妨害性自主等

臺灣新竹地方法院刑事判決 112年度侵訴字第72號 公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官 被 告 甲○○ 選任辯護人 張家豪律師 上列被告因妨害性自主等案件，經檢察官提起公訴(112年度偵字 第6273號 )，本院判決如下： 　　主　文 甲○○犯引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒刑壹年 捌月。又犯對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，處有期 徒刑伍月。均緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於本案判決 確定之日起貳年內，接受法治教育課程伍場次。 未扣案如附表一所示之性影像電子訊號均沒收。未扣案如附表三 所示之行動電話壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。 　　事　實 一、甲○○於民國111年7月間某時許，透過交友軟體「探探」結識 代號BF000-A112018號之少年（女性，00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女），並以通訊軟體LINE與A女聯繫。詎甲○○知悉A女為14歲以上未滿16歲之女子且為少年，仍分別為以下之犯行： 　㈠甲○○基於引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號之犯意，於111 年12月13日至111年12月27日間，在其位在新竹市○○區○○路0段0巷00號住所，以如附表三所示之行動電話連接網際網路，接續透過通訊軟體LINE傳送「還有性感的嗎」、「讓我看照片」、「還有嗎」、「我都想來尻一發了哈哈」、「好大喔」、「還有嗎 照片影片之類的」、「還有嗎 別的影片這看不出來是你」、「你要拍給我看嗎」、「拍拍看呀」等語之訊息予A女，而引誘A女於如附表一所示時間，在其位在新竹市居處（地址詳卷），以具照相、錄影功能之數位裝置，製造如附表一所示裸露自身胸部、性器官猥褻行為之電子訊號，並以LINE傳送至甲○○如附表三所示之行動電話。 　㈡甲○○明知A女性觀念未臻成熟，並無完全之性自主決定能力， 仍基於對14歲以上未滿16歲女子性交之犯意，於111年12月31日下午2時許，在址設新竹市○區○○路0段000號之左岸假期旅店之301室，以其陰莖插入A女陰道或口腔內之方式，對A女為性交行為1次。嗣經A女之姊姊發現A女與甲○○間之LINE對話紀錄後，報警處理，始悉上情。 二、案經新竹市警察局移送臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴 。 　　理　由 壹、程序部分 一、按司法機關所公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年 月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，此觀性侵害犯罪防治法第15條第3項、兒童及少年性剝削防制條例第14條第3項均規定自明。兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項亦規定，司法機關所製作必須公開之文書，除有其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊。查本案被告甲○○所犯之罪，屬上開規定之罪，本案判決係屬必須公示之文書，為避免被害人身分遭揭露，爰依上開規定，對於A女之姓名、年籍、住居所及其他足資識別身分之資訊，皆予隱匿。 二、本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告甲○○ 及其辯護人於本院準備程序及審理時均表示無意見而同意有證據能力（見本院卷第65頁、第98至101頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，並無違法不當或可信度明顯過低之情事，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，該等證據均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，與本案均有關連性，亦查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦具有證據能力。 貳、實體部分 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 　　前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序、審 理程序時均坦承不諱（見偵字卷第4至7頁、第21至22頁、第38至39頁，本院卷第32、62、102頁），核與證人A女於警詢、偵查之證述情節大致相符（見他字卷第12至13頁，偵字卷第41頁正反面），並有被告臉書擷取畫面、左岸假期旅店入住表、被害人及被告間之LINE對話紀錄截圖、新竹市警察局婦幼隊現場照片4張在卷可查（見他字卷第14頁，偵字卷第12頁正反面、他字卷末彌封袋中），足認被告上開任意性之自白與事實相符，堪以採信。綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。 二、論罪科刑： 　㈠事實欄一㈠部分： 　⒈新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項先後於112年2月15日經總統公布修正施行，並於同年月00日生效（下稱第1次修正），及於113年8月7日經總統公布修正施行，並於同年月0日生效（下稱第2次修正）。第1次修正前第36條第2項原規定「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金」，第1次修正後規定則為「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金」，第2次修正後對於法定刑並無更動，新增「無故重製」之行為態樣。經比較新舊法結果，第1次修正後條文提高該罪有期徒刑之最高刑度，並未較有利於被告，第2次修正後新增無故重製之行為樣態，亦不利於被告，故依首揭刑法第2條第1項前段規定，被告該部分行為即應適用行為時即第1次修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定論處。 　⒉按修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項所定「招募 、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品」之罪，其中所謂「引誘」，係使他人產生實行某種行為之決意，而予勸誘、刺激，或他人已有某種行為之決意，而予慫恿、鼓勵之行為，皆屬之；再者，與「被拍攝」並列之「製造」，並未限定其方式，自不以「他製」為必要，其文義涵攝被害人自行拍攝（即自拍）及自行製造之行為，更與是否大量製造無關；而所謂「猥褻行為」，係指性交以外，在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾之一切行為（最高法院110年度台上字第3775號、110年度台上字第2960號判決意旨參照）。又以數位裝置所拍攝之影像數位訊號，若未將之轉換為錄影帶、光碟、相紙等藉由機器或媒介實體展示視覺影像之實物者，應屬電子訊號。經查，被告於事實欄一㈠所載以言語誘使A女拍攝如附表一所示裸露胸部、性器官之數位照片共3張，自屬引誘之行為；又被告引誘A女「自行拍攝」之上開數位照片，核屬使少年「製造」之行為，且該數位照片3張客觀上應足以引起刺激、誘起他人性慾，並引起普通一般人羞恥感，而侵害性的道德感情。又A女係以LINE通訊軟體方式傳送上開數位照片予被告，該照片檔案係以數位訊號之方式存在，並未轉換為實體之相片，依上開說明，自應屬於修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規範之引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪無訛。 　⒊核被告此部分所為，係犯112年2月17日修正前兒童及少年性 剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪。 　⒋被告於事實欄一㈠所示引誘A女自行拍攝猥褻數位電子訊號後 接續傳送予被告觀覽之行為，乃係基於同一目的，於密接之時地所為，侵害相同法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯而為實質上之一罪。 　㈡事實欄一㈡部分：核被告所為，係犯刑法第227條第3項之對於 十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪。 　㈢被告所犯事實欄一㈠之引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號罪 犯行、事實欄一㈡之對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪犯行，彼此間犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。 　㈣刑罰減輕事由之說明：按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低 度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條規定甚明。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年度台上字第1165號及51年度台上字第899號判決意旨參照）。查被告引誘使A女製造猥褻行為之電子訊號犯行，對A女身心健全成長有所侵害，所為實應予非難；惟考量被告行為時年紀尚輕，思慮難免未周，以致誤罹刑章，而被告於警詢及偵審過程中始終坦認犯行，並未多加飾詞卸責，亦非歷經偵審程序，預料面臨刑之嚴峻時始現悔意，案發後更積極向被害人道歉，與被害人及其姊姊達成和解、賠償其損失，有本院113年3月13日準備程序筆錄、匯款委託書影本及本院公務電話紀錄表2紙在卷可參(見本院卷第63、64、73、79、93頁)，是就被告之客觀犯行不法程度與主觀惡性全盤考量整體情狀後，認如科以修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項所規定之最低度刑罰（即有期徒刑3年），客觀上猶嫌過苛，實有情輕法重之失衡而可資憫恕，爰依刑法第59條規定，對被告引誘使少年製造猥褻行為之電子訊號犯行予以減輕其刑。 　㈤量刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與A女以交友軟體 相識時，明知A女尚屬年幼，對於男女感情交往之思慮及性自主觀念均未臻成熟，竟為滿足一己私慾，引誘使A女自行拍攝猥褻電子訊號、對A女為性交行為，致A女身心受有相當之影響，所為殊值非難；惟念被告自始坦承犯行之態度，且如前述說明，於本案審理期間向被害人道歉，與被害人及其姊姊達成和解、賠償其損失，兼衡被告於本案之犯罪手段、動機、目的、前無刑事犯罪紀錄之素行，自述大學畢業之智識程度，目前從事餐飲業、經濟狀況小康、未婚無子女，與父母、哥哥同住（見本院卷第104頁)等一切情狀，就被告所犯2罪，分別量處如主文所示之刑。 　㈥緩刑： 　⒈被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告一情，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，堪認本次係因一時失慮致罹患刑典，且其犯後始終坦承犯行，復能積極與被害人及其姐姐達成和解，獲取諒解，俱如前述，堪認尚有悔悟之心，經此偵審程序及刑之宣告，當知所警惕，信無再犯之虞，核有暫不執行宣告刑為適當之情，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑4年。另考量被告固有上述暫不執行宣告刑為宜之情，然其本次行為仍顯示其法治觀念之淡薄，為期知所戒惕暨督促建立正確法治觀念，以達預防再犯之目的，爰再依刑法第74條第2項第8款規定，命被告應接受如主文所示場次之法治教育課程，並依同法第93條第1項第1款、第2款、兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項規定，併宣告於緩刑期內付保護管束，俾能由觀護人予以適當督促，並發揮附條件緩刑制度之立意及避免短期自由刑執行所肇致之弊端，以期符合本件緩刑目的。如被告有違反上開本院所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要時，檢察官得依法向法院聲請撤銷其緩刑宣告，併予敘明。 　⒉另兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第1項、第2項規 定：「成年人故意對兒童及少年犯兒童及少年性剝削防制條例、刑法妨害性自主罪章、殺人罪章及傷害罪章之罪而受緩刑宣告者，在緩刑期內應付保護管束。法院為前項宣告時，得委託專業人員、團體、機構評估，除顯無必要者外，應命被告於付保護管束期間內，遵守下列一款或數款事項：一、禁止對兒童及少年實施特定不法侵害之行為。二、完成加害人處遇計畫。三、其他保護被害人之事項」，乃為維護兒童及少年權益，防止行為人再犯，制定緩刑宣告應負擔之相關配套措施。惟查，被告故意對A女犯兒童及少年性剝削防制條例之罪，依上開條文之規定，應於緩刑期間付保護管束。又本院已宣告被告應於判決確定之日起2年內接受5場次之法治教育課程，是本案並無再依兒童及少年福利與權益保障法第112條之1第2項規定命被告於付保護管束期間內再另行遵守特定事項之必要，併予敘明。 三、沒收： 　㈠按刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處 分適用裁判時之法律」。被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項關於沒收之規定，業於113年8月7日經總統公布修正施行，並於同年月9日起生效。該條例第36條第7項修正前原規定「拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限」，修正後規定則為「拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限」，是本案自應適用裁判時之法律即113年8月9日施行之兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項、第7項規定，不生新舊法比較之問題，合先敘明。 　㈡查A女製造並傳送予被告之如附表一所示數位照片，被告於警 詢、偵查及本院審理時時雖稱均已刪除（見偵字卷第4頁、第39頁背面、本院卷第103頁），然鑑於本案性影像之數位照片得以輕易傳播、存檔於電子產品上，甚且以現今科技技術，刪除後亦有方法可以還原，故基於法條規定及保護被害人立場，就本案如附表一所示之數位照片，尚乏證據證明已完全滅失，故仍應依上述規定宣告沒收。另被告以如附表三所示之行動電話接收A女傳送如附表一所示之數位照片，業據被告於本院審理時供述不諱（見本院卷第102至103頁），應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項規定宣告沒收，並依刑法第38條第2項但書、第38條第4項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 參、不另為無罪諭知部分 一、公訴意旨另略以：被告基於引誘使少年製造性交行為之電子 訊號之犯意，於111年12月13日至111年12月27日間，在其位在新竹市○○區○○路0段0巷00號住所，以如附表三所示之行動電話連接網際網路，接續透過通訊軟體LINE傳送「還有性感的嗎」、「還有嗎」、「我都想來尻一發了哈哈」、「好大喔」、「還有嗎 照片影片之類的」、「還有嗎 別的影片這看不出來是你」、「你要拍給我看嗎」、「拍拍看呀」等語之訊息予A女，而引誘A女於如附表二所示時間，在其位在新竹市居處（地址詳卷），以具照相、錄影功能之數位裝置，製造如附表二所示性交行為之電子訊號，並以LINE傳送至甲○○如附表三所示之行動電話。因認被告此部分之行為涉犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年製造性交行為之電子訊號罪等語。 二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，犯罪事實 應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。 三、經查，被告對於A女以LINE通訊軟體傳送如附表二所示之性 交照片、影片至其行動電話之客觀事實坦承不諱，並有A女與被告之LINE對話紀錄在卷可稽，固堪認定。惟據證人A女於偵查中證稱：在傳這些影片之前是沒有對話的，當天我突然想到就把照片和影片給被告，這些性交影片是另1個未成年人錄的等語（見他字卷第12頁正反面），又A女傳送如附表二編號1、2所示性交照片、影片過程中，A女稱：「超久之前的」，被告稱：「誰錄的啊」、「這是在哪裡做啊 旅館喔」，A女稱：「他家」，嗣A女傳送如附表二編號3所示性交影片後，被告稱：「你都同意他們錄喔」、「有在打炮的嗎」，A女稱：「這個是他自己錄的」等語，有該LINE對話紀錄在卷可佐，核與證人A女上開證述內容相符，足認其所述實在。從而，如附表二所示性交照片、影片並非證人A女自行拍攝，而係被告與證人A女以LINE通訊軟體對話之前，由不詳之他人拍攝後，交由證人A女保有之，再由證人A女傳送予被告觀覽；換言之，如附表二所示性交照片、影片，在被告與證人A女對話之前就已經存在，證人A女並非「受被告之引誘」而被拍攝或製造該性交照片、影片。故被告此部分之行為，要與修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之構成要件不符，自不能以該罪名對被告相繩、處罰。 四、按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項於第2次修正後規定：「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。」，較修正前新增「引誘少年無故重製性影像」之行為態樣，惟被告行為時之兒童及少年性剝削防制條例並未處罰此類行為態樣，依前揭法律明文之罪刑法定原則，本案自不能以被告行為後始新增之法律規定予以處罰，附予敘明。 五、綜上所述，公訴意旨此部分之所指，本應為無罪之諭知，然 因與前揭論罪科刑之部分，具有實質上一罪關係，爰不另為無罪諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官吳柏萱提起公訴，檢察官李昕諭、黃品禎到庭執行 職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　21　　日 　　　　　　　　　刑事第二庭　審判長法　官　黃沛文 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　江宜穎 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 劉得為 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕 送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　21　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳紀語 附錄本案論罪科刑法條： 刑法第227條第3項： 對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒 刑。 （修正前）兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項： 招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝 、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子 訊號或其他物品，處3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。 附表一 編號 電子訊號類型 內容 A女傳送時間 證據出處 1 數位照片1張 裸露胸部 111年12月13日 18時7分 他字卷彌封袋內A女與被告LINE對話紀錄第1頁背面 2 數位影片1部 裸露胸部 111年12月13日 18時11分 他字卷彌封袋內A女與被告LINE對話紀錄第1頁背面 3 數位照片1張 裸露性器官 111年12月27日 22時2分 他字卷彌封袋內A女與被告LINE對話紀錄第8頁背面 附表二 編號 電子訊號類型 內容 A女傳送時間 證據出處 1 數位照片1張 性交 111年12月14日20時19分 他字卷彌封袋內A女與被告LINE對話紀錄第4頁背面 2 數位影片3部 性交 111年12月14日20時19分 他字卷彌封袋內A女與被告LINE對話紀錄第4頁背面、第5頁 3 數位影片1部 性交(口交) 111年12月14日23時15分 他字卷彌封袋內A女與被告LINE對話紀錄第5頁 附表三 名稱 備註 未扣案之行動電話1支 型號：IPHONE 11 IMEI：000000000000000 含SIM卡（門號：0000000000號）