違反毒品危害防制條例

臺灣屏東地方法院刑事判決 113年度訴字第247號 公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官 被 告 吳晧天 指定辯護人 林怡君律師（義務辯護律師） 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 3年度偵字第4227、8192、8193、8194號），本院判決如下： 　　主　文 甲○○犯如附表一編號一至三所示之罪，各處如附表一各編號「主 文」欄所示之刑及沒收。 　　事　實 一、甲○○明知第二級毒品大麻及麥角二乙胺（Lysergic acid di ethylamide，以下簡稱LSD）均係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得製造、持有，大麻亦屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，依法不得轉讓，竟分別為下列犯行： 　㈠基於製造第二級毒品之犯意，於不詳時間，自不詳之人處取 得第二級毒品大麻種子，於民國112年6月至7月間某日起，至113年1月間某日止，以土培及扦插法之方式栽種大麻，待發芽成株後，以剪刀剪裁大麻花、葉後，以除濕機陰乾，再將之放入玻璃罐及保濕包固化，製成可供施用之大麻成品淨重98.22公克（經公訴檢察官當庭更正，詳本院卷第74頁），使之達於易於施用之程度，而製造大麻成品既遂。 　㈡另行起意，基於轉讓第二級毒品即禁藥大麻之犯意，於113年 1月至2月間，在臺南市某處，轉讓上開製造既遂之第二級毒品即禁藥大麻1包約5公克予鄭人和。 　㈢基於持有第二級毒品之犯意，自111年間某日起，在不詳地點 ，自不詳之人，取得不詳數量之第二級毒品LSD（無證據證明逾純質淨重20公克）而持有之。嗣經警於113年3月27日9時8分許，持本院所核發之搜索票，至甲○○屏東縣○○鄉○○路000巷0號住處實施搜索，當場扣得如附表二所示之物，進而查悉上情。 二、案經內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊報告臺灣屏東 地方檢察署檢察官偵查起訴。 　　理　由 壹、證據能力部分： 一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項規定甚明。查本院下列所引用具傳聞性質之證據，檢察官、被告甲○○及辯護人均同意有證據能力（本院卷第44頁、第66至67頁、第175頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無任何違法取證之不適當情形，且對於被告涉案之事實具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均具有證據能力。 二、至本判決所憑認定被告犯罪事實之各項非供述證據，查無違 反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。 貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理中均坦承不諱（警一卷第1至8頁；偵二卷第15至17頁；偵四卷第17至18頁；偵三卷第15至16頁；本院卷第41至45頁、第75至76頁、第173至186頁），且與證人鄭人和於警詢及偵查中之證述（警一卷第9至13頁；偵三卷第17至19頁）、證人游瑞文於警詢中之證述（警一卷第14至18頁）互核相符，復有如附表三所示之書證在卷可稽，並有如附表二所示之物扣案可佐。又扣案如附表二編號1至3、5所示之煙草狀物，均經檢出含第二級毒品即禁藥大麻成分；如附表二編號4所示之大麻種子，經隨機抽樣20顆進行發芽試驗，其中15顆具發芽能力，種子發芽率75％；如附表二編號6所示之液體，經檢出含第二級毒品LSD成分，均有如附表二「備註」欄所示鑑定結果及鑑定出處可稽，足認被告之任意性自白與事實相符，堪為論罪科刑之依據。 二、毒品危害防制條例第4條製造毒品罪之「製造」，係指就原 料、元素予以加工，使之成為具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內；毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言，故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，即屬製造大麻毒品之行為。查本案被告以大麻種子培植大麻植株，採收後以除濕機吊掛陰乾，固定濕度58至62度後置入玻璃罐固化等情，業據被告於警詢中供述明確（警一卷第5頁），是核被告上開行為，已屬「製造」第二級毒品犯行。又扣案如附表二編號1至3、5所示之煙草狀物，即屬收成乾燥之大麻葉，達於「易於施用」之既遂程度，其行為該當於「製造毒品既遂」無疑。 三、本件事證明確，被告上開犯行堪予認定，應予依法論科。 參、論罪科刑： 一、按大麻除係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不 得轉讓外，同時為藥事法第22條第1項第1款規定所列管之禁藥，亦不得轉讓，明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項並定有罰則。故被告明知大麻為禁藥而轉讓予他人，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之法規競合情形，應依重法優於輕法之原則，擇較重者論處。查毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，刑度較毒品危害防制條例第8條第2項為重；又行政院於98年11月20日修正公布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，規定轉讓第二級毒品達淨重10公克以上者，依毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑至2分之1，惟本案無積極證據足認被告轉讓給證人鄭人和之第二級毒品即禁藥大麻之數量達淨重10公克以上，且受轉讓之證人鄭人和亦非未成年人或懷胎婦女（詳偵一卷第49頁之戶籍資料查詢結果），尚不符毒品危害防制條例第8條第6項、第9條加重其刑之規定，揆諸前揭說明，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定論處（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第1089號裁定意旨參照）。 二、核被告如事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第 2項之製造第二級毒品罪；如事實欄一、㈡所為，係犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪；如事實欄一、㈢所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪。公訴意旨雖認被告如事實欄一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，然此部分被告應係犯轉讓禁藥罪，已如前述，且兩者之基本社會事實同一，並經本院於審理時告知相關罪名（本院卷第174頁），無礙被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。 三、被告如事實欄一、㈠所載之各項行止，於密切接近之時、地 實施，且各行為獨立性極為薄弱，主觀上亦係出於單一製造第二級毒品之犯意，依一般社會觀念，應視為數個舉動接續施行，合為包括之一行為予以評價為當，應論以實質上一罪之接續犯。被告製造大麻前後持有大麻種子，栽種大麻，持有大麻植株，與持有大麻成品之低度行為，應為其製造大麻之高度行為所吸收，而不另論罪。 四、被告如事實欄一、㈠㈡㈢所示犯行，犯意各別，行為互殊，均 應予分論併罰。 五、被告於偵查及本院審理中均坦承全部犯行，參照最高法院10 9年度台上大字第4243號裁定意旨，爰就被告如事實欄一、㈠㈡所示犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。 六、被告於警詢、本院準備程序中表示：我跟不認識的網友購買 大麻花後留下種子，沒有辦法提訊息給警方追查；不知道本案LSD來源、沒有上游等語（警一卷第5頁；本院卷第43頁），足認本案並未因被告之供述查獲其他正犯或共犯，並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。 七、刑法第59條之適用： 　㈠按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。經查，被告所犯製造第二級毒品之法定刑為「無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」，而同為製造第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大規模製造生產以圖轉售牟利者，亦有小量製造僅為供己施用者，所造成之危害社會程度自明顯有別，惟法律科處此類犯罪，其法定最低本刑卻同為「無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金」，不可謂之不重，是倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。 　㈡查被告係獨自在住處栽種大麻，除轉讓少量大麻成品供友人 施用外，其大麻成品並未流入市面，亦無販賣情事，其犯罪情節殊難與大規模或跨國製毒者嚴重危害社會之程度相提並論，爰就被告本案所犯製造第二級毒品罪，依刑法第59條酌減其刑，且依法遞減之。 　㈢至被告所犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條 例第11條第2項持有第二級毒品罪，最輕法定刑分別為「有期徒刑3月（受想像競合之輕罪轉讓第二級毒品罪法定刑之限制）」、「拘役或新臺幣20萬以下罰金」，並無量處最低法定刑仍有過重之嫌，自無適用刑法第59條之必要，附此敘明。 八、爰審酌被告明知大麻為第二級毒品及禁藥，為國家嚴格查禁 之違禁物，竟自不明來源取得大麻種子，自行設法栽種，製成之大麻成品除供己用外，尚有少量轉讓情形，並持有第二級毒品LSD，顯然漠視法令禁制，無視政府查緝毒品之決心，所為甚值非難。惟念及被告犯後始終坦承犯行，其製成之大麻成品除少量轉讓友人施用外，尚無證據證明已流入市面或有販賣情事。暨被告前未曾受刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，素行尚可，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、製成及轉讓之大麻及持有LSD之數量、被告於本院審理時自述之教育智識程度、家庭生活狀況（詳本院卷第185頁）等一切情狀，分別量處如附表一「主文」欄所示之刑，並就得易科罰金部分，諭知易科罰金之折算標準。 肆、沒收： 一、扣案如附表二編號1至6所示之物，均檢出第二級毒品大麻或 LSD成分，有如附表二編號1至6「備註」欄所示鑑定結果及鑑定出處可參，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，分別於所犯製造及持有第二級毒品、轉讓禁藥罪項下，宣告沒收銷燬之。至盛裝上揭毒品之包裝袋、容器，以現今所採行之鑑驗方式，其內仍會殘留微量毒品，無法將之完全析離，同應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。又鑑驗用罄之毒品，既已滅失，自無宣告沒收銷燬之必要，附此敘明。 二、扣案如附表二編號7至9所示之物，均係被告所有，供其種植 大麻進而製造第二級毒品大麻所用，業據被告陳述明確（見偵二卷第16頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯製造二級毒品罪項下宣告沒收。 三、至如附表二編號10所示之物，無證據證明與本案有關，爰不 予宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決 如主文。 本案經檢察官吳求鴻提起公訴，檢察官翁銘駿到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　26　　日 　　　　　　　　　刑事第七庭　審判長法　官　涂裕洪 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　潘郁涵 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　詹莉荺 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。　　　　　　　　　　　　　　　　　　 中　　華　　民　　國　　114 　年　　2 　　月　　26　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　鄭嘉鈴 附錄論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第4條第2項 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 毒品危害防制條例第11條第2項 持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元 以下罰金。 藥事法第83條第1項 明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、 轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。 附表一： 編號 犯罪事實 主文 1 事實欄一、㈠ 甲○○製造第二級毒品，處有期徒刑貳年捌月。 扣案如附表二編號一至四所示之物，均沒收銷燬之。扣案如附表二編號七至九所示之物，均沒收之。 2 事實欄一、㈡ 甲○○轉讓禁藥，處有期徒刑肆月。 扣案如附表二編號五所示之物，沒收銷燬之。 3 事實欄一、㈢ 甲○○持有第二級毒品，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 扣案如附表二編號六所示之物，沒收銷燬之。 附表二： 編號 物品名稱 數量 備註 ⒈ 大麻花成品（毛重118公克） 1包 ①被告甲○○所有 ②鑑定結果：送驗咖啡色煙草狀檢品3包（原編號1、2、3-1，持有人：甲○○）經檢驗均含第二級毒品大麻成分，合計淨重93.88公克（驗餘淨重93.69公克，空包裝總重39.22公克；植物莖重量不計）。 ③鑑定出處：法務部調查局濫用藥物實驗室113年5月17日調科壹字第11323908350號鑑定書（偵一卷第170至171頁） ⒉ 大麻花成品（毛重83公克） 1包 ⒊ 大麻花（毛重4.7公克） 1包 ⒋ 大麻種子 22顆 ①被告甲○○所有 ②鑑定結果：送驗種子2包（原編號4、5，持有人：甲○○），經檢視外觀均與大麻種子一致，隨機抽樣20顆進行發芽試驗，其中15顆具發芽能力，種子發芽率75％，且經檢驗含第二級毒品大麻成分，種子合計淨重0.32公克。 ③鑑定出處：法務部調查局濫用藥物實驗室113年5月17日調科壹字第11323908350號鑑定書（偵一卷第170至171頁） ⒌ 乾燥大麻葉（毛重8.5公克） 1包 ①證人鄭人和所有 ②鑑定結果：送驗綠色煙草狀檢品1包（原編號10，持有人：鄭人和）經檢驗含第二級毒品大麻成分，淨重4.34 公克（驗餘淨重4.21公克，空包裝重4.39公克）。 ③鑑定出處：法務部調查局濫用藥物實驗室113年5月17日調科壹字第11323908350號鑑定書（偵一卷第170至171頁） ⒍ LSD 1瓶 ①被告甲○○所有 ②鑑定結果：液體壹瓶(編號6）檢驗前毛重3.256公克、檢驗後毛重2.3公克。檢出成分：麥角二乙胺（LSD）。（檢出LSD，因未建立相關檢測方法，無法定量其純質淨重。） ③鑑定出處：高雄市立凱旋醫院113年4月17日高市凱醫驗字第84061號濫用藥物成品檢驗鑑定書（警三卷第19頁） ⒎ 研磨器 1個 被告甲○○所有 ⒏ 栽種器具 1批 被告甲○○所有 ⒐ 除濕機 1臺 被告甲○○所有 ⒑ IPhone 12 mini手機（含SIM卡1張） 1支 IMEI：000000000000000 （已發還被告甲○○）　　 附錄：卷宗目錄對照表 編號 卷證簡稱 原卷名稱 1. 警一卷 內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊保三壹警偵字第1130004638號卷 2. 警二卷 內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊保三壹警偵字第1130004639號卷 3. 警三卷 內政部警政署保安警察第三總隊第二大隊保三壹警偵字第1130004640號卷 4. 偵一卷 臺灣屏東地方檢察署113年度偵字第4227號卷 5. 偵二卷 臺灣屏東地方檢察署113年度偵字第8192號卷 6. 偵三卷 臺灣屏東地方檢察署113年度偵字第8193號卷 7. 偵四卷 臺灣屏東地方檢察署113年度偵字第8194號卷 8. 本院卷 本院113年度訴字第247號卷