殺人未遂等

臺灣屏東地方法院刑事判決 113年度訴字第26號 公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官 被 告 張寶祥 選任辯護人 潘國威律師 吳澄潔律師 被 告 余汕貿 選任辯護人 吳軒宇律師 陳怡融律師 上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字 第15075號）及移送併案審理（113年度偵字第1708號），本院判 決如下： 主 文 張寶祥犯非法持有制式手槍罪，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金 新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣 案如附表編號一所示之物沒收。又犯殺人未遂罪，處有期徒刑貳 年捌月；扣案如附表編號一所示之物沒收。 余汕貿共同犯強制罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹 仟元折算壹日。 事 實 一、張寶祥明知具有殺傷力之制式手槍及子彈，均為槍砲彈藥刀 械管制條例所列管之物，未經中央主管機關許可，不得持有，竟基於非法持有具有殺傷力之制式手槍及子彈之犯意，於民國107、108年間某時許，在其位於屏東縣○○市○○路00號之居所，以借款擔保品之名義，自真實姓名年籍不詳、自稱「翁志賢」（已歿）之友人處，取得如附表編號1所示之制式手槍1支（下稱本案手槍）、編號2、3所示具殺傷力之制式子彈37顆（其中22顆為附表編號2之子彈，另15顆業經擊發僅餘如附表編號3、4所示之彈殼及彈頭，詳下述，下與本案手槍合稱本案槍彈）而持有之。 二、緣張寶祥上址居所之大門玻璃、桌椅、電視、冷氣等物於11 2年9月29日凌晨某時許遭人毀損，心生不滿而起意報復，因聽聞係駕駛BMW廠牌型號X6車輛之人所為，乃於同日5時許，邀約余汕貿駕駛車牌號碼0000-00號（起訴書誤載為0000-00號）自用小客車（下稱甲車）搭載其外出繞行搜尋BMW廠牌型號X6車輛所在，張寶祥並攜帶本案槍彈上車（余汕貿不知張寶祥隨身攜帶本案槍彈），而於同日5時30分許，張寶祥與余汕貿在屏東縣屏東市和平路與光復路之交岔路口，發現由沈勝男所駕駛、搭載陳峻家之BMW廠牌型號X6之車牌號碼000-0000號自用小客車（下稱乙車）在該處停等紅燈，竟共同基於強制之犯意聯絡，由張寶祥指示余汕貿駕駛甲車橫切停在乙車之左前方以阻擋乙車離去，張寶祥復自副駕駛座下車，取出其獨自攜帶之本案手槍指向乙車，命乙車內之人下車理論，而以此強暴、脅迫方式妨害沈勝男駕車及陳峻家搭車離去之權利，其後沈勝男並未下車，反駕駛乙車微向前行（並未撞擊到甲車），張寶祥見狀隨即進入甲車副駕駛座，此時沈勝男駕駛乙車又向前行駛靠近甲車，張寶祥見狀隨即關上甲車副駕駛座車門，其明知槍械之殺傷力極大，對人體射擊足以戕害生命，且子彈之射程可達遠處，彈道、角度常非射擊行為人所能準確掌控，其可預見手持具殺傷力之槍、彈，朝有人在內之車輛射擊，極有可能造成車內之人遭貫穿鈑金或車窗玻璃之子彈擊中身體要害部位致生死亡之結果，仍基於縱使其行為將可能造成他人死亡之結果，亦不違反其本意之殺人間接故意，手持本案手槍自甲車副駕駛座車窗伸出，接續朝內有駕駛沈勝男及乘客陳峻家之乙車射擊子彈15發，部分子彈擊中乙車之引擎蓋、車內駕駛座、副駕駛座、後座及右後車門處（毀損部分未據提出告訴），另有1發子彈貫穿乙車前擋風玻璃後擊中沈勝男，沈勝男因而受有左側手臂槍傷之傷害，沈勝男隨即負傷駕車逃離該處並自行就醫治療，幸因沈勝男、陳峻家均未遭擊中要害而未生死亡之結果。嗣經目擊民眾報案，警方到場處理時，在案發現場的路面扣得如附表編號3、4所示已擊發之彈殼15顆、彈頭2顆，並於乙車右前車門內側的車窗窗沿扣得彈頭1顆，及於沈勝男就醫時扣得自其左臂所取出之彈頭1顆。又經警方調閱沿路監視器畫面後發現余汕貿駕駛甲車搭載張寶祥為上開犯行而持續追查其等所藏匿之地點時，張寶祥、余汕貿於112年9月30日23時20分許攜帶附表編號1、2、5至8所示之物至屏東縣政府警察局屏東分局偵查隊投案，並由警方當場查扣上開物品。 三、案經臺灣屏東地方檢察署檢察官指揮屏東縣政府警察局屏東 分局偵查起訴及移送併案審理。 理 由 一、證據能力部分 　㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦定有明文。經查，本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，固均屬傳聞證據，惟被告張寶祥、余汕貿及其等之辯護人就前揭審判外陳述均同意有證據能力（見本院113年度訴字第26號卷《下稱本院卷》一第168、197頁、卷二第56頁）。本院審酌上開證據製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰逕依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據均例外有證據能力。 　㈡本判決所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務 員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。 二、認定事實所憑之證據及理由： ㈠關於犯罪事實欄一部分：此部分事實，業據被告張寶祥於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱（見偵15075卷第19-31、295-303頁，本院112年度聲羈字第221號卷《本院聲羈卷》第25-31頁，本院卷一第52、195頁、卷二第55、72頁），並有屏東縣政府警察局屏東分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、屏東縣政府警察局槍枝性能檢測報告表等件在卷可稽（見偵15075卷第45-49、259-263頁），且有如附表編號1至4所示之物扣案可佐。又扣案如附表編號1所示之手槍及編號2所示之子彈經送鑑定，結果為：扣案之制式手槍1支及22顆制式子彈皆具殺傷力等情（鑑定結果詳如附表編號1、2「備註」欄所載），有內政部警政署刑事警察局112年12月27日刑理字第1126036134號鑑定書、113年4月9日刑理字第1136040436號函各1份在卷可佐（見本院卷一第319-323、339頁），足認附表編號1、2所示手槍、子彈均具殺傷力甚明；另扣案如附表編號3、4所示之彈頭、彈殼經送鑑定，結果為：送鑑彈殼15顆，彈底特徵紋痕均相吻合，認均係由同一槍枝所擊發，送鑑彈頭4顆，來復線特徵紋痕均不足，無法認定是否由同一槍枝所擊發等情（鑑定結果詳如附表編號3、4「備註」欄所載），有屏東縣政府警察局113年3月20日屏警鑑字第11332129700號函暨所附刑案現場勘察報告、內政部警政署刑事警察局113年2月1日刑理字第1126036133號鑑定書、刑事案件證物採驗紀錄表、內政部警政署刑事警察局113年3月13日刑理字第1136029145號函附卷可憑（見本院卷一第243-253、324-333、335頁），被告張寶祥所持本案手槍所擊發之制式子彈15顆既可貫穿車輛之擋風玻璃、板金等較人體皮肉層更為堅硬之物品，自足以穿透人體皮肉層，而可認為均具有殺傷力無訛，且被告張寶祥對此亦無爭執（見本院卷二第73頁）。從而，足認被告張寶祥上開任意性之自白與事實相符，堪予採信。 　㈡關於犯罪事實欄二部分： ⒈此部分事實，業據被告張寶祥、余汕貿於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱（被告張寶祥部分見偵15075卷第19-31頁，本院聲羈卷第25-31頁，本院卷一第195頁、卷二第55、72頁；被告余汕貿部分見偵15075卷第69-80、285-294頁，本院聲羈卷第47-52頁，本院卷一第167頁、卷二第55、72頁），核與證人即被害人沈勝男於警詢、偵訊時之證述相符（見偵15075卷第121-129、493-495頁），並有證人沈勝男指認被告張寶祥之指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認表、真實姓名對照表、屏東縣政府警察局勤務指揮中心受理110報案紀錄單、甲車外觀照片、行車紀錄器影像截圖、甲車、乙車之車輛詳細資料報表、屏東縣政府警察局屏東分局刑案現場勘察採證報告表、屏東縣政府警察局屏東分局勘察照片、開槍檔案、扣案衣物照片、屏東縣政府警察局113年3月20日屏警鑑字第11332129700號函暨所附屏東縣政府警察局鑑識科「張寶祥涉嫌槍擊案」刑案現場勘察報告內政部警政署刑事警察局112年11月9日刑生字第1126048871號鑑定書、刑事案件證物採驗紀錄表、內政部警政署刑事警察局112年11月8日刑紋字第1126048272號鑑定書、刑事案件證物採驗紀錄表等件在卷可稽（見偵15075卷第141-147、153、165、195-196、231、235、243、244、267-273、275-279頁，本院卷一第243-335頁），復經本院勘驗現場行車記錄器影像畫面明確，有本院審判筆錄及勘驗結果在卷可查（見本院卷二第57頁），足認被告2人上開自白與事實相符。⒉按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條第1項、第2項分別定有明文。前者學理上謂為意欲主義，後者謂為容認主義。詳言之，「直接故意」係指行為人主觀上明知其行為將發生某種犯罪事實，並有使該犯罪事實發生之積極意圖；而「間接故意」則係指行為人主觀上已預見因其行為有可能發生某種犯罪事實，其雖無使該犯罪事實發生之積極意圖，但縱使發生該犯罪事實，亦不違背其本意而容許其發生之謂。行為人有無犯罪之意欲，固為其個人內在之心理狀態，然審理事實之法院，仍可從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法則審慎判斷行為人係基於何種態樣之故意而實施犯罪行為，以發現真實（最高法院106年度台上字第375號判決意旨參照）。衡酌殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，於持槍射擊之情形，就行為人所使用槍枝種類、子彈殺傷力之強弱，其射擊之距離、方向、部位、時間、與被害人曾否相識、有無宿怨等情，雖不能執為區別殺人與否之絕對標準，然仍非不得盱衡審酌事發當時情況，深入觀察行為人與被害人衝突之起因、行為當時所受之刺激，視其下手情形、射擊時間、位置，佐以其所執槍枝種類暨行為後之情狀等予以綜合論斷。查被告張寶祥所持本案槍彈均具有殺傷力，業經認定如前，而持具有殺傷力之槍枝射擊子彈，因子彈速度甚快、攻擊力強、殺傷力大，每使人不及反應，難以防禦、躲避，其非受專業訓練者，更難精確瞄準射擊部位，殺傷範圍甚廣，極易造成重大傷亡，且因子彈經擊發後具有穿透人體之力量，實有傷及體內臟器，或造成血管破裂大量失血，而生死亡結果之可能，此係眾所週知之常識，為一般具有普通社會智識經驗之人所得共同認知者，審酌被告張寶祥因認駕駛乙車之人為毀損其居所物品之人而有所糾紛，然此糾紛並非深仇大恨，被告張寶祥固無殺人之直接故意，惟其為具有正常智識之成年人，可預見朝有人在內之自小客車開槍，子彈可能擊中車內駕駛及乘客，且因子彈威力強大，遭擊中之人可能發生死亡之結果，猶以縱生死亡結果亦不違背其本意之殺人未必故意，先持槍瞄準威嚇由被害人沈勝男所駕駛、搭載被害人陳峻家之乙車，其後並朝該車接續射擊15槍，子彈當場擊中乙車之引擎蓋、車內駕駛座、副駕駛座、右後座及右後車門處，另有1發子彈貫穿乙車前擋風玻璃後擊中被害人沈勝男，致被害人沈勝男受有左側手臂槍傷之傷害，足認被告張寶祥主觀上對車內之人具有殺人之不確定故意甚明。 　㈢綜上所述，本案事證明確，被告2人上開犯行堪以認定，均應 依法論科。 三、論罪科刑：　　 　㈠罪名： 　⒈事實欄一之部分： 　⑴按未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即 一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。則包括持有之寄藏手槍行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止。其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題（最高法院88年度第8次刑事庭會議決議、95年度台上字第2250號、第3461號判決意旨參照）。查被告張寶祥於107、108年間某時許，取得本案槍彈後，持續持有至112年9月30日為警查獲時，揆諸前揭說明，其行為持續期間縱跨越109年6月10日新修正之槍砲彈藥刀械管制條例，亦不生新舊法比較之問題，而應逕行適用裁判時法。 　⑵核被告張寶祥於事實欄一所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例 第7條第4項之非法持有制式手槍罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。 　⑶被告張寶祥持有子彈37顆，所為係侵害同一社會法益，應僅 論以非法持有子彈罪單純一罪；被告張寶祥以一持有行為同時觸犯非法持有制式手槍、非法持有子彈罪，為想像競合犯，應從一重之非法持有制式手槍罪處斷。 　⒉事實欄二之部分： 　⑴被告張寶祥行為後，槍砲彈藥刀械管制條例增訂第9條之1， 該條第1項規定：「持第7條第1項所列槍砲，於公共場所、公眾得出入之場所開槍射擊或朝公共場所、公眾得出入之場所開槍射擊者，處7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，並於000年0月0日生效。而被告張寶祥為本案犯行時，上開新增之規定既未生效，依刑法第1條前段「罪刑法定原則」及「法律不溯及既往原則」，自不得適用上開規定予以處罰，先予敘明。 　⑵按檢察官之起訴書應記載犯罪事實，刑事訴訟法第264條第2 項第2款定有明文。是犯罪事實是否已經起訴，應以起訴書所載之犯罪事實以為斷，苟起訴之犯罪事實與其他犯罪不致相混淆，足以表明其起訴之範圍者，即使記載未盡周延，法院亦不得以其內容簡略而不予受理；又起訴書雖應記載被告所犯法條，但法條之記載，並非起訴之絕對必要條件，故如起訴書已記載犯罪事實，縱漏未記載所犯法條或記載有誤，亦應認業經起訴（最高法院103年度台上字第418號判決意旨參照）。檢察官雖未於起訴書「所犯法條」欄載明被告2人涉有強制罪嫌，惟在起訴書「犯罪事實」欄已記載被告2人此部分之犯罪情節，此觀檢察官敘及「張寶祥、余汕貿於112年9月29日5時30分許於屏東縣屏東市和平路與光復路巷口，發現前方係沈勝男所駕駛並搭載陳峻家之車牌號碼000-0000號自用小客車後，余汕貿即從後方左側超越BJE-2957號車輛並斜停於該車左前方以阻擋沈勝男離去」等語即明，是以，尚不因檢察官漏論起訴法條，即可率謂被告2人所涉強制犯行未經起訴，本院自當予以審究；且本院於審理時已告知被告2人可能涉犯前揭強制罪名（見本院卷二第55頁），而予其等防禦之機會，自無礙於被告2人防禦權之行使。 　⑶又按刑法第305條之恐嚇危害安全罪，係指單純以將來加害生 命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者而言，如對於他人之生命、身體等，以現實之強暴、脅迫手段加以危害要挾，使人行無義務之事或妨害人行使權利，即應構成刑法第304條之強制罪，縱有恐嚇行為，亦僅屬犯強制罪之手段，無更論以恐嚇危害安全罪之餘地（最高法院84年度台非字第194號判決意旨參照）。查被告張寶祥係為強制被害人下車理論而以持槍恫嚇之脅迫方式，妨害被害人沈勝男駕車及被害人陳峻家搭車離去之權利，堪認被告張寶祥對被害人所為之恐嚇行為，係為遂行上開強制犯行之手段，應為強制行為所吸收，僅成立單一強制罪，而不再論以恐嚇危害安全罪，起訴意旨認此部分應論以刑法第305條之恐嚇危害安全罪，容有誤會。 　⑷是核被告余汕貿所為，係犯刑法第304條第1項之強制罪；被 告張寶祥所為，則係犯刑法第304條第1項之強制罪、同法第271條第2項、第1項殺人未遂罪。 　⑸被告余汕貿以一強制行為，同時侵害被害人2人之自由法益， 為同種想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一強制罪處斷。 　⑹按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的 ，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬（最高法院101年台上字第2449號判決參照）。又按於同一處所，密接開數槍，槍殺數人之情形，如其行為有交錯、重疊或其他依一般社會通念難予割裂觀察，而無從分其先後者，則屬一行為觸犯數罪名，而應依想像競合犯論擬（最高法院106年度台上字第3732號判決意旨參照）。查被告張寶祥所犯強制罪、殺人未遂罪，均源自於其認被害人2人有毀損其居所物品行為而生之糾紛，係出於同一意思決定為之，且具有行為局部之同一性，是揆諸前揭判決意旨說明，於法律評價應認屬一行為同時觸犯數罪名，方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與人民法律感情亦未契合，故其以一行為同時對被害人2人為強制、殺人未遂犯行，為同種想像競合犯；其一行為同時觸犯強制罪、殺人未遂罪，則為異種想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重論以殺人未遂罪處斷。 　⑺共犯關係： 　　被告2人就上開事實欄二部分所示強制犯行，有犯意聯絡及 行為分擔，應論以共同正犯。 　㈡罪數： 　 按因非法持有槍、彈者，皆出於非法目的；其非基於實行特 定犯罪，始非法持有者，亦皆於防身或擁槍自重之際，有隨機應變持槍、彈犯罪之意欲或準備；自不能一律將持有槍、彈之行為，因持有行為之繼續，而認與其後所為之任何犯罪，皆有部分行為合致，而有想像競合犯規定之適用，否則即有鼓勵非法持槍另犯他罪之虞，並有評價不足之問題。僅於行為人出於實行特定犯罪之目的，才非法持有槍、彈，並於持有後之緊密時間內，實行該特定犯罪行為者，始因其持有行為與該特定犯罪之行為間，具時間緊密性及部分行為重疊性，而依一般社會通念，認應合併評價為法律上一罪，方無過度評價，而符刑罰公平原則，得適度擴張「一行為」之概念，得依想像競合犯規定，從一重處斷。反之，若非法持有槍、彈，非出於實行該特定犯罪之目的；或持有槍、彈之後，始起意犯該特定犯罪者；其非法持有槍、彈之罪，即難認與其後所犯之他罪，具想像競合犯之關係，而應併合處罰。（最高法院110年度台上字第5656號判決同此意旨）。查被告張寶祥係於107、108年間某時許，即取得本案槍彈，其上開殺人未遂犯行，顯係在持有本案槍彈經過相當時間之後，方因偶發糾紛臨時起意為之，且被告張寶祥亦供稱：我取得本案槍彈不是為了本案取得的等語（見本院卷二第73頁），則被告張寶祥取得本案槍彈之初，既無預供本案犯罪之意圖，揆諸上揭說明，其嗣後所犯殺人未遂罪與非法持有制式手槍罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。 　㈢刑之加重、減輕： 　⒈被告余汕貿不論以累犯加重其刑之說明： 　　因檢察官於起訴書中，就被告余汕貿構成累犯之事實及應加 重其刑之事項，並未主張且未指出任何證明之方法，本院爰不職權調查、認定被告余汕貿是否構成累犯以及有無依累犯規定加重其刑之必要，但仍依刑法第57條第5款規定，將被告余汕貿可能構成累犯之前科、素行資料列為本案犯行之量刑審酌事由，而對被告余汕貿所應負擔之罪責予以充分評價（最高法院110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。 　⒉刑之減輕事由： 　⑴刑法第25條第2項： 　　被告張寶祥就事實欄二所為，已著手於殺人行為之實行，惟 未發生死亡之結果，為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。 　⑵槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段： 　　被告張寶祥行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項於1 13年1月3日修正公布，並於同年月5日施行。修正前該條項係規定「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。拒絕供述或供述不實者，得加重其刑至三分之一」，修正後規定則將前段「減輕或免除其刑」之法律效果修正為「得減輕或免除其刑」。其修正後之規定賦予法院依個案情節裁量是否減輕或免除其刑之空間，而非必予減輕或免除其刑，顯非有利於被告張寶祥，是依刑法第2條第1項前段規定，本案應適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定。而被告張寶祥於偵查及審判中固均自白持有槍、彈之犯行，並供稱本案槍彈之來源為其友人「翁志賢」等語，然被告張寶祥亦供承翁志賢已死亡等語（見偵15075卷第30頁），故其所供持有該等槍、彈之來源，已無法查證，且並未因而查獲或防止重大危安事件之發生，自與前開所述槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定之要件不符，而無據此減免其刑之適用。 　⒊刑法第59條： 　⑴按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固然包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕事由時，則係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告另有其他法定減輕事由，應先適用該法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院105年度台上字第2625號判決意旨參照）。 　⑵查被告張寶祥因認被害人有毀損其居所物品之行為，而於持 槍要求被害人下車未果後，率爾朝乙車射擊，致被害人沈勝男受有左側手臂槍傷之傷害，固有不該，然所幸未擊中被害人之要害而未致生死亡之結果，其所生損害尚非極為重大，又被告張寶祥犯後坦承犯行，案發後業與被害人沈勝男以新臺幣（下同）130萬元達成和解並已給付完畢，復於本院審理中與被害人陳峻家成立和解，被害人沈勝男、陳峻家均表示不予追究被告張寶祥責任等情，此有和解書2份在卷可稽（見本院卷一第115-117頁、卷二第87-88頁），足認被告張寶祥之犯罪情節及惡性，與殺害被害人造成嚴重後遺症而未賠償分文之情形尚屬有別，且被告張寶祥前無刑事前科紀錄，素行尚屬良好，此有卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，是本院認被告張寶祥如事實欄二所犯殺人未遂罪之具體情狀，縱依未遂犯規定減輕其刑後，得宣告之法定最低刑度（有期徒刑5年）猶嫌過重，客觀上足以引起一般人之同情，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並依法遞減輕之。 　⑶至被告張寶祥如事實欄一所犯非法持有制式手槍罪，雖已坦 承犯行，然參以槍枝、子彈性質上屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，則被告張寶祥非法持有具殺傷力之制式手槍、子彈，對社會之秩序及安寧存有潛在危險，且案發時被告張寶祥將本案槍彈攜帶外出，並以該槍枝犯下殺人未遂犯行，其非法持有槍彈已然實際妨害社會治安，使人陷喪命之危險，對社會治安已有危害，犯行難認輕微，況被告張寶祥或其辯護人並未證明或釋明被告張寶祥此部分犯行有何客觀上足以引起一般人同情、顯可憫恕之犯罪之特殊原因或情狀，是被告張寶祥上開非法持有制式手槍犯行，難認有何情輕法重之情形，自無適用刑法第59條減刑規定之餘地。至被告張寶祥犯後坦承犯行，態度良好，對於所作所為深感悔悟乃至於其身體狀況、家庭生活、經濟情況等情，雖屬刑法第57條得於法定刑內從輕審酌量刑之標準，但尚非刑法第59條酌減其刑之理由，附此敘明。 　㈣又臺灣屏東地方檢察署檢察官113年度偵字第1708號移送併辦 部分，與本案檢察官起訴之犯罪事實為同一事實，均為起訴效力所及，本院自得併予審理。 　㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告張寶祥明知具有殺傷力 之槍枝、子彈屬高度危險之物品，非經中央主管機關之許可，當不得擅自持有，被告張寶祥竟漠視法令禁止，持有本案槍彈，已嚴重影響社會安寧，又僅因認被害人為毀損其居所物品之人，即約同被告余汕貿駕車阻擋被害人離去，復持槍要脅被害人下車理論未果後，恣意於市區道路上開槍射擊被害人當時所在之車輛，顯然視法律為無物，所為不僅危害被害人2人之生命、身體安全，更影響社會治安甚鉅，所為應予譴責，惟念被告2人犯後均坦承犯行，且被告張寶祥於案發後業與被害人沈勝男以130萬元達成和解並已給付完畢，復於本院審理中與被害人陳峻家成立和解，有前揭和解書可參，足認其等犯後尚有悔悟，並考量被告張寶祥罹患直腸惡性腫瘤併發睡眠障礙及便秘等症之健康狀況，有診斷證明書及重大傷病核定審查通知書等件在卷可參（見本院112年度偵聲字第231號卷第49-51頁、本院卷二第85頁），兼衡被告2人之前科素行（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表，其中被告張寶祥無刑事前科）、犯罪之動機、手段、情節、參與犯行之程度及分工，暨被告2人於本院審理中自陳之教育程度、工作、經濟狀況、家庭生活狀況（見本院卷二第76-77頁）及參酌被害人之意見（見本院卷二第87頁）等一切情狀，分別就其等所犯各量處如主文所示之刑，並就罰金易服勞役及拘役得易科罰金部分均諭知折算標準。 　㈥又關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後， 於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台抗大字第489號裁定意旨參照）。是以本案待被告張寶祥所犯數罪全部確定後，再由檢察官聲請裁定為宜，爰不於本判決予以定應執行刑，併此敘明。 四、沒收　　 　㈠扣案如附表編號1所示之物，經鑑定結果具有殺傷力，業如前 述，屬違禁物，且為供被告張寶祥為本件殺人未遂犯行所用之物，應依刑法第38條第1項規定，分別於被告張寶祥所犯非法持有手槍罪、殺人未遂罪項下宣告沒收。 　㈡扣案如附表編號2所示經試射之子彈22顆及扣案如附表編號3 所示已擊發之彈殼15顆，其彈藥部分均因擊發而燃燒殆盡，彈頭亦與彈殼裂解分離而不具殺傷力，均已失其違禁物之性質，爰均不予宣告沒收。另扣案如附表編號4所示之彈頭4顆，均已不具子彈完整結構，非屬違禁物，均不予宣告沒收。 　㈢另扣案如附表編號6至8所示衣物固係被告2人所有，惟僅係供 其等平日穿著所用，非案發時專供刻意遮掩身分所用之物，業據其等供述明確（見本院卷二第75-76頁），於本案僅為證物性質，爰均不予宣告沒收。 　㈣至扣案如附表編號5所示之物，雖為被告張寶祥所有之物，然 並無證據證明與被告張寶祥上開犯行有何關連，檢察官復未聲請沒收，爰不予宣告沒收。 　㈤另起訴書附表雖記載本案有扣得乙車（見起訴書第15-16頁） ，然依扣押物品目錄表所示（見偵15075卷第105頁），警方所扣得之車輛為車牌號碼000-0000號車輛（該車為案發後被告2人所駕駛之車輛，與本案無關），並非乙車，起訴書此部分記載顯屬有誤，併此敘明。 五、不另為無罪諭知之說明 　㈠公訴意旨另以：被告余汕貿與張寶祥共同基於殺人之不確定 故意、恐嚇危害安全、非法持有制式手槍及子彈之犯意聯絡，與張寶祥共同為前開事實欄二所載犯行。因認被告余汕貿尚涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有制式手槍罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪、刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪及同法第305條之恐嚇危害安全罪等罪嫌。 　㈡公訴意旨認余汕貿涉有此部分共同持有本案槍彈、殺人未遂 、恐嚇犯行，無非係以余汕貿之供述及前引認定事實欄二所載犯罪事實之各該證據為其主要論據。 　㈢訊據被告余汕貿否認有何共同持有本案槍彈、殺人未遂、恐 嚇之犯行，辯稱：當天我確實有開車載張寶祥的事實，但他沒有跟我說要做什麼，張寶祥就叫我開車繞一下，我們就是漫無目的的開車，在張寶祥下車開槍前，我沒有看到他有槍，他下車一下子之後，突然掏槍出來，那個時候我才知道他有槍，我也嚇了一跳等語（見本院卷一第167頁）。經查： 　⒈查公訴意旨所引證人即被害人沈勝男、證人即同案被告張寶 祥所為證述，內政部警政署刑事警察局112年12月27日刑理字第1126036134號鑑定書、現場行車記錄器影像暨擷圖、屏東縣政府警察局屏東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等件，暨本院勘驗上開現場行車記錄器影像畫面結果，至多僅能證明同案被告張寶祥自余汕貿所駕駛之甲車朝乙車開槍及前開事實欄二所載之犯罪事實，並不能證明開槍者為余汕貿，亦不能證明余汕貿過程中確曾實際持有支配本案槍彈。 　⒉證人即同案被告張寶祥於112年10月1日警詢時證稱：余汕貿 不知道我有槍等語（見偵15075卷第23頁），於112年10月1日偵查中證稱：余汕貿沒有問我要開車去哪裡，因為他看我很生氣不敢問，我是將手槍放在公事包，公事包放在我座位前，余汕貿不知道我裡面有放槍枝，我在車上沒有拿出槍枝，開門的時候，手才伸進公事包拿槍等語（見偵15075卷第297-299頁），於112年10月2日本院羈押訊問時證稱：我在車上沒跟余汕貿說我有帶槍，我的槍放在手提袋裡面，他應該不知道我有帶槍（見本院聲羈卷第28頁），可知本案槍枝係被告張寶祥放入公事包後攜帶上車，全程都由張寶祥自行保管，且張寶祥並未告知余汕貿其有攜帶槍枝一事，張寶祥既未將本案槍枝交付予被告余汕貿，亦未告知被告余汕貿其有攜帶本案槍彈上車，實際持有本案槍彈之人僅為張寶祥，余汕貿不僅客觀上並無何持有槍彈之行為，更無與張寶祥謀議共同持槍之跡象，自難僅因余汕貿有駕駛甲車搭載攜帶本案槍彈並開槍射擊之張寶祥，及之後有載張寶祥駛離，即遽認余汕貿有與張寶祥具有共同持有本案槍彈之犯意聯絡。 　⒊而余汕貿於112年10月1日警詢時供稱：老闆（即張寶祥）說 這輛車很像剛剛來砸住處的車輛，便要我攔截，我照他的指示將車輛斜插對方車頭前方，老闆便下車就把槍拔出來，要求對方下車，但對方突然衝撞我們的車輛，老闆便朝對方開槍了，當時我被老闆拔槍的舉動嚇到，我連張寶祥有槍都不知道等語（見偵15075卷第71、79頁），於112年10月1日偵查中供稱：我不知道張寶祥當時身上有攜帶槍枝，他掏槍出來當下我就嚇到了等語（見偵15075卷第289頁），於本院審理時亦供稱：張寶祥打開車門要下車之前，我真的沒有看到他有槍，應該是說他下車一下子之後，突然掏槍出來，那個時候我才知道他有槍，我也嚇了一跳等語（見本院卷一第167頁），前後所供核屬相符。又一般手槍體積不大，裝入袋中或攜於身上未必能輕易為他人察覺，是依余汕貿所述，其於張寶祥要開槍前，並不知悉張寶祥有攜帶槍枝，直到張寶祥突然取出槍枝指向乙車，隨即朝乙車開槍時，余汕貿才知此情，這段過程不過數秒鐘，余汕貿復稱其當時有嚇到，則余汕貿可能尚無暇思索後續反應，開槍行為即已結束，衡情實難認於此瞬間余汕貿就持有本案槍彈部分，能及時與同案被告張寶祥成立犯意聯絡。又余汕貿復非本案衝突起因之事主，亦無證據證明其事先已知有本案槍彈存在並為其等遂行整體犯罪計畫之工具而具有共同決意，難認余汕貿有與張寶祥共同持有本案槍彈之犯意與犯行。㈣綜上，本案既無足夠之積極證據證明余汕貿有共同持有本案槍彈、殺人未遂、恐嚇危害安全之犯意聯絡或客觀上有持有管領本案槍彈之行為，無從使本院形成余汕貿此部分有罪之確信，本應就此為無罪之諭知，然公訴意旨既認被告余汕貿此部分犯行與前開有罪部分具有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。 據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官郭書鳴、吳盼盼提起公訴及移送併案審理，檢察官 黃郁如到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　1 　　日 （原宣判日因颱風順延一日） 刑事第三庭 審判長法 官 楊宗翰 法 官 曾迪群 法 官 曾思薇 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿 逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　1 　　日 書記官 盧建琳 附表：　　 編號 物品名稱 數量 備註 1 （即起訴書附表編號1） 制式手槍(含彈匣2個，槍枝管制編號：0000000000) 【即偵15075卷第47頁扣押物品目錄表所示】 1支 鑑定結果： 送鑑手槍1枝，研判係口徑5.7mm制式手槍，為比利時FN廠Five-seveN型，槍身上未發現有槍號，槍管內具8條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。 【以上見本院卷一第319-323頁】 2 （即起訴書附表編號2） 具殺傷力之制式子彈 【即偵15075卷第47頁扣押物品目錄表所示】 22顆 鑑定結果： ㈠送鑑子彈22顆，研判均係口徑5.7mm制式子彈，採樣12顆試射，均可擊發，認具殺傷力。 ㈡本案未經試射子彈10顆，均經試射，均可擊發，認具殺傷力。 【以上見本院卷一第319-323、339頁】 3 彈殼 15顆 鑑定結果： 一、送鑑彈殼1顆，研判係已擊發之口徑5.7mm制式彈殼。 二、送鑑彈殼1顆，研判係已擊發之口徑5.7mm制式彈殼。 三、送鑑彈殼1顆，研判係已擊發之口徑5.7mm制式彈殼。 四、送鑑彈殼1顆，研判係已擊發之口徑5.7mm制式彈殼。 五、送鑑彈殼1顆，研判係已擊發之口徑5.7mm制式彈殼。 六、送鑑彈殼1顆，研判係已擊發之口徑5.7mm制式彈殼。 七、送鑑彈殼1顆，研判係已擊發之口徑5.7mm制式彈殼。 八、送鑑彈殼1顆，研判係已擊發之口徑5.7mm制式彈殼。 九、送鑑彈殼1顆，研判係已擊發之口徑5.7mm制式彈殼。 十、送鑑彈殼1顆，研判係已擊發之口徑5.7mm制式彈殼。 十一、送鑑彈殼1顆，研判係已擊發之口徑5.7mm制式彈殼。 十二、送鑑彈殼1顆，研判係已擊發之口徑5.7mm制式彈殼。 十三、送鑑彈殼1顆，研判係已擊發之口徑5.7mm制式彈殼。 十四、送鑑彈殼1顆，研判係已擊發之口徑5.7mm制式彈殼。 十五、送鑑彈殼1顆，研判係已擊發之口徑5.7mm制式彈殼。 十六、送鑑彈頭1顆，研判係已擊發撞擊變形之銅包衣彈頭，其上剩5條右旋來復線。 十七、送鑑彈頭1顆，研判係已擊發撞擊變形之銅包衣彈頭，其上剩7條右旋來復線。 十八、送鑑彈頭1顆，研判係已擊發撞擊變形之銅包衣彈頭，其上剩4條右旋來復線。 十九、送鑑彈頭1顆，研判係已擊發撞擊變形之銅包衣彈頭，其上具8條右旋來復線。 比對結果： 一、送鑑彈殼15顆（現場編號1至15)，彈底特徵紋痕均相吻合，認均係由同一槍枝所擊發。 二、送鑑彈頭4顆（現場編號16、17、19、20)，來復線特徵紋痕均不足，無法認定是否由同一槍枝所擊發。 【以上見本院卷一第324-333頁】 4 彈頭 4顆 5 IPhone手機（含門號0000000000號SIM卡1張） 【即偵15075卷第47頁扣押物品目錄表所示】 1支 張寶祥所有 6 白色衣服 【即偵15075卷第47頁扣押物品目錄表所示】 1件 張寶祥所有 7 黑色褲子 【即偵15075卷第47頁扣押物品目錄表所示】 1件 張寶祥所有 8 白色衣服 【即偵15075卷第47頁扣押物品目錄表所示】 1件 余汕貿所有 附錄本案論罪科刑法條：　 槍砲彈藥刀械管制條例第7條 未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機 關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各 類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併 科新臺幣3千萬元以下罰金。 未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒 刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期 徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥 者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方 法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者， 得加重其刑至二分之一。 第1項至第3項之未遂犯罰之。 槍砲彈藥刀械管制條例第12條 未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒 刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。 未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒 刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。 意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10 年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。 未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有 期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。 第1項至第3項之未遂犯罰之。 中華民國刑法第271條 殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。 前項之未遂犯罰之。 預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。 中華民國刑法第304條 以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以 下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。 前項之未遂犯罰之。