確認通行權存在

臺灣屏東地方法院民事判決 112年度簡上字第110號 上 訴 人 陳孟嬋 住○○市○○區○○街00號 訴訟代理人 陳純青律師 上 訴 人 楊陸坤 楊榮坤 上 列一 人 訴訟代理人 楊智明 上 訴 人 黃英香 訴訟代理人 李淑芳 上 訴 人 劉旭上 訴訟代理人 曾明鐘 上 訴 人 財政部國有財產署 法定代理人 曾國基 訴訟代理人 林秀娟 複 代理 人 楊芯容 上 訴 人 行政院農業部農田水利署 法定代理人 蔡昇甫 訴訟代理人 鍾尚文 被 上訴 人 鍾智湧 鍾明峰 兼上列二人 訴訟代理人 鍾亮榮 被 上訴 人 鍾明英 林秀絹（即鍾亮民之承受訴訟人） 上 列一 人 訴訟代理人 鍾俊彥 被 上訴 人 鍾嘉雯（即鍾亮民之承受訴訟人） 鍾瑋婷（即鍾亮民之承受訴訟人） 參 加 人 徐瑞麗 賴慧芳 賴志杰 賴彥宏 共 同 訴訟代理人 李俊賢律師 張正億律師 參 加 人 賴進宏 受 告 知 訴 訟 人 利富松 賴進源 李謹康 李文才 李源宏 李順銻 李侑城 公業李火德祖嘗 上 列一 人 法定代理人 李恭岳 上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國11 2年3月16日本院潮州簡易庭111年度潮簡字第83號第一審判決， 提起上訴，本院於113年10月14日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審及參加訴訟費用均由上訴人陳孟嬋負擔。 事實及理由 壹、程序部分 一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟 人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。本件被上訴人於原審起訴請求就上訴人陳孟嬋所有坐落屏東縣○○鄉○○段000地號（下稱375地號，其餘同段地號亦同）、上訴人財政部國有財產署（下稱國產署）管理361地號、上訴人黃英香所有376地號、上訴人楊榮坤所有485、484、518、480地號、上訴人劉旭上所有481、482、483、479地號、上訴人行政院農業委員會農田水利署（下稱農田水利署）管理373地號、上訴人楊陸坤所有383地號土地，擇一損害最少之處所及方法，確認其等有通行權存在。原審判決確認被上訴人對如附表一所示之土地，在附圖一所示範圍內，有通行權存在。上訴人陳孟嬋聲明不服，提起上訴，其效力及於訴訟標的應合一確定之上訴人國產署、黃英香、楊榮坤、劉旭上、農田水利署、楊陸坤，爰將其等並列為上訴人。 二、次按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造 起見，於該訴訟繫屬中，得為參加。當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人。告知訴訟，應以書狀表明理由及訴訟程度提出於法院，由法院送達於第三人。前項書狀，並應送達於他造。受告知人不為參加或參加逾時者，視為於得行參加時已參加於訴訟，準用第63條之規定。民事訴訟法第58條第1項、第65條第1項、第66條、第67條分別定有明文。本件上訴人陳孟嬋不服原審判決，提起上訴，抗辯被上訴人應以通行鄰地261、264、379、380地號土地，屬為對周圍地損害較少之處所及方法，則本件對於上開鄰地所有權人賴慧芳、賴進源、賴進宏、賴志杰、賴彥宏、李謹康、李文才、李源宏、李順銻、李侑城、公業李火德祖嘗、徐瑞麗有法律上利害關係，上訴人已依法對上開鄰地所有權人告知訴訟（見本院卷一第375至378頁；卷二第131至135頁），其中賴慧芳、賴進宏、賴志杰、賴彥宏、徐瑞麗均已聲明參加訴訟，經核與前開規定相符，應予准許。至上開受告知訴訟之鄰地所有權人賴進源、李謹康、李文才、李源宏、李順銻、李侑城、公業李火德祖嘗則未參加訴訟，揆諸前揭規定，視為其等於得行參加時已參加於訴訟，而準用同法第63條之規定，先予敘明。 三、再按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人， 於訴訟無影響，但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟。前項情形，第三人經兩造同意，得聲請代移轉之當事人承當訴訟；僅他造不同意者，移轉之當事人或第三人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟。對於為他人而為原告或被告者之確定判決，對於該他人亦有效力。民事訴訟法第254條第1項、第2項及第401條第1項分別定有明文。又在訴訟繫屬中，訴訟當事人雖讓與其實體法上之權利，惟為求訴訟程序之安定，以避免增加法院之負擔，並使讓與之對造能保有原訴訟遂行之成果，本於當事人恆定主義之原則，該讓與人仍為適格之當事人，自可繼續以其本人之名義實施訴訟行為，此乃屬於法定訴訟擔當之一種(最高法院101年度台聲字第1367號裁定意旨參照)。查本件起訴時，381土地之共有人即被上訴人鍾智湧、鍾明峰、鍾亮榮、鍾明英與鍾亮民同為原告，鍾亮民於原審訴訟繫屬中死亡，經其繼承人即被上訴人林秀絹、鍾嘉雯、鍾瑋婷合法聲明承受訴訟，嗣後其等協議分割遺產，並於112年11月6日辦畢分割繼承登記，而將鍾亮民所遺381地號土地所有權5分之1，全部分歸被上訴人林秀絹取得，被上訴人林秀絹迄未聲請代被上訴人鍾嘉雯、鍾瑋婷承當訴訟，則被上訴人鍾嘉雯、鍾瑋婷無從脫離訴訟，仍為本件訴訟之當事人，惟對其等所為判決，效力及於被上訴人林秀絹。又被上訴人鍾明英、林秀絹、鍾嘉雯、鍾瑋婷未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其等一造辯論而為判決。 貳、實體部分 一、被上訴人於原審起訴主張：其等共有381地號土地，與公路 並無適宜之聯絡，而屬袋地，其上有樹木及祖墳，為掃墓等使用之必要，須經由如附表一所示上訴人所有或管理土地上如附表一所示之通行範圍（下稱甲案），通往屏東縣○○鄉○○路00巷，或經由如附表二所示上訴人所有或管理土地上如附表二所示之通行範圍【下稱乙案(通行如附圖二所示編號383⑴部分面積162.46平方公尺)及丙案(通行如附圖三所示編號383⑴部分面積113.12平方公尺)】，銜接同鄉○○路000巷，以聯外通行。如附表一、二所示各地號土地，部分存在檳榔樹、房屋、圍籬等地上物，並部分有現況道路，其等之家族，先前係通行乙案以進行掃墓，依民法第787條規定，其等得請求就上訴人陳孟嬋所有375地號、國產署管理361地號、黃英香所有376地號、楊榮坤所有485、484、518、480地號、劉旭上所有481、482、483、479地號、農田水利署管理373地號、楊陸坤所有383地號土地，於甲、乙、丙案，擇一損害最少之處所及方法，確認其等有通行權存在。又依民法第767條第1項及第788條第1項規定，其等得請求上訴人將在其等有通行權範圍之地上物移除，且不得為妨礙其等通行之行為，並容忍其等鋪設道路，以為通行等情，並聲明：㈠確認被上訴人就上訴人陳孟嬋所有375地號土地如附圖一所示編號375⑵部分面積127.89平方公尺土地；上訴人國財署管理361地號土地如附圖一所示編號361⑴部分面積13.94平方公尺、361⑵部分面積0.9平方公尺、361⑶部分面積5.67平方公尺、361⑷部分面積5.42平方公尺土地；上訴人黃英香所有376地號土地如附圖一所示編號376⑴部分面積0.15平方公尺、376⑵部分面積平方公尺，有通行權存在。㈡上訴人陳孟嬋、國財署、黃英香應將前項被上訴人有通行權範圍之土地上圍籬、鐵門、樹木、雜物等地上物除去，並容忍被上訴人於前開土地範圍內開闢道路，不得有妨礙被上訴人通行之行為(被上訴人111年12月6日民事追加被告暨聲明狀，就此項聲明未列上訴人國財署，惟探求其文字真意，應屬漏載，逕更正之)。㈢確認被上訴人就上訴人楊榮坤所有485、484、518、480地號土地如附圖二所示編號485⑴部分面積16.35平方公尺、484⑴部分面積13.97平方公尺、518⑵部分面積243.41平方公尺、518⑴部分面積100.89平方公尺、480⑵部分面積43.72平方公尺、480⑴部分面積32.38平方公尺；上訴人劉旭上所有坐落481、482、483、479地號土地如附圖二所示編號481⑴部分面積62.96平方公尺、482⑴部分面積0.87平方公尺、483⑴部分面積1.11平方公尺、479部分面積0.13平方公尺、479⑴部分面積6.94平方公尺；上訴人農田水利署所有373地號土地如附圖二所示編號373⑴部分面積14.49平方公尺；上訴人楊陸坤所有383地號土地如附圖二所示編號383⑴部分面積113.12平方公尺或如附圖三所示編號383⑴部分面積162.46平方公尺，有通行權存在。㈣上訴人楊榮坤、劉旭上、農田水利署應將前項被上訴人有通行權範圍之土地上圍籬、鐵門、樹木、雜物等地上物除去，並容忍被上訴人於前開土地範圍內開闢道路，不得有妨礙被上訴人通行之行為。 二、上訴人於原審則以： 　㈠上訴人楊陸坤陳稱：383地號土地現由伊使用中，不希望被上 訴人通行，且383地號土地會淹水，被上訴人鋪設道路將影響排水，故不論被上訴人通行乙案或丙案，均有不妥等語，資為抗辯。 　㈡上訴人楊榮坤陳稱：伊所有480、484、485、518地號土地現 種植檳榔及香蕉，且被上訴人自父輩起即經由530、531地號土地通行至○○路000巷，以聯外通行，自不應通行伊之土地等語，資為抗辯。 　㈢上訴人黃英香陳稱：375、376地號土地間約有1公尺之高低落 差，倘鋪設碎石道路，土石容易崩落，不適合通行等語，資為抗辯。 　㈣上訴人劉旭上陳稱：伊所有478、481、482、483地號土地係 農地，現況非道路，且前方巷道寬度不足3公尺，車輛進出顯有困難，被上訴人應通行甲案，較為適當等語，資為抗辯。 　㈤上訴人國財署陳稱：乙案或丙案方屬為對周圍地損害較少之 處所及方法等語，資為抗辯。 　㈥上訴人農田水利署：373地號土地須經申請，方得架設板橋通 行等語，資為抗辯。 　㈦上訴人陳孟嬋陳稱：375地號土地地勢較高，不適合作為道路 通行等語，資為抗辯。 　㈧上訴人均聲明：被上訴人之訴駁回。 三、原審判決：㈠被上訴人對附表一所示之上訴人所有、管理土 地，在附圖一範圍內，有通行權存在；㈡附表一所示之上訴人應將前項通行權範圍內之地上物除去，且不得為妨礙被上訴人通行之行為，並應容忍被上訴人在前項通行權範圍內，鋪設碎石路面。上訴人陳孟嬋聲明不服，提起上訴，兩造於本院之上訴、補充意旨及聲明如下： 　㈠上訴人陳孟嬋、國財署上訴意旨略以：375、376地號土地間 ，有約1公尺之高低落差，且361地號土地現況為深約2公尺之排水溝，如附圖一所示編號375⑵及361⑴、⑵、⑶、⑷部分土地與排水溝間，雖設置有鋼筋混凝土堤岸，但堤岸旁之土地地勢較高，土質鬆軟，容易崩塌，不利於通行。且361、375、376地號土地依國土計畫法之使用限制，均不得設置擋土牆，故通行甲案之土地並非適宜。又通行甲案之土地，其通行伊所有375地號土地之面積尚應包含如附圖四所示編號375⑸部分面積133.17平方公尺，原審未將該部分之面積計入，於計入後，通行總面積共478.95平方公尺，而通行乙案或丙案之面積則為650.34平方公尺或699.68平方公尺，則甲案與乙案及丙案之面積差異不大。其次，就現況非作為道路使用之面積，在甲案共331.26平方公尺，在乙案或丙案僅113.12平方公尺或162.46平方公尺，兩相比較，通行乙案或丙案之土地，應為周圍地損害較少之處所及方法。再者，原判決所採之甲案未包含如附圖四所示編號375⑸部分，則縱使判決其等應容忍被上訴人通行甲案土地，被上訴人仍無法聯外通行；況且，該部分土地之寬度未達3公尺，亦無法行駛農機，亦不適於通行。此外，被上訴人如通行賴慧芳、賴進源、賴進宏、賴志杰、賴彥宏、李謹康、李文才、李源宏、李順銻、李侑城、公業李火德祖嘗、徐瑞麗所有或共有261、264、379、380地號土地，及國有262地號土地(管理者屏東縣內埔鄉公所)，如附圖五所示通行範圍（下稱丁案），可利用380、262、261地號土地上現有碎石通路，以銜接屏東縣○○鄉○○路00巷巷道，而不須改變土地現況，亦屬對周圍地損害較少之方案。本件現有甲、乙、丙、丁四通行方案，應以原審之乙案或丙案，屬對周圍地損害最少之處所及方法，其次則為丙案，甲案則損害較大等語，並聲明：原判決廢棄。 　㈡上訴人楊陸坤、楊榮坤、劉旭上於本院補充略以：383地號土 地地勢較兩側土地為低，且地勢為北高南低之地形，如下大雨，水流會沿地勢由北向南流，且乙案或丙案之通行面積較大，如開闢道路，將造成排水路線受阻，而發生383地號土地淹水之情形，故通行383地號土地並非對周圍地損害最少之處所及方法。又375、376地號土地間之高地落差，及375地號土地緊鄰排水溝部分易坍塌之問題，在工程技術上並非難以克服，不得作為不宜通行甲案土地之理由，應以甲案方為對周圍地損害最少之處所及方法等語；上訴人楊陸坤並陳稱：383地號土地除有房屋外，並種有香蕉樹及檳榔樹，難謂損害最少等語；並聲明：上訴駁回。 　㈢上訴人黃英香於本院除引用上訴人陳孟嬋之上訴意旨外，另 補充：如仍要按甲案通行，應將如附圖一所示編號376⑵部分，改為2.5公尺寬，蓋甲案在375地號土地之寬度僅2.5公尺，於376地號土地附圖五所示僅2.5公尺情形，在376地號土地亦應比照辦理，且2.5公尺已足夠農機及車輛通行等語，並聲明：原判決廢棄。 　㈣上訴人農田水利署於本院補充略以：甲案方為對周圍地損害 最少之處所及方法等語，並聲明：上訴駁回。 　㈤被上訴人鍾智湧、鍾明峰、鍾亮榮則於本院補充略以：其等 主張通行甲案，因該路徑為其等原先所通行之處所，而比較 　　各該通行方案，此一路徑須除去之樹木等地上物較少，損害 亦較少。又對於甲、乙、丙、丁三通行方案，其等雖較屬意乙、丙案，但只要有路可以走，其等對甲、丁案亦無意見等語，並聲明：上訴駁回。 　㈥被上訴人林秀絹未於本院最後言詞辯論期日到場，據其前此 到場補充略以：伊雖較屬意乙案及丙案，因伊之被繼承人鍾亮民生前並無在381地號使用農機出入之需求，乙案已經足夠通行使用，但亦尊重原審之判決等語，並聲明：上訴駁回。 　㈦其餘被上訴人未於本院言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作 何聲明或陳述。 　㈧參加人賴慧芳、賴志杰、賴彥宏、徐瑞麗於本院陳稱：上訴 人陳孟嬋主張之丁案，與甲、乙、丙三案相較，通行範圍大部分位於261、380地號上，其面積為四方案中最大，高達941.94平方公尺。又380地號土地現由參加人徐瑞麗種植檳榔，261地號土地上有參加人賴慧芳、賴志杰、賴彥宏共有之門牌屏東縣○○鄉○○村○○路00巷00號房屋（下稱○○路00巷00號房屋），該屋現由參加人賴慧芳、賴志杰、賴彥宏、徐瑞麗居住，如通行丁案，除將造成參加人徐瑞麗於380地號土地上所種植之香蕉須移除，參加人徐瑞麗種植作物所鋪設之水管亦會受影響，且丁案通行範圍包含系爭房屋之鐵皮棚架部分及其鄰近水泥空地廣場，且包含參加人賴慧芳等人所設之柵欄鐵門，嚴重影響參加人賴慧芳、賴志杰、賴彥宏、徐瑞麗之日常生活空間。其次，丁案並將261地號土地從中一分為二，造成土地難以利用，故上訴人陳孟嬋主張通行之丙方案顯非對周圍地損害最少之處所及方法。再者，認將應將如附圖五所示編號375⑸部分納入甲案之通行範圍，甲案之通行面積將增加147.69平方公尺，但與乙、丙、丁案相較，甲案之通行面積仍屬最少。此外，若以甲案與丙案相較，二者均有高低落差，但前一方案落差僅1公尺，後一方案之落差則高達1.6公尺，更不適合通行。末以，乙案大部分為碎石級配通道，上訴人楊陸坤、楊榮坤所提及之淹水情形，僅是當地因一時暴雨產生，平時並無相關之排水問題，縱供被上訴人通行，亦不致產生淹水。綜上，丁案對周圍地之損害最大，甲案對周圍地之損害應小於丁方案，而甲、乙、丙案通行面積差異不大，但乙案通行路線大部分為碎石級配路面，僅須再開通1小段距離即可供381地號土地通行；反觀，甲方案除現為水泥地外，其他部分均須闢路以通行，二者相較，乙方案應屬對損害最少之處所及方法等語，並聲明：上訴駁回。 　㈨參加人賴進宏於本院陳稱：261地號土地為伊及參加人賴慧芳 等5人所共有，現況雖有各自使用之位置，但在未分割前，伊就全部土地仍有權利，上訴人陳孟嬋主張通行之丁案，將致261地號土地自出入口處被切開，產生畸零地，對於土地之使用及價值造成嚴重影響，且○○路00巷00號房屋為坐落261地號土地上之合法農舍，如261地號土地供行，亦會對農舍之合法使用造成影響，故不同意被上訴人通行261地號土地。其次，丁案之通行面積為所有通行方案中面積最大，且大部分在261、380地號土地上，對於261地號土地侵害過大，相較之下，甲、乙、丙案，係對周圍地損害最少之處所及方法，而甲、乙案通行面積差異不大，但乙案通行路線大部分為碎石級配路面，僅須再開通1小段距離即可供381地號土地通行；反觀，甲方案除現為水泥地外，其他部分均須闢路以通行，二者相較，乙案及丙案應屬對損害最少之處所及方法等語，並聲明：上訴駁回。 四、兩造不爭執事項： 　　下列事項，為兩造所不爭執，並有地籍圖謄本、土地登記謄 本、地籍異動索引、航照地籍圖、繼承系統表、戶籍謄本及現場照片附卷可稽(見原審卷一第8頁至23頁、第31至40頁、第45至59頁反面、第90至91頁、第149至151頁、第153頁、第154頁、第155至157頁、第185至191頁、第220頁；卷二第6至18頁；本院卷一第23至31頁、第35頁、第37至45頁、第97至131頁、第333至357頁、第365至367頁；卷二第9至15頁、第65至69頁、第267至269頁)，復經原審與本院先後會同地政人員到場勘測，製有勘驗筆錄、勘驗測量筆錄及土地複丈成果圖可考(見原審卷一第183至184頁、第193至196頁、第229至230頁、第233至236頁；本院卷一第329至331頁；卷二第211頁)，堪認屬實。 　㈠381地號土地，現由被上訴人鍾智湧、鍾明峰、鍾亮榮、鍾明 英、林秀絹所共有，其等應有部分各5分之1。又該土地為週圍其他土地所環繞，與公路並無適宜之聯絡，而屬袋地。 　㈡如附表一、二所示之土地，分別為如附表一、二所示之人或 機關所有或管理；261地號土地為參加人賴慧芳、賴進源、賴進宏、賴志杰、賴彥宏所共有，應有部分比例為參加人賴慧芳、賴志杰、賴彥宏公同共有2分之1、參加人賴進源各4分之1；262、265地號國有土地，管理者均為屏東縣內埔鄉公所；264地號土地為李謹康、李文才、李源宏、李順娣、李侑城所共有；379地號土地為公業李火德祖嘗所有；380地號土地為參加人徐瑞麗所有。 　㈢375、376地號土地間有高低落差(375地號土地較高)。 　㈣通行甲案土地(面積331.26平方公尺)，並經由如附圖四所示 編號375⑸部分面積133.17平方公尺、361部分面積14.52平方公尺，再經由280、281等地號土地，可銜接○○路00巷，以聯外通行。 　㈤通行乙、丙案土地(面積各699.68、650.34平方公尺)，可銜 接○○路000巷，以聯外通行。 　㈥通行丁案土地(面積941.94平方公尺)，可銜接○○路00巷，以 聯外通行。 五、本件之爭點為：㈠381地號土地以通行何方土地，方屬對周圍 地損害最少之處所及方法？㈡被上訴人請求確認被上訴人對附表一、二所示之上訴人所有或管理土地，在如附圖一、二、三範圍內，有通行權存在，是否於法有據？㈢被上訴人請求前項土地之所有人或管理者，將被上訴人有通行權範圍之土地上地上物除去，並容忍被上訴人於前開土地範圍內開闢道路，不得有妨礙被上訴人通行之行為，是否有理由？茲敘述如下： 　㈠381地號土地以通行何方土地，方屬對周圍地損害最少之處所 及方法？ 　⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因 土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。民法第787條第1項、第2項前段分別定有明文。又民法第787條第1項所定之通行權，其主要目的，不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，是袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用，而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應斟酌其用途、社會環境變化等因素為綜合判斷（最高法院104年度台上字第256號判決意旨參照）。被上訴人共有381地號土地為周圍其他土地所環繞，與公路並無適宜之聯絡，而屬袋地，已如前述，則被上訴人自得擇周圍地損害最少之處所及方法，以銜接公路，其可能之通行路徑，詳述如後。 　⒉甲案： 　　通行甲案土地(面積共331.26平方公尺)，並經由如附圖四所 示編號375⑸部分面積133.17平方公尺、361部分面積14.52平方公尺，再經由280、281等地號土地，可銜接○○路00巷，以聯外通行等情，已如前述。又376地號土地上，有黃英香所種植之檳榔樹，375、376地號土地間有高低落差約1公尺(375地號土地較高)，交界處設有鐵絲圍籬；如附圖一所示編號361⑴、⑵、⑶、⑷、375⑴、375⑵部分之東邊，依序為鐵皮圍籬、水泥擋土牆、水溝；如附圖一所示編號375⑵部分，其北段有上訴人陳孟嬋種植之芭樂樹1株及香蕉樹數株，並有部分為上訴人陳孟嬋所設置之圍籬雞舍，其他部分則為水泥地，又其南界，設有柵欄鐵門，該鐵門之西南，可通往如附圖四所示編號375⑸部分面積133.17平方公尺之水泥地通道(寬度約2.4公尺至2.9公尺，下稱系爭水泥通道)，系爭水泥通道東邊依序為水泥擋土牆、水溝，其南端橫跨水溝處有鋼筋水泥混造路面(包含如附圖四所示編號361部分面積14.52平方公尺)，381地號土地如通行甲案，尚須經過系爭水泥通道及前開鋼筋水泥混造路面，始可銜接產業道路(寬度僅能供汽車1輛通行)等情，有原審勘驗筆錄、本院勘驗測量筆錄、土地複丈果圖及現場照片在卷可考，堪認屬實。 　⒊乙案： 　 通行乙案土地(面積共計699.68平方公尺)，可自○○路000巷 經過485地號土地北側之鐵門，依序沿如附圖二、三所示編號485⑴、482⑴、483⑴、484⑴、481⑴、518⑵、480⑵、480⑴、479、518⑴、479⑴、373⑴部分，及如附圖二所示編號383⑴部分，通往381地號土地。其中除與南華路186巷交界處有前開鐵門、如附圖二所示編號383⑴部分之東側筆直部分有上訴人楊陸坤所種植之檳榔樹，及如附圖二、三所示編號373⑴部分有水泥板橋外，其餘部分大致為碎石通道，前開碎石通道之兩側有上訴人楊榮坤之子楊智明及上訴人楊陸坤所種植之檳榔等情，有原審勘驗筆錄、土地複丈果圖及現場照片在卷可憑，堪信為實在。 　⒋丙案： 　　通行丙案土地(面積共650.34平方公尺)，其路徑除在383地 號土地處，不再沿前乙案之碎石通道劃設範圍，而係自如附圖二、三所示編號373⑴部分，直接筆直延伸3公尺寬範圍至381地號土地外(即如附圖三所示編號383⑴部分)，其餘部分均與乙案相同。 　⒌丁案： 　　通行丁案土地(面積共941.94平方公尺)，261、262地號土地 北邊有柏油與碎石級配混合斜坡通道1條，前開通道連結○○路00巷巷道，該巷道可連接○○路以聯外通行，又該巷道靠近261地號土地部分，設有電動柵欄鐵門，該鐵門內側有坐落在261地號土地東北側之○○路00巷00號房屋，自前開鐵門入內，由東北往西南行走，依序為○○路00巷00號房屋前水泥空地(坐落261地號土地上，即如附圖五所示編號261⑴部分虛線段)、碎石級配通道(坐落261、262、265、379、380地號土地上)、雜草重生之碎石路面與泥土地(即如附圖五所示編號380⑴部分虛線段)及381地號土地；380地號土地除前開碎石級配通道、碎石路與泥土地外，均種植檳榔樹；380、381地號土地相交處有土牆，二地間有高低落差(381地號土地較高)等情，業據本院會同屏東縣潮州地政事務所測量員到場勘驗測量無訛，有本院勘驗測量筆錄、土地複丈成果土及現場照片在卷可參，堪認屬實。 　⒍依上，丁案通行面積高達941.94平方公尺，為各該可能通行 方案中面積最大，且如通行此部分土地，將使261、262地號土地遭切分為2塊、380地號土地遭切分為4塊，不利於土地所有人利用土地；除此之外，與381地號土地間有土牆之高低落差須克服，且於如附圖五所示編號380⑴部分虛線段部分，須開闢道路始可通行，則通行丁案對各該土地所造成之損害甚大，顯非對周圍地損害最少之處所及方法。其次，通行乙案及丙案，面積各為699.68平方公尺及650.34平方公尺，差異不大，乙案可利用較大面積之現有碎石通道通行，可節省383地號土地上訴人楊陸坤所種植檳榔樹作為通行之面積，而丙案則整體面積較少，應認二者對周圍地所造成損害相當。又乙案及丙案雖大部分可利用現有碎石通道通行，惟其通行路徑上，仍有鐵門、383地號土地上訴人楊陸坤所種植之檳榔、碎石通道兩側之楊智明及上訴人楊陸坤所種植之檳榔樹等地上物，且因通行將產生如附圖二、三所示編號480、518等畸零地；更甚者，383地號土地將為通行路徑所阻，被割裂為南、北2塊，亦不利於土地所有人利用土地，對周圍地所造成之損害非小。反觀，甲案通行面積為331.26平方公尺，可利用其中現況水泥地部分通行，而縱將系爭水泥通道之面積133.17平方公尺納入考量，面積亦僅464.43平方公尺，仍屬各通行方案中面積最少者。又甲案通行路徑(計入如附圖四所示編號375⑸部分)，在376地號土地部分，係沿土地東界通行，所影響檳榔樹之數量有限；在375地號土地部分，固有上訴人陳孟嬋之芭樂樹1株、香蕉樹數株及圍籬雞舍，及375、376地號土地間之鐵絲圍籬須拆除，惟前開芭樂樹及香蕉樹，數目不多，而圍籬雞舍及鐵絲圍籬均僅有小範圍須拆除，尚難認此部分對地上物造成之損害，較乙案及丙案土地之地上物損害為鉅。另如附圖四所示編號375⑹部分雖因通行而形成畸零地，惟該部分之土地本屬現況水溝之一部，難認上訴人陳孟嬋因此更受損失。 　⒎本院審酌上情，認通行甲案(計入如附圖四所示編號375⑸部分 )與乙案、丙案所造成之地上物損害，尚屬相當；又三者均可利用部分現有之地面狀況，以為通行；惟乙案、丙案將使383地號土地遭割裂為南、北2塊，損害非小，且甲案(計入如附圖四所示編號375⑸部分)之通行面積遠較乙案、丙案為低，則甲案與乙案、丙案相較，損害較小，是被上訴人應通行甲案(計入如附圖四所示編號375⑸部分)之土地，方屬對周圍地損害最少之處所及方法。 　⒏上訴人陳孟嬋、國財署、黃英香固主張：375、376地號土地 間存有1公尺之高低落差，甲案土地與排水溝間，雖有鋼筋混凝土堤岸，但堤岸旁之土地地勢較高，容易崩塌，不利通行，且361、375、376地號土地依國土計畫法之使用限制，均不得設置擋土牆，故通行甲案之土地並非適宜云云。惟前開1公尺之高低落差，以當今科技及技術，並非難以克服，而如被上訴人欲經由375、376地號土地聯外通行，本應自行克服前開高低落差，而與對周圍地之損害多寡無涉。又甲案土地，在375、361地號土地部分，係貼齊鐵皮籬笆通行，該籬笆下為水泥擋土牆，且通行路徑部分為水泥地，上訴人未舉證證明有何容易崩塌之情形，而被上訴人如欲闢路以為通行，本應維護所開闢通道處於適宜通行狀況，自難執此作為被上訴人不得通行之理由。是上訴人陳孟嬋、國財署、黃英香前開主張，尚難憑採。 　㈡被上訴人請求確認被上訴人對附表一、二所示之上訴人所有 或管理土地，在如附圖一、二、三範圍內，有通行權存在，是否於法有據？ 　⒈按倘原告提起確認通行權存在之訴，以特定部分土地為請求 範圍，即非形成之訴，而係確認之訴，法院應受其聲明所拘束；如其以數路徑不同之特定部分土地為請求，未表明先後審理之順序，而請法院擇一路徑為其勝訴之判決，應屬選擇的訴之合併(最高法院107年度台上字第1445號裁定意旨參照)。查被上訴人於原審起訴時聲明請求確認其就數筆鄰地有通行權存在，並擇一損害最少之處所及方法定通行路線。原審繫屬中之111年12月6日提出民事追加被告暨聲明狀(見原審卷一第60至68頁)，變更起訴聲明，未表明先後審理之順序，而請求原審就甲、乙、丙案擇一確認被上訴人有通行權存在，並請求各該土地所有人或管理者除去地上物，容任開闢道路，不得妨礙通行。其所為訴之變更，核與民事訴訟法第255條第1項第2款並無不合，就確認通行權存在部分，乃屬確認之訴，本院自應受被上訴人訴之聲明所拘束。被上訴人於原審最後言詞辯論期日陳稱：本件係提起通行權之形成之訴云云，容有誤會。 　⒉被上訴人以通行甲案(計入如附圖四所示編號375⑸部分)土地 以聯外通行，方屬對周圍地損害最少之處所及方法，業據前述，被上訴人僅請求確認就甲案(計入如附圖四所示編號375⑸部分)中如附表一所示土地部分，有通行權存在，於法尚無不合，應予准許。又被上訴人既以甲、乙、丙案，請求法院擇一確認其有通行權存在，為選擇的訴之合併，則其就甲案之請求既為有理由，則就乙案、丙案之確認之訴部分，自毋庸為駁回之判決。至被上訴人主張：如本院仍認原審所採之甲案方屬損害最少之處所及方法，應一併將如附圖四所示編號375⑸部分面積133.17平方公尺、361部分面積14.52平方公尺，判決其等有通行權存在云云，然其既未就如附圖四所示編號375⑸、361部分追加起訴，自非本院審理範圍。 　⒊上訴人陳孟嬋、國財署、黃英香固主張：原判決所採之甲案 未包含如附圖四所示編號375⑸部分，則縱使判決伊應容忍通行甲案土地，被上訴人仍無法聯外通行，且該部分土地，寬度未達3米，無法行駛農機，不利通行云云。惟本件既以通行甲案(計入如附圖四所示編號375⑸部分)，為對周圍地損害最少之處所及方法，被上訴人雖未請求確認其就如附圖四所示編號375⑸部分土地，有通行權存在，而非本判決既判力效力所及，然倘其就此部分之法律地位陷於不明確狀態，尚非不得另訴為之。其次，系爭水泥通道寬度約2.4至2.9公尺，足供一般車輛通行使用，縱有部分農機因寬度過寬，無法通行，對於甲案(計入如附圖四所示編號375⑸部分)屬對周圍地損害最少之處所及方法乙節，仍不生影響。是上訴人陳孟嬋、國財署、黃英香此部分之主張，即非可採。 　㈢被上訴人請求前項土地之所有人或管理者，將被上訴人有通 行權範圍之土地上地上物除去，並容忍被上訴人於前開土地範圍內開闢道路，不得有妨礙被上訴人通行之行為，是否有理由？ 　⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。有通行權人於必要時，得開設道路。民法第767條第1項及788條第1項前段分別定有明文。土地所有人取得袋地通行權，或得開設道路時，通行地所有人有容忍之義務，倘予以阻止或為其他之妨害，通行權人得請求予以禁止或排除（最高法院85年度台上字第1781號判決意旨參照)。袋地通行權性質上並非獨立之權利，僅係該土地所有權內容之擴張，其禁止或排除請求權之基礎應為民法第767條第1項之物上請求權。 　⒉被上訴人請求確認就如附表一所示土地，有通行權存在，為 有理由，既如前述，則被上訴人依民法第767條第1項及第788條第1項規定，請求上訴人陳孟嬋、國財署、黃英香將如附表一所示土地上之地上物除去，並容忍被上訴人於前開土地範圍內開闢道路，不得有妨礙被上訴人通行之行為，自亦屬有理由。至被上訴人對如附表二所示之土地所有人或管理者請求除去地上物、容忍開闢道路、不得妨礙通行部分，因屬選擇的訴之合併，毋庸為駁回之判決 六、綜上所述，本件被上訴人依民法第767條第1項、第787條、 第788條第1項規定，請求：㈠確認被上訴人就上訴人陳孟嬋所有375地號土地如附圖一所示編號375⑵部分面積127.89平方公尺土地；上訴人國財署管理361地號土地如附圖一所示編號361⑴部分面積13.94平方公尺、361⑵部分面積0.9平方公尺、361⑶部分面積5.67平方公尺、361⑷部分面積5.42平方公尺土地；上訴人黃英香所有376地號土地如附圖一所示編號376⑴部分面積0.15平方公尺、376⑵部分面積平方公尺，有通行權存在。㈡上訴人陳孟嬋、國財署、黃英香應將前項被上訴人有通行權範圍之土地上圍籬、鐵門、樹木、雜物等地上物除去，並容忍被上訴人於前開土地範圍內開闢道路，不得有妨礙被上訴人通行之行為，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，主文諭知：㈠被上訴人對附表一所示之上訴人所有、管理土地，在附圖一範圍內，有通行權存在；㈡附表一所示之上訴人應將前項通行權範圍內之地上物除去，且不得為妨礙被上訴人通行之行為，並應容忍被上訴人在前項通行權範圍內，鋪設碎石路面，經核於法並無不合。至原審判決認被上訴人確認通行權存在部分為形成之訴，而與本院理由有所不同，惟結論並無二致，仍應予以維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌 後均於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項 前段、第436條之1第3項、第449條第1項、第85條第1項後段、第86條第1項後段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10 　月　　30　　日 民事第二庭 審判長法　官　凃春生 法　官　劉千瑜 法　官　薛全晉 正本係照原本作成。 本判決不得上訴。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　30　　日 書記官 蔡語珊 附表一：(甲案) 通行土地 附圖一通行範圍及面積(平方公尺) 所有人或管理機關 屏東縣○○鄉○○段000地號土地 編號375⑵ 127.89 上訴人陳孟嬋所有 屏東縣○○鄉○○段000地號土地 編號361⑴ 編號361⑵ 編號361⑶ 編號361⑷ 13.94 0.9 5.67 5.42 上訴人財政部國有財產署管理 屏東縣○○鄉○○段000地號土地 編號376⑴ 編號376⑵ 0.15 177.29 上訴人黃英香所有 附表二：(乙案、丙案) 通行土地 通行範圍及面積(平方公尺) 所有人或管理機關 屏東縣○○鄉○○段000地號土地 附圖二、三編號485⑴ 16.35 上訴人楊榮坤所有 屏東縣○○鄉○○段000地號土地 附圖二、三編號484⑴ 13.97 上訴人楊榮坤所有 屏東縣○○鄉○○段000地號土地 附圖二、三編號518⑴ 附圖二、三編號518⑵ 100.89 243.41 上訴人楊榮坤所有 屏東縣○○鄉○○段000地號土地 附圖二、三編號480⑴ 附圖二、三編號480⑵ 32.38 43.72 上訴人楊榮坤所有 屏東縣○○鄉○○段000地號土地 附圖二、三編號481⑴ 62.96 上訴人劉旭上所有 屏東縣○○鄉○○段000地號土地 附圖二、三編號482⑴ 0.87 上訴人劉旭上所有 屏東縣○○鄉○○段000地號土地 附圖二、三編號483⑴ 1.11 上訴人劉旭上所有 屏東縣○○鄉○○段000地號土地 附圖二、三編號479 附圖二、三編號479⑴ 0.13 6.94 上訴人劉旭上所有 屏東縣○○鄉○○段000地號土地 附圖二、三編號373⑴ 14.49 上訴人行政院農業委員會農田水利署管理 屏東縣○○鄉○○段000地號土地 附圖二383⑴(乙案) 附圖三383⑴(丙案) 162.46 113.12 上訴人楊陸坤所有