確認通行權存在等

臺灣屏東地方法院民事判決 112年度簡上字第89號 上 訴 人 即被上訴人 泰一全建設有限公司 法定代理人 陳順全 訴訟代理人 錢政銘律師 被上訴人即 上 訴 人 蔡 鉗 蔡基長 上二人共同 訴訟代理人 陳妙真律師 被上訴人即 上 訴 人 沈方好 沈啓祥 沈淑芬 沈淑雲 沈寬榮 沈寬龍 沈金絲 沈珠雀 沈洙秀 兼上九人共 同送達代收 人 沈淑敏 上十人共同 訴訟代理人 虞允文律師 被 上訴 人 楊月菊 訴訟代理人 吳岳龍律師 吳剛魁律師 參 加 人 許麟瑞 洪琬蕙 固鳳花 曾順雄 上列當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人對於中華民國 112年4月18日本院潮州簡易庭111年度潮簡字第54號第一審判決 提起上訴，本院於中華民國113年9月18日言詞辯論終結，判決如 下： 　　主　文 一、兩造上訴均駁回。 二、第二審訴訟費用由兩造各自負擔。 三、原判決主文第二項應更正為「附表編號1之被告應將前項通 行範圍內之地上物除去，並應容忍原告在前項通行範圍內，鋪設碎石道路；附表所示被告不得為任何妨害原告通行之行為。」 　　事實及理由 一、上訴人即被上訴人泰一全建設有限公司主張： 　㈠坐落屏東縣○○鄉○○段00地號土地(下稱系爭00地號土地)為伊 公司所有，系爭00地號土地因與公路無適宜聯絡而為袋地，為使系爭00地號土地能建屋使用，扣除已興建房屋之土地，得以下列方式之一通行： 　　①方案一(即原審判決附圖一，下稱附圖一)：自系爭00地號 土地往東，經由被上訴人即上訴人蔡鉗、蔡基長（下稱蔡鉗2人）分別共有之同段00地號土地(下稱00地號土地)其中如附圖一所示編號00⑵區域往西後，接續往北通行被上訴人即上訴人沈方好、沈啓祥、沈淑芬、沈淑雲、沈寬榮、沈寬龍、沈金絲、沈珠雀、沈洙秀、沈淑敏(下稱沈方好10人)公同共有之同段00地號土地(下稱00地號土地)其中如附圖一所示編號00⑴區域，續往北而連接內埔鄉大新路而對外聯繫。 　　②方案二(即原審判決附圖二，下稱附圖二)：自系爭00地號 土地往東，經由蔡鉗2人分別共有之00地號土地其中如附圖二所示編號00⑶區域往西後，接續往北通行沈方好10人公同共有之00地號土地其中如附圖二所示編號00⑴區域，續往北而連接內埔鄉大新路而對外聯繫。(此與方案一之差異僅在00⑵區域南北寬度為5公尺，00⑶區域南北寬度則為3.5公尺，其餘通行方案內容均相同) 　　③方案三(即原審判決附圖三，下稱附圖三)：自系爭00地號 土地往北，經由被上訴人楊月菊(下逕稱楊月菊)所有同段00地號土地(下稱00地號土地)如附圖三所示編號00⑶、00⑵、00⑴土地後，連接內埔鄉大新路而對外聯繫。 　㈡上開3個方案，請鈞院依民法第787條第1、2項袋地通行權之 規定，准予優先擇定以方案一或二為通行選擇。又如鈞院同意擇定方案一或二，因其中沈方好10人公同共有之00地號土地現仍登記為被繼承人沈奇文所有，而沈方好10人為其法定繼承人，爰請鈞院一併命沈方好10人就00地號土地辦理繼承登記等語。 　㈢並聲明：①沈方好10人應就00地號土地辦理繼承登記；②鈞院 擇為通行方案之各該土地所有權人，應將通行方案內之地上物除去，並容忍伊公司鋪設柏油道路，且不得為任何妨害伊公司通行之行為。 二、被上訴人即上訴人蔡鉗2人及沈方好10人、被上訴人楊月菊 則分別以： 　㈠蔡鉗2人陳稱：方案三楊月菊所有00地號土地上僅有臨時搭設 之違章建築車庫1座，於拆除後，上訴人即被上訴人泰一全建設有限公司(下稱泰一全公司)已可通行該00地號土地現況由屏東縣內埔鄉公所(下稱內埔鄉公所)鋪設之柏油巷道至大新路，而能對外聯繫，且依此方案，其通行土地使用之面積，顯較方案一、二土地為少。且如依方案一、二方式通行，00地號土地上之農作將因而受損，並使00及00地號土地接壤區域形成犄角之轉折及畸零地而有礙農用，其等損失不貲。又系爭00地號土地經查，應與現況為既成道路之西南側同段00-2地號土地相連，原告應可由此通行至復興巷，再至大新路等語，資為抗辯，並聲明：泰一全公司之訴駁回。 　㈡沈方好10人陳稱：同蔡鉗2人前開主張。另以，泰一全公司所 有系爭00地號土地並無需5公尺之寬度通行，泰一全公司主張系爭00地號土地為建築用地故而須以方案一之5公尺寬路徑經過附圖一所示編號00⑵區域，與伊無關。況伊等所有之00地號土地並非既成道路，乃私設通路，如准予泰一全公司以方案一、二通行，勢將影響59至69地號土地上建築物之後方安寧。況方案三楊月菊所有00地號土地上之違建車庫殘值所剩無幾，且拆除便利，並通行較寬，而通行面積亦顯然小於方案一、二，自以方案三之通行方式為妥適等語，資為抗辯，並聲明：泰一全公司之訴駁回。 　㈢楊月菊陳稱：方案三之00地號土地寬度不足以通行，且車庫 是日後伊之女兒欲建屋之範圍，現係因資金不足，方先建西側坐落同段00地號土地上之門牌號碼屏東縣○○鄉○○路000號房屋(下稱000號房屋)。且該00地號土地為伊兒子所有，如採方案三通行，伊將損失不貲，即無法以00地號土地擴建房屋。故本件即以方案一、二為妥適等語，資為抗辯，並聲明：泰一全公司之訴駁回。 三、原審判決（即採方案二）確認泰一全公司對蔡鉗2人分別共 有之00地號土地如附圖二所示編號00⑶部分面積238.02平方公尺區域範圍，以及沈方好10人公同共有之00地號土地如附圖二所示編號00⑴部分面積130.96平方公尺區域範圍，有通行權存在；蔡鉗2人應將上開通行範圍內之地上物除去，並應容忍泰一全公司在該通行範圍內，鋪設柏油道路【按沈方好10人所有附圖二所示編號00⑴區域土地，因現況已為柏油路面，故原審未准許泰一全鋪設柏油路面之請求】；蔡鉗2人及沈方好10人不得為任何妨害泰一全公司於方案二範圍通行之行為；並駁回泰一全公司其餘之訴，理由略以： 　㈠蔡鉗2人及沈方好10人固均陳稱系爭土地得經既成道路之同段 00-2地號土地、復興巷、大新路511巷，而非袋地云云。然經勘驗現場，均未見系爭土地有與上述道路相連，故系爭00地號土地與公路無適宜聯絡乃袋地之情，足堪認定。又方案二之附圖二所示編號00⑴地號土地現況為兩旁居民通行之道路，若供泰一全公司通行，並未額外釀致其他不利益增生，影響兩造當事人權益相對輕微。且附圖二所示編號00地號土地，於扣除通行之00⑶區域範圍面積後，仍保有遼闊之面積可供農用。至於方案一，泰一全公司係主張以5公尺寬度使用如附圖一所示編號00⑵區域範圍，然按，袋地通行權依爾來最高法院判決意旨，均僅供袋地所有權人最低通行需求為已足，毗鄰土地所有權人，並無滿足其使用目的如建築房屋之必要，從而方案一侵害蔡鉗2人權益過大，亦非可取。另若採方案三方式通行，則將使得屬於乙種建築用地之楊月菊所有00地號土地僅餘通行功用一途，完全無法作為建築用地，損害非小，顯亦非民法第787條第2項前段規定之最小侵害方式，亦非可採。 　㈡至泰一全公司亦請求沈方好10人應就00地號土地辦理繼承登 記一節，參酌民法第759條規定「因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權。」而查，本件泰一全公司之請求實尚未涉及沈方好10人應辦理登記之「處分」行為，是此揭請求，即無必要而無從准許等語。 四、兩造除被上訴人楊月菊外，均表示不服，提起上訴【按泰一 全公司並未就原審判決駁回其聲明「沈方好10人應就00地號土地辦理繼承登記」部分提起上訴，該部分已於原審確定，即非本件之審理範圍】，理由略以： 　　㈠泰一全公司部分： 　　①原審採方案二將導致00地號土地上之農作物受損，影響農 地經濟效用。且00地號與00地號土地之間有明顯高低落差，嚴重影響通行。又00地號土地上建有參加人所有之4戶房屋，其庭院均凸出，致00地號土地呈現不規則狀，顯不利於通行；反之方案三通行面積遠低於方案一及方案二，且00地號土地北側現況係由鄉公所鋪設柏油作為道路通行使用，由此可知當時建商興建房屋時，係特別將00地號土地保留供後方00地號、00地號土地對外聯繫之用。基此，方案三應屬最適宜且侵害鄰地最小之方案。 　　②又如鈞院認方案三不可採，請亦考量系爭00地號土地可供 建築之用，為便利將來大型機具進出，請改擇以方案一之5公尺之00地號土地上道路(即附圖一編號00⑵區域土地)為通行方案，以保障上訴人公司權利等語。 　　③並聲明： 　　⒈｛上訴聲明部分｝【先位部分】(即採方案三)：①原判決後開 不利上訴人部分廢棄；②確認上訴人就被上訴人楊月菊所有坐落屏東縣○○鄉○○段00地號土地如原審判決附圖三所示00⑴、00⑵、00⑶區域土地有通行權；③被上訴人楊月菊應將設置於上開土地上之鐵皮屋、圍牆等地上物除去，並應容忍上訴人開設道路及舖設柏油路面，且不得有妨害上訴人通行之行為。【備位部分】(即採方案一)：①原判決後開不利上訴人部分廢棄；②確認上訴人就被上訴人蔡鉗、蔡基長所有坐落屏東縣○○鄉○○段00地號土地如原判決附圖一所示00⑵區域土地有通行權；③被上訴人蔡鉗、蔡基長應將設置於上二土地上之檳榔樹等地上物除去，並應容忍上訴人開設道路及鋪設碎石路面，且不得有妨害上訴人通行之行為。 　　⒉｛答辯聲明部分｝蔡鉗2人及沈方好10人上訴均駁回。 　　㈡蔡鉗2人部分： 　　①泰一全公司曾於原審自認方案三為侵害鄰地最小且最適宜 之方案，然原判決卻做出不同認定，復未論述其不予支持之理由，是原判決已屬判決不附理由，不應予以維持。 　　②又00地號土地楊月菊所有之鐵皮屋係未辦理保存登記之違 章建築，僅供楊月菊作為倉庫及車庫使用，經濟價值甚低，縱使除去該鐵皮屋，亦有00地號土地前之空地可供其停車使用。再00地號與00地號土地鄰接處有高達1公尺之高低落差，除不利通行外，恐生人車墜落之危險。反觀00地號與00地號土地連接處無明顯高低落差，應係較為安全且侵害最小之方案。 　　③00地號土地當年即係地主為保留與系爭00地號土地通行之 用，故而現狀為內埔鄉公所維護之道路，僅嗣後遭楊月菊占用建築車庫違建，從而本件自亦可援引民法第789條第1項之法理，認定泰一全公司所有之系爭00地號土地，應優先通行00地號土地。(本院卷二第94至96頁審理筆錄參照) 　　④並聲明：①原判決不利上訴人部分應予廢棄；②上訴人泰一 全公司於原審之訴駁回。 　　㈢沈方好10人部分： 　　①原審著重於00地號土地之完整使用權能固非無見，惟所謂 擇其周圍地損害最小之處所及方法，應著重於附近周圍地相互比較之公益考量，本件倘依方案三通行00地號土地，其通行面積較小，且無須通行數筆土地。況通行00地號及00地號2筆土地使用面積較大，且需要直角轉彎，行經00地號土地時，除通行寬度受限外，甚而影響00地號土地上4戶住戶之出入。且00地號土地本為道路用地，路寬3.5公尺於消防救災上亦有實益，是於綜合考量之下，方案三確屬侵害較小且便利。退步言之，00地號土地上之車庫僅屬違建且為簡易搭設之鐵皮屋，縱有磚牆設置仍可輕易拆除，本無阻擋鄰地通行之保留價值。綜上，本件應以方案三為宜等語。 　　②並聲明：①原判決不利上訴人部分應予廢棄；②上訴人泰一 全公司於原審之訴駁回。 五、被上訴人楊月菊除續引用原審之主張外，並補充略以： 　①00地號土地長年以來，均為供房屋坐落於00地號、00地號、0 0地號、00地號土地上之居民即參加人4人通行之現況道路，而上開4筆土地除利用00地號土地出入外，別無其他對外通行之道路，且泰一全公司於原審民事起訴狀所主張之通行方案亦為方案一、二，是原審認定00地號土地依現況僅能用於道路通行，如供泰一全公司通行，影響相對輕微。又00地號土地為乙種建築用地，目前已規劃興建房屋，其與00地號土地合併作為建築基地興建房屋，經濟價值遠高於00地號土地之農牧用地，縱需移除00地號土地上之部分農作物，其損害顯未大於拆除車庫並限制00地號土地興建房屋之情。 　②另00地號土地重測前為○○○段000地號，又系爭00地號土地重 測前則為○○○段000-3地號，查系爭00地號土地係於46年10月9日自重測前000地號分割新增而來，而重測前000地號土地原本即可藉由00地號土地對外聯繫而原非袋地，本件系爭00地號土地係於前開46年間分割後，始成為袋地，從而本件自有民法第789條第1項之適用，亦即泰一全公司所有系爭00地號土地，自應優先通行蔡鉗2人所有之重測前000地號土地連接00地號土地對外聯繫，則原審擇以方案二准予通行，合於前揭民法第789條第1項規定，即應予維持。至蔡鉗2人主張，00地號土地係分割前原地主酌留予系爭00地號土地通行之用，有民法第789條第1項法理之適用，即應優先通行該00地號土地云云，不惟與卷查資料未符，所稱適用民法第789條第1項規定之優先通行法理，亦無所據。 　③並聲明：上訴人泰一全公司、蔡鉗2人及沈方好10人上訴均駁 回。 六、參加人許麟瑞(即同段00地號土地所有權人)於本院最末審理 期日到庭陳稱：不同意泰一全公司藉00地號土地通行等語；曾順雄則陳稱(即同段00地號土地所有權人)：原來就有他們(指泰一全公司)通行的位置，房子很久了，地基很淺，不適合用大車去壓，要是到時候房子有問題誰要負責等語。其餘參加人經本院合法通知，未以書狀作何陳述，亦未於本件審理期日到庭表示意見。 七、經查，下列各節除為兩造於本院均未爭執外，並有卷附○○鄉 ○○段00、00、00、00地號土地登記謄本及異動索引、現場照片、內埔鄉公所111年4月21日函(下稱內埔鄉公所函)及附圖一至三等件可稽(本院潮州簡易庭原審卷【下稱潮簡卷】一第32、78至80、143頁；潮簡卷二第15頁參照) ，並經原審偕同兩造及屏東縣潮州地政事務所人員至現場勘驗，而製有勘驗筆錄、現場照片及照片(潮簡卷一第152-155；潮簡卷二第35-36之2頁)，以及本院偕同兩造復至現場勘驗而製有勘驗筆錄1紙、現場照片等在卷(本院卷一第197至212頁參照)，自堪信屬實： 　㈠泰一全公司為系爭00地號土地所有權人，該土地為乙種建築 用地，現為袋地，對外通行聯繫須經第三人土地，其上目前無任何土地利用情事，為空地狀態。 　㈡蔡鉗2人為00地號土地之分別共有人，00地號土地現供栽種檳 榔作物之用，土地上未有砂石、柏油等鋪面。 　㈢沈方好10人為00地號土地現登記所有權人沈奇文(權利範圍： 全部)之繼承人，其等現公同共有該00地號土地。00地號土地如附圖一、二之編號00⑴為同段00、00、00、00地號土地地上建物居民通行之現況道路，有柏油路鋪設，惟未經規劃有巷道名稱，00地號土地南側與00地號土地地界處有開口，現有水泥坡道鋪設，可供00地號土地使用人藉此對外聯繫，前開通行範圍，現屬內埔鄉公所管理之現況道路，北側連接內埔鄉大新路之省道。 　㈣被告楊月菊為00地號土地所有權人，該筆土地如原審判決附 圖三所示編號00⑵部分，為其搭建之1層樓鐵皮及磚造建物，現供作倉庫、車庫使用。另上圖00⑴部分為水泥鋪面，現屬內埔鄉公所管理之現況道路，北側連接內埔鄉大新路之省道。 八、本院之判斷： 　㈠原審擇以方案二(即原審判決附圖二)為本件通行方案，核無 不合，應予維持： 　⒈按「(第1項)土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。(第2項)前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。」民法第787條第1、2項定有明文。復按「所謂袋地通行權，其性質為因法律規定所生袋地所有人所有權內容之擴張，周圍地所有人所有權內容之限制，雖為周圍地之物上負擔，然周圍地所有人並無犧牲自己重大財產利益，以實現袋地所有人最大經濟利益之義務。又袋地通行權紛爭事件，當事人就袋地通行權是否存在及其通行方法，互有爭議，法院即須先確認袋地對周圍地有無通行權，待確認通行權後，次就在如何範圍及方法，屬通行必要之範圍，由法院依社會通常觀念，斟酌袋地之位置、面積、用途、社會變化等，並就周圍地之地理狀況、相關公路之位置，與通行地間之距離，周圍地所有人之利害得失等因素，比較衡量袋地及周圍地所有人雙方之利益及損害，綜合判斷是否為損害周圍地最少之處所及方法，不受當事人聲明之拘束，由法院在具體個案中依全辯論意旨加以審酌後，依職權認定適當之通行方案，具有形成訴訟性質。」(最高法院111年度台上字第1201號民事裁判意旨參照) 　⒉查系爭00地號土地經本院及原審至現場勘驗結果，原土地所 有權人通行方式大致以向東經由毗鄰之蔡鉗2人所有東側00地號土地之北側前行，並連接其北側之沈方好10人所有00地號土地後，續往北通行至內埔鄉大新路而對外聯繫(即採方案一、二之走向)，系爭00地號土地除此以外，尚無其餘方式可資通行，有原審(潮簡卷一第152頁、卷二第35頁)及本院(本院卷一第197頁)勘驗筆錄、現場照片等可參。又上開通行方式之00地號土地上如原審判決附圖一、二所示編號00⑴區域範圍，現為柏油道路鋪面，並為內埔鄉公所列管之私設道路，現係供左右兩側居民通行之用而對外聯繫大新路，並已歷有年所等節，已說明如上；從而本件系爭00地號土地之通行方案，自應優先以現狀既有之00⑴巷道作為通行考量，為現狀周遭土地既成狀態擾動最少選擇。而如本件擬通行上開00⑴區域範圍土地，除經00地號土地外別無他法，復考量00地號土地現狀為檳榔園，其上作物依本院現勘結果，難稱綿密(本院卷一第203頁照片參照)，如允由泰一全公司通行此地北側區域以連接00⑴巷道，對地主即蔡鉗2人之損害，應降至最低，況依本院上開現勘照片內容以觀，該處區域因久經使用人通行結果，已略呈道路雛形，僅未有堅實鋪面而仍屬農路狀態，惟僅需稍加鋪設碎石等，已能提供使用人之日常、合理通行功能，此應泰一全公司於原審起訴時，擇以此處為對外聯繫通行方案之主因，本院自無由捨此意見不顧而自創其他通行方式。 　⒊呈上，依前述通行方式，兩造於原審係提出方案一、二以供 本院擇定。又上開兩方案之差異，僅在方案一之附圖一所示編號00⑵區域範圍，為南北寬度5公尺之通行區域，方案二之附圖二所示編號00⑶區域範圍，則為南北寬度3.5公尺之通行區域。泰一全公司固主張，系爭00地號為建築用地性質，為將來開發利用並大型機具進駐便利，自應以方案一之5公尺路寬足敷需求云云。惟揆諸前揭最高法院民事裁判就袋地通行權闡述意旨，民法第787條第1、2項賦予土地所有權人權利之擴張及於臨地，考其立法目的，不在協助袋地所有權人追求最大之經濟價值目的，僅消依社會通念認為足可供袋地所有權人日常使用，為合乎立法本旨，復考量現下通常車輛寬度約在2公尺左右，縱使係農用或工程機具，如以3.5公尺寬度方案提供通行，應已足敷應付各類場合運用，從而本件即應認方案二之附圖二編號00⑶區域範圍通行方案之提供，為兼衡泰一全公司及蔡鉗2人，乃至沈方好10人利益之最佳選擇。原審擇定此一方案判准泰一全公司所請，與本院認定相同，自應遞予維持。 　⒋蔡鉗2人及沈方好10人固主張，循原審方案二通行，除於北向 通往00地號及00地號土地轉折處時，將遇高低1公尺之落差而車輛將有傾覆危險外，附圖二所示00⑴巷道，南北寬窄不一，北側如圖上A、B點寬度固達4.8公尺，但南側E、F點寬度則僅為3公尺，實不利於泰一全公司之利用，足見方案二(或一)顯非本件最佳通行方案選擇等語。然依本院現勘結果，上開附圖二編號00⑶區域土地東南側銜接00⑴部分，現況已經原使用人構築水泥坡道而供進出00地號等土地之用(本院卷一第204、209頁照片參照)，且00⑶與00⑴地號土地間固有高低落差，惟觀以上開水泥坡道鋪設情事，除並未有蔡鉗2人及沈方好10人主張之行車險境外，縱認行車安全有虞，並非不得以現今建築工法加以鋪設防滑材質路面或構築護欄等方式改進，並3.5公尺之00⑶區域土地寬度實已足敷車輛或機具於該90度轉角處迴旋，並無不能實用之情形。至00⑴地號土地南側E、F點寬度僅為3公尺寬之缺失部分，查泰一全公司於原審既擇定以此方案為通行方式之一，足見縱然該處確屬隘口，惟就其使用目的應無重大影響。況通行方案之擇定應兼衡兩造全體當事人利益，為本院迭次強調在案，方案二即便有如上未能盡如泰一全公司或蔡鉗2人、沈方好10人所請之處，仍屬最佳衡平折衷之道，又泰一全公司果爾後確實有使用大於3公尺必要時，亦非不得與兩側住戶協議以何方式改善，然既現下最狹3公尺之路徑至少大於一般車輛寬度之2公尺已達1.5倍，即非全無通行實用可能，自非逕行排除方案二不採之堅實依據。 　⒌泰一全公司、蔡鉗2人及沈方好10人固又主張，採方案三通行 原審判決附圖三(下稱附圖三)所示楊月菊所有00地號土地(含附圖二所示編號00⑴、00⑵、00⑶區域)北向連接大新路，為就周圍地侵害最小之通行方案，不惟依此通行結果，占用之總土地面積遠較方案一、二為小，且00地號土地寬度實測最窄之C、D隘口已達3.85公尺，亦顯高於00⑴區域土地之3公尺，本件僅消拆除楊月菊橫亙其間之編號00⑵違章建築車庫(本院卷一第205至208頁現場照片參照)，即可達成通行目的，自應擇此為確認泰一全公司有通行權之方案，為合於民法第787條第1、2項規定等語。惟揆諸前揭最高法院民事裁判意旨闡述核定袋地通行權要旨：法院應就周圍地之地理狀況、相關公路之位置，與通行地間之距離，周圍地所有人之利害得失等因素，比較衡量袋地及周圍地所有人雙方之利益及損害，綜合判斷是否為損害周圍地最少之處所及方法等語。職是，通行方案所占第三人土地面積之多寡，固為是否合乎周圍地侵害最小通行方案之重要考量依據，但尚非唯一，否則立法者自無賦予法院裁量餘地必要，逕為立法而以通行臨地最小面積為唯一考量即可，足見全體利害關係人利益增減之綜合判斷，方為受訴法院決定最少損害周圍地之判斷基礎。而查，00⑴地號土地現為內埔鄉公所維護之柏油路鋪面巷道，平日係供當地居民進出聯繫大新路之用，上開通路利用情形已歷有年所，本院已迭次強調如前，又以，00地號土地使用人，爾來亦均藉上開00⑴巷道通行，亦為兩造無爭執，則如採方案二核定本件通行方式，事實上於本件兩造當事人之日常生活現狀幾無改變。況泰一全公司已於本院113年9月18日審理期日當庭變更聲明，如經本院核准通行如方案一、二所示之編號00⑵或00⑶區域土地時，請求鋪設碎石路面而非柏油道路(本院卷二第92頁審理筆錄參照)，應可認定，如採以方案二通行，應不致有如蔡鉗2人、沈方好10人乃至參加人等擔憂之，未來勢將嚴重干擾、影響各該權利人土地所有權行使情事發生，自屬損害兩造權益最少之通行處所及方法，並合於當地爾來歷史通行軌跡。又以，系爭00地號土地係於46年10月間分割而源自00地號土地(詳後述)，擇以經由原母地號上揭現況通行方式對外聯繫，亦無顯不公平之處。至如採方案三，勢必面臨完全拆除附圖三所示編號00⑵區域範圍之楊月菊所有一樓鐵皮建物(下稱系爭鐵皮建物)情事，固楊月菊所有之系爭鐵皮建物未必領有建築及使用執造，然既已矗立該處(係楊月菊自己土地上)有年，且依楊月菊提出本院之Google歷年現場照片顯示，至遲自98年7月間起，系爭鐵皮建物即已坐落現場，及至本件原審起訴時之110年6月間，00地號土地「非」供當地周遭土地所有權人(含系爭00地號土地)通行之用已逾十餘年，生態已屬穩定，復卷查資料亦無該處原係供鄰近周遭土地所有權人通行使用跡象(否則應早生訟爭或抗議情事)，較之方案一、二而言，方案三自屬改變現場歷史通行軌跡最劇選擇，容非本院認定之民法第787條第2項規定之「就周圍地損害最少之處所及方法」，毋寧方案二方為本院綜合判斷上情後，認屬最少侵害各該當事人權益並擾動其現況生活最低度選擇。爰此，雖方案二之總通行土地面積合計或高於方案三，惟考量系爭00地號土地原分割自00地號土地，定其通行方案於00地號土地上並無不公，又00地號土地爾來亦可固定通行00地號土地對外聯繫大新路，如採方案二通行，僅消移除00地號土地北側些許檳榔樹及鋪設碎石路面即可，成本難謂為高，且00地號土地地主即蔡鉗2人亦同收通行便利之效，並附圖二編號00⑴區域土地除現已鋪設柏油路面供居民通行之外，該巷道亦有公部門列管維護，本件擇以上開方式通行，自係擾動現場周遭土地所有權人最輕者，本院即無捨方案二不為而另闢新途餘地。 　⒍綜上所述，方案一、三俱有其不可採之處，原審判決採以方 案二確認泰一全公司所有系爭00地號土地之通行權，庶符民法第787條第1、2項規定，應遞與維持。 　㈡本件應無民法第789條第1項規定適用餘地，一併敘明： 　⒈按「因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致 不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。」民法第789條第1項前段定有明文。蔡鉗2人主張：楊月菊所有00地號土地，當年係供作00地號土地對外聯繫之用，本件即有民法第789條第1項前段規定之「法理」適用，而應優先通行00地號土地云云(本院卷二第94至96頁審理筆錄參照)。楊月菊另辯稱：系爭00地號土地係分割自蔡鉗2人所有00地號土地，並因而成為袋地，從而本件亦有前開民法規定之適用，而應優先通行00地號土地對外聯繫等語。 　⒉查系爭00地號土地重測前為○○○段000-3地號，係於46年10月9 日分割自同段000地號土地(即蔡鉗2人所有之重測前00地號土地)，即以00地號為母地號無訛(本院卷一第300頁異動索引參照)；另楊月菊所有00地號土地重測前則為○○○段000-75地號(本院卷一第329頁異動索引參照)，係於76年7月11日自同段198-11地號土地分割而出(198-11又係於68年6月29日自母地號000地號分割而出，本院卷一第333頁異動索引參照)；另沈方好10人所有之00地號土地重測前則為○○○段000-34地號土地，係於00年3月17日自同段000地號土地分割而出(本院卷一第399頁異動索引參照)。足見00及00地號土地均以重測及分割前原○○○段000地號為最原始母地號，而與系爭00地號土地、00地號土地重測及分割前最原始母地號係○○○段000地號土地，顯分屬不同之母地號。又重測、分割前○○○段000、000地號土地自日治時期起，並無均分割自同一某母地號，或相互具母、子地號關係等情，亦有卷附各該土地光復前異動索引資料可參(本卷一第377至393頁、第409至426頁參照)，從而00、00地號2筆土地，與71、00地號2筆土地相互間，並無母子地號關係，兩者源頭逕渭分明，實堪認定。 　⒊承上，系爭00地號土地係分割自蔡鉗2人所有00地號土地，與 楊月菊所有00地號土地自始並不具備母、子地號關係，則本件首應排除民法第789條第1項之「直接」適用，而無優先通行00地號土地必要。至就蔡鉗2人主張本件亦有民法第789條第1項規定之「法理」適用部分，揆諸系爭00地號土地重測及分割前母地號為○○○段000地號土地，以及00地號土地重測及分割前母地號為○○○段000地號土地，且該2筆土地依據歷年異動索引，自日治時期起迄今並未有所有權人曾經重疊而同屬1人情形，復卷查資料亦無00地號土地76年7月分割自重測前198-11母地號土地時，擬酌留與系爭00地號土地(或分割前00地號土地)所有權人通行使用之相關證據，則蔡鉗2人前揭關於「法理」適用之主張，不惟與卷查資料未符，亦與民法第789條第1項規定之意旨有違，顯非可採，即無從為其有利認定。 　⒋至00地號土地於46年10月9日分割出系爭00地號土地前，依卷 查資料，尚需經由第三人土地方可對外聯繫，即屬袋地性質。另附圖二所示編號00⑴區域土地現狀固為內埔鄉公所維護之巷道，且亦與分割前原00地號土地毗鄰，惟衡其係性質並非現供不特定人通行且歷有年所之既成道路，僅屬沈方好10人公同共有土地形成之私設道路，亦無從藉此認定分割前原00地號土地已具對外聯繫方式而非屬袋地。從而，系爭00地號土地46年間自00地號土地分割而出，既非肇致該地成為本件袋地之原因，自無民法第789條第1項規定適用餘地，楊月菊辯稱本件有上開規定適用云云，同非可取。 九、綜上所述，原審判決採方案二，確定泰一全公司所有系爭00 地號土地就蔡鉗2人所有如原審判決附圖二所示編號00⑶區域面積238.02平方公尺範圍土地、沈方好10人所有編號00⑴區域面積130.96平方公尺範圍土地，為損害最少之通行處所及方法而有通行權；蔡鉗2人應將上開00⑶區域範圍土地之地上物除去，並容忍泰一全公司於其上鋪設道路；蔡鉗2人及沈方好10人不得為任何妨害泰一全公司通行上開土地之行為，於法均無不合，即應維持，兩造上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，均無理由，應予駁回。 十、末按，有通行權人於必要時，得開設道路。民法第788條第1 項前段定有明文。至有無必要開設道路，開設如何路面、寬度之道路，則應參酌相關土地及四周環境現況、目前社會繁榮情形、一般交通運輸工具、通行需要地通常使用所必要程度、通行地所受損害程度等事項酌定之(最高法院95年台上字第1718號民事判決意旨參照)。查蔡鉗2人所有00地號土地使用分區為一般農業區，使用地類別為農牧用地，自以鋪設碎石而非柏油路面為宜；並本件亦經泰一全公司於本院審理期日變更聲明，更改原請求於00地號土地上鋪設「柏油路面」主張為鋪設「碎石路面」(本院卷二第92頁審理筆錄第14行參照)，為期明確，爰將原審判決主文第二項，更正如本判決主文第三項所示。 十一、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之 證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。 十二、兩造上訴均無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第4 49條第1項、第78條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　25　　日 　　　　　　　　　民事第三庭　審判長法　官　潘　快 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　陳茂亭 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　曾士哲 正本係照原本作成。 本判決不得上訴。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　25　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳恩慈