爭26筆款項各自 達成借貸合意及原告有交付借款予被告李應專，更無任 何足資證明兩造間借貸關係存在之文件，足見原告僅單 憑被告李應專之記帳資料遽主張被告李應專應依消費借 貸法律關係返還借款，實屬無稽，全無可採。 　　　⑶民法第179條部分 　　　　依原告所陳，本件系爭款項屬於基於給付而受利益之給 付型不當得利，依舉證責任分配原則，應由主張該不當 得利返還請求權存在之人即原告，舉證證明其給付欠缺 給付目的。質言之，被告李應專應否就系爭款項負不當 得利之返還責任，建立於「被告李應專與原告間無法律 上原因」、「被告李應專受有利益」、「原告受有損害 」及「損害間有直接因果關係」之要件，原告須先就各 該要件成立之該當事實提出具體事證以實其說。是以， 原告起訴迄今僅係主觀臆測被告李應專挪用款項，並無 提出證據證明被告李應專有取得該等款項，及被告李應 專係「無法律上原因」受有利益，並致原告建鈴公司受 有損害，實難謂原告建鈴公司已恪盡舉證責任，所述即 屬無據。 　　2.被告李應專並無原告所指挪用款項或私自匯出公司財產行 為，且原告系爭帳戶款項進出狀況均為原告所知悉且同意，自不構成侵害行為。 　　⑴原告系爭帳戶之匯轉提現，均係廖照代表原告自行決意者 ，廖照係於110年9月2日工作完返家路途遭遇車禍後猝然逝世，於此之前，其身體健康、認知及判斷等行為能力均正常，本能基於己意經營公司、處理事務及收匯及提領款項。被告李應專至多僅係陪同廖照、依指示協助填寫匯款單內容或辦理現金提款，惟款項匯轉提現之金額或對向，均係由廖照代表原告自行決意者，合先敘明。又訴外人李惠鈴前以被告李應專挪用系爭款項，對被告李應專提起刑事竊盜、侵占、詐欺取財、偽造私文書、偽造署押罪等告訴，蒙承審檢察官明察為不起訴處分，並為同上之認定⑵被告李應專向內政部移民署查調107年至113年5月其之入出國日期證明書，並據以對照原告主張被告李應專挪用款項之日期，發現系爭編號1-1、1-2、1-3、1-5、1-6、1-11、2-1、2-1、2-3之款項所提領期間，被告李應專均不在我國境內，既原告主張該等款項均屬「被告李應專臨櫃取現使用於其個人」之類型，「不在我國境內」之被告李應專自無可能辦理臨櫃提領或挪用。⑶承上，既被告李應專於上表所示款項提領之日期俱不在國內，無可能辦理臨櫃提領，足見該等款項實係由時任原告公司負責人廖照親自或其原告現任負責人李義進辦理臨櫃提領者。參照實務上銀行臨櫃提款流程，於負責人廖照或李義進持存摺、印章辦理提領後，銀行行員會將該筆完成提領之紀錄直接登載於存簿供取款人核對，則此時原告查閱存摺後必知悉渠帳戶內有多筆款項進出之事實。再檢視原告提出之系爭金融帳戶存摺明細可知，該等帳戶於本件爭議期間非僅有系爭款項之支用，而係頻繁往來進出，甚至於本件原告主張最後一筆爭議款項匯出(110年4月16日)後之110年5月3日尚有轉帳支出紀錄，顯見原告自始均知悉系爭款項之支領匯出，惟未曾就此情表示反對，更持續使用該等帳戶進行匯轉、提領，益彰原告對於帳戶資金進出情形完全知曉且同意。遑論，原告指摘被告李應專挪用款項期間長達兩年，所涉金額非低，廖照作為原告公司負責人，於經營公司、管理財務過程，無可能全然不知此情，在在可見被告李應專僅係受廖照囑託陪同辦理或代為撰寫匯款單，未有擅自挪用原告存款之行為。是以，原告先位依侵權行為法律關係請求損害賠償或備位依借貸或不當得利法律關係請求被告李應專返還系爭款項，均無理由。 　　3.本件侵權行為損害賠償請求權依民法第197條已罹於時效 ，原告先位之訴應予駁回。退萬步言，原告主張被告李應專代為提領及匯款之行為發生期間自108年11月18日至110年4月16日止，再觀原告所提出存摺影本，於最末筆即110年4月16日辦理之編號1-22系爭款項後，仍有同年5月之記帳資料，倘被告李應專果真有侵權行為，則廖照至遲於110年5月再次操作該等銀行存款帳戶時應已知悉。是以，原告先位依據侵權行為法律關係請求損害賠償，自無理由。 　　4.併答辯聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，被告願供擔 保請准宣告免為假執行。 （二）被告同浤公司、鄭价原之部分 　　1.原告就其起訴之請求，並未詳為敘明及舉證合於所陳請求 權之構成要件該當事實，原告所訴均無理由，分述如下。 　　　⑴民法第184條第1項、第185條部分 　　　　原告主張共同侵權行為法律關係部分，原告除應依民事 訴訟法第277條規定，就本件侵權行為發生之法律要件 之該當事實有相當因果關係負舉證責任外，尚應證明被 告同浤公司、鄭价原對被告李應專之侵權行為有所知情 ，而予以助力，促成被告李應專侵權行為實施之成立， 惟原告僅憑被告李應專之記帳資料及廖照習慣將存摺、 印章置於家中等情事，空言泛稱原告與被告同浤公司、 鄭价原無業務往來，率推論被告等共同侵害原告之資產 ，而無任何舉證原告舉出任何事證證明被告同浤公司、 鄭价原係知情且有意配合被告李應專。 　　　⑵民法第478條部分 　　　　就消費借貸法律關係而言，未見原告有隻字片語之說明 與舉證。 　　　⑶民法第179條部分 　　　　未見原告就「同浤公司與原告間無法律上原因」、「同 浤公司受有利益」、「原告受有損害」及「損害間有直 接因果關係」之要件，原告須先就各該要件成立之該當 事實提出具體事證以實其說。 　　　⑷公司法第23條部分 　　　　未見原告就被告鄭价原依公司法第23條之構成要件有任 何舉證。 　　2.被告李應專與廖照於109年1月下旬向同浤公司表示在中國 有支用款項之需求，商請被告同浤公司以人民幣支應，故由原告匯入被告同浤公司100萬元後，再將等額人民幣匯至指定帳戶，被告同浤公司未因此獲有任何利益，遑及侵害任何人之權利，遽認被告等侵害原告款項有犯意聯絡或率自認被告等與被告李應專行為必然有所知情配合，自不能構成侵權行為。 　　3.本件侵權行為損害賠償請求權依民法第197條已罹於時效 ，原告先位之訴應予駁回。退萬步言，原告主張被告等果真有侵權行為，則原告至遲於109年2月3日再次操作該等銀行存款帳戶時應已知悉。是以，原告先位依據侵權行為法律關係請求損害賠償，自無理由。 　　4.併答辯聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，被告願供擔 保請准宣告免為假執行。 三、原告主張其系爭帳戶遭被告李應專挪用領取現金或匯款給被 告鄭价原獨資成立之被告同浤公司，其中系爭2676帳戶被挪用共計9,050,000元，系爭5827帳戶被挪用共計1,650,000元 　　，故被告受上開金額為侵權行為、借款或不當得利等語，並 據提出原告公司登記資料查詢3份（最新資料、110年歷史資料、104年歷史資料）、被告李應專親筆記帳之紙本記錄共23紙、及系爭2676帳戶存摺資料、被告同浤公司登記資料查詢、匯款申請書（匯款予被告鄭价原獨資之同浤企業有限公司）、系爭5827帳戶存摺資料各乙份等為證（見本院卷第265至68頁），惟被告否認有侵權行為、借款及不當得利等，並以前開情節等語置辯，則本件爭點厥為：原告主張被告侵害原告權利合計1070萬元，爰先位依侵權行為法律關係，備位依消費借貸、不當得利法律關係，請求被告等人返還，是否有據，茲分敘如下： （一）按侵權行為損害賠償責任，須行為人因故意過失不法侵害 他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有相當因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院98年台上字第1452號判決意旨參照）。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條定有明文。所謂舉證係指就爭訟事實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言，若所舉證據，不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定其主張為真正。第按就侵權行為言，被害人應就行為人因故意或過失，不法侵害其權利之事實負舉證責任（最高法院80年度台上1462號判決、70年度台上字第2550號判決參照）。申言之，侵權行為所發生之損害賠償請求權，應具備加害行為、侵害權利、行為不法、致生損害、相當因果關係、行為人有故意或過失等成立要件，若任一要件有所欠缺，即無侵權行為責任之可言，且原告應就上開要件負舉證責任。 （二）經查，原告主張其系爭2676帳戶有遭被告李應專挪用共計 9,050,000元（明細如本院卷第13至18頁）；系爭5827帳戶遭被告李應專挪用共計1,650,000元（明細詳如本院卷第19至20頁）等情，被告李應專則辯稱：編號2-3 明顯是原告負責人李義進之字跡，編號1-4、1-7 至1-10、1-12至1-18、2-4 是被告李應專之字跡。編號1-19、1-21、1-22這三個因為只有填載數字，無法確認是誰之字跡，1-1至1-3 、1-5 、1-6 、1-11、1-20、2-1至2-3 都不是被告李應專之字跡等語。而按私文書之真正，他造當事人有爭執者，舉證人應負證明其真正之責，此觀民事訴訟法第357 條之規定自明。而同法第358 條關於私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印者推定為真正之規定，須其簽名、蓋章或按指印係本人或其代理人為之，在當事人間已無爭執或經舉證人證明者，始得適用（最高法院71年度台上字第2635號裁判要旨參照）。本件被告李應專否認取款憑條上有部分字跡非其書寫之形式真正，自應由原告就被告李應專否認非其書寫之字跡之形式真正乙節，負舉證之責。而經肉眼比對取款憑條上字跡確有不同筆跡，已有可疑，原告就取款憑條上是否確為被告李應專書寫之筆跡之形式真正既無法舉證以實其說，則原告主張被告確有提領即有疑義。況經依內政部移民署查107年至113年5月被告李應專之入出國日期證明書（見本院卷第161、162頁），並據以對照原告主張被告李應專挪用款項之日期，發現其中編號1-1、1-2、1-3、1-5、1-6、1-11、2-1、2-1、2-3之款項所提領期間，被告李應專均不在我國境內，顯無法至國內銀行辦理臨櫃提領或挪用。 （三）第查，被告李應專復抗辯縱使取款憑條上為其筆跡，確有 提領，亦為經廖照授權提領，其並無盜蓋印章挪用原告公司款項等語。復按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印者，推定為真正，此觀民事訴訟法第358 條第1 項之規定自明。又私文書內印章或簽名如屬真正，雖由他人代為立據，除有確切反證外，應推定為本人授權行為（最高法院37年上字第8816號判例意旨參照）。又私人之印章，由自己使用為常態，被人盜用為變態，主張變態事實之當事人，自應就此印章被盜用之事實負舉證之責任。被上訴人於事實審已自承系爭借據連帶保證人所蓋用之印文為其印鑑，係屬真正，則被上訴人自應就其抗辯係遭他人盜蓋一節，負舉證責任（最高法院86年度台上字第717 號判決要旨可資參照）。被告李應專既否認上開原告所指有盜蓋原告建鈴公司及其負責人廖照之印章之情，而本件卷附之取款憑條文件上之印文（見本院卷第239至264頁）為原告公司及其負責人之印鑑章，印文之真正為原告所不爭，僅主張取款憑條所附印章乃被告李應專所盜用，自應由主張印章係遭盜用之原告負舉證之責。然查，原告既自承廖照自83年至110年9月間為原告公司之負責人，負責公司內部經營及管理公司財務者，並保管原告公司於合作金庫銀行開立二帳戶之存摺、印章等（見本院卷第12頁），故以帳戶之存摺、印章及密碼辦理領匯業務為公司負責人自行或授權他人辦理者自屬常態事實，而以帳戶之存摺、印章及密碼辦理領匯業務為本人自行或授權他人辦理者自屬常態事實，又實務上銀行臨櫃提款、匯款流程，於廖照持存摺、印章辦理提領、匯款後，銀行行員應會將該筆完成提領、匯款之紀錄直接登載於存簿供取款人檢視核對，則此時原告公司保管其存摺之廖照查閱存摺後必知悉其帳戶內有多筆款項進出之事實。再檢視原告等提出之系爭帳戶存摺明細可知，該等帳戶於本件爭議期間非僅有系爭款項之支用，而係頻繁往來進出，此可參系爭帳戶存摺內頁明細，可見原告公司保管存摺之廖照確實有自己管理、使用該等帳戶之情形；甚至於本件原告等主張最後一筆爭議款項匯出(110年4月16日)後之110年5月3日尚有轉帳支出紀錄。顯見原告自始均知悉系爭款項之支領匯出，且未曾就此情表示反對，更持續使用系爭帳戶進行匯轉、提領，益彰原告係自行決意就名下財產為處分或安排，且對帳戶資金進出情形應係知曉。況原告所指摘被告挪用款項期間長達近一年半，所涉金額非低，原告焉有可能全然不知此情，益徵被告李應專僅係受原告之負責人廖照囑託或陪同辦理或代為撰寫匯款單，依現有證據無法證明被告李應專有擅自盜領挪用原告公司名下存款之行為。另原告以被告李應專之記帳資料（見本院卷第31至53頁），及時任原告公司負責人廖照習慣將存摺、印章置於家中等情，而稱被告李應專有挪用款項或擅自匯款行為，然原告雖稱上述被告李應專書寫之23紙記帳資料（下稱系爭記帳資料），是被告李應專在112 年事後才寫出來的，然一般正常人不可能可以如此鉅細靡遺的將兩年前的帳戶金流事後卻可以一清二楚記載清楚，反而被告李應專抗辯系爭記帳資料記錄是其依照廖照指示所為之記載，較為可信。況依系爭2676帳戶編號1-1至1-4款項領取後，隨即系爭記帳資料在12月2 日支付陳代書佣金2,555,000 元，已可勾跡系爭款項領取後可能係照廖照指示之用途使用，是否確為原告所述被告李應專所盜領挪用容有疑義。另系爭2676帳戶編號舉1-18、1-19、1-20，在系爭記帳資料手寫記錄上開三個款項領取後都有記載現金庫存之金額，無法排除是被告李應專按廖照之指示，放回廖照的小金庫。又被告李應專固坦承曾代替廖照提領、匯出部分帳戶內款項之事實，然原告為被告李應專之父母即李義進及廖照所經營者，而當時負責人廖照係於110年9月2日工作完返家路途遭遇車禍後猝然逝世，於此之前，廖照身體健康，認知及判斷等行為能力均正常，此為原告所不爭，復觀諸原告所指稱系爭帳戶遭盜領、轉匯之期間為108年11月18日至110年4月16日，此時廖照尚生存，且未完全喪失辨識能力，無法排除係原告公司負責人廖照授權被告李應專代為操作提領、轉帳之可能。此外，原告復無法提出其他積極事證足資證明被告李應專有未得原告公司負責人廖照同意而有盜領系爭帳戶款項之情，要難僅以上述系爭記帳資料及原告公司負責人廖照習慣將存摺、印章置於家中有被竊取原告公司大小章之主觀臆測及被告李應專有部分提款、轉帳之舉，遽認被告李應專有原告所指盜領原告公司款項之舉，此外，訴外人李專鈴提告被告李應專有詐領原告公司款項、偽造私文書及偽造署押等情，亦經臺灣新北地方檢察署檢察官以113年度偵字第24635號為不起訴處分，亦有不起訴處分書乙份可參（見本院卷第157至159頁），益徵被告李應專並無盜領款項之情。 （四）原告另主張被告李應專將其名下系爭2676帳戶匯款100萬 元（即編號1-7，見本院卷第14頁）至被告鄭价原獨資成立之被告同浤公司帳戶內，然原告與被告同浤公司或鄭价原並無任何業務往來，原告根本無匯款予被告同浤公司之需求，被告鄭价原顯然與被告李應專共同侵害原告之現金資產，而提供被告鄭价原獨資成立之同浤公司帳號供被告李應專使用並自原告帳戶匯款至被告同浤公司名下，被告鄭价原就同浤公司業務執行顯有與被告李應專共同侵害原告之權利云云。然按數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第185條固定有明文。然依民法第185條第1項之規定，共同侵權行為人固連帶負損害賠償責任，惟同條項前段所謂共同侵權行為，須共同行為人皆已具備侵權行為之要件始能成立，若其中一人無故意過失，則其人非侵權行為人，不負與其他具備侵權行為要件之人連帶賠償損害之責任，最高法院22年上字第3437號民事判決可資參照。又按公司法第23條第2項係規定，公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。故主張公司負責人應負侵權行為或公司法第23條第2項所定責任時，就公司負責人之故意或過失，或違反法令執行公司業務，應負舉證責任（最高法院105年度台上字第34號民事判決參照）。而查，被告同浤公司固不否認有收受上述款項，然被告同浤公司及鄭价原否認有與被告李應專共同侵權行為，並辯稱：被告李應專與廖照於109年1月下旬向被告同浤公司表示在中國有支用款項之需求，商請被告同浤公司以人民幣支應，故由原告匯入被告同浤公司100萬元後，再將等額人民幣匯至指定帳戶等語，而被告李應專既否認有盜領原告建鈴公司款項，且經本院認定原告無法證明被告李應專有盜領之情，則依現存證據，原告尚無法證明被告同浤公司有損害原告公司權益並因此獲有任何利益，且觀之原告公司系爭2676帳戶存摺明細，可知該帳戶於系爭編號1-7款項匯出後，原告建鈴公司亦持續使用該帳戶，此有系爭2676帳戶存摺內頁附卷可參（見本院卷第57至59頁），顯見原告建鈴公司知悉帳戶有匯出編號1-7金額100萬元之事實，惟原告公司當時未曾表示任何意見或對被告等為任何請求，益徵原告公司自始知悉且同意該款項之使用。則原告僅以上述匯款情形遽認被告同浤公司有與被告李應專共同侵害原告款項，是依前揭民事意旨，自無法認定被告同浤公司、鄭价原與被告李應專構成共同侵權行為。 （五）綜上，原告主張被告李應專挪用款項或擅自匯款共計26筆 ，原告既無法就系爭26筆款項構成侵權行為等節舉證以實其說，復無法舉證被告同浤公司、鄭价原有與被告李應專共同侵害原告之權利等節，則原告先位主張依民法第184條第1項規定，請求被告李應專應返還970萬元，及依民法第184條第1項、第185條及公司法第23條第2項規定，請求被告李應專、鄭价原、同浤公司應連帶給付100萬元予原告，均於法無據，無法准予。 （六）次按「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替 物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。」民法第474 條第1項規定甚明，是「按當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付與借貸意思表示相互一致負舉證責任。而交付金錢之原因多端，或為買賣，或為贈與，或因其他之法律關係而為交付，非謂一有金錢之交付，即得推論授受金錢之雙方即屬消費借貸關係。若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認有金錢借貸關係存在。」（最高法院81年度台上字第2372號判決參照）。足見消費借貸契約於性質上係屬要物契約，除須交付金錢或其他代替物並移轉所有權於他方，尚須當事人間具有借貸意思表示之合致，始能成立，是若雖曾為金錢之交付，惟無從證明借貸意思表示互相一致，即不能認有金錢借貸關係之存在。再按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照）。本件原告主張被告有上開積欠借款之事實，為被告所否認，依舉證責任分配原則，自應由原告就其主張兩造間存在系爭借款之借貸意思表示合致之事實，負舉證責任。被告李應專否認有向原告借款及收受970萬元借款，而查原告就被告李應專是否受有有上述盜領挪用款項或擅自匯款970萬元，已無法舉證以實其說，業已認定如前，是原告所指被告李應專借款部分即不符借款要物契約之情，另被告同浤公司固不否認有自原告受領100萬元之款項，然否認為借款，而查因交付金錢之原因多端，或為買賣，或為贈與，或因其他之法律關係而為交付，非謂一有金錢之交付，即得推論授受金錢之雙方即屬消費借貸關係。若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認有金錢借貸關係存在。而本件原告始終未能舉證證明原告與被告李應專、同浤公司間確有上述970萬元及100萬元消費借貸契約之合意，則原告備位主張依消費借貸之法律關係，請求被告李應專、同浤公司二人分別給付原告970萬元及100萬元借款，依上說明，即屬無據，無法准予。 （七）末按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任，民事訴訟法第277 條前段定有明文；而按主張不當得利請求權之原告，係因自己之行為致造成原由其掌控之財產發生主體變動，則因該財產變動本於無法律上原因之消極事實舉證困難所生之危險自應歸諸原告，始得謂平。是以原告對不當得利請求權之成立要件應負舉證責任，亦即原告必須證明其與被告間有給付之關係存在，且被告因其給付而受有利益以及被告之受益為無法律上之原因，始能獲得勝訴之判決（最高法院91年度台上字第1673號判決意旨參照）；又如受利益人係因給付而得利時，所謂無法律上之原因，係指給付欠缺給付之目的，故主張該項不當得利請求權存在之當事人，自應舉證證明該給付欠缺給付之目的（最高法院97年度台上字第332 號判決意旨參照，另最高法院94年度台上字第542 號、第1036號判決意旨亦採相同見解）。本件原告主張伊分別給付被告李應專、同浤公司970萬元、100萬元之款項係構成不當得利云云，而被告李應專否認有收受原告公司970萬元，原告自應舉證被告李應專無法律之原因確實有自原告公司受有970萬元之利益，又被告同浤公司對於原告有給付上開金額並不爭執，揆諸前揭說明，原告自應就其給付被告同浤公司係欠缺給付之目的負舉證責任。而查，原告既無法舉證被告李應專有挪用原告公司存款之侵權行為，業如前述，又無法舉證被告李應專有自原告公司收受金額為970萬元之不當得利。被告同浤公司辯稱：被告李應專與廖照於109年1月下旬向被告同浤公司表示在中國有支用款項之需求，商請被告同浤公司以人民幣支應，故由原告匯入被告同浤公司100萬元後，再將等額人民幣匯至指定帳戶等語，況原告公司之負責人廖照生前有辨識能力，而上述原告所指不當得利金額金額非小，廖照卻對提領轉匯之金額，始終未提出執疑或否認其用途，則原告就其給付被告同浤公司係欠缺給付之目的亦無法負舉證之責。準此，原告備位依民法第179條規定，請求被告李應專返還970萬元、被告同浤公司返還100萬元，亦屬無據，無法准予。 四、從而，原告主張先位依侵權行為法律關係，請求①被告李應 專應給付970萬元整予原告並自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。②被告李應專、同浤公司、鄭价原應連帶給付100萬元整予原告並自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。暨備位依消費借貸、不當得利法律關係，請求①被告李應專應給付970萬元整予原告並自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。②被告同浤公司應給付100萬元整予原告並自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，均應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併駁回之。 五、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳 述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述。 六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。　　　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　5　　日 　　　　　　　　　民事第三庭　　法　官　吳幸娥 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　5　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃靜鑫