違反毒品危害防制條例

臺灣新竹地方法院刑事判決 113年度訴字第319號 公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官 被 告 VU HOAI LAM 選任辯護人 楊愛基律師 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 3年度偵字第6589號、第7812號），本院判決如下： 　　主　　文 VU HOAI LAM共同犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，處有期徒刑 參年拾月，並於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。扣案如附表 所示之物均沒收。 　　犯罪事實 VU HOAI LAM(越南籍，中文姓名武懷藍，下稱武懷藍)明知愷他 命、4-甲基甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款 所規範之第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於意圖販賣而 持有第三級毒品之犯意聯絡，於民國113年4月20日晚間，在址設 新竹市○區○○路00號5樓之「Sky Club Taiwan」舞廳，將愷他命2 0包、含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包4包交給與其有犯 意聯絡之NONG QUOC VIET(越南籍，中文姓名農國越，下稱農國 越）而持有之，以供販賣上開毒品給當日前來舞廳消費之客人之 用，待欲購買上開毒品施用之客人與武懷藍談妥購買毒品之種類 、數量、金額後，再指示農國越將毒品送至客人消費桌次。經警 員於113年4月21日凌晨0時前往上開舞廳執行搜索，於農國越身 上扣得如附表編號1、2所示之物，始查知上情。 　　理　　由 甲、程序方面　　 一、被告武懷藍及辯護人爭執證人農國越於警詢時及偵查中未具 結部分陳述之證據能力，經查： 　㈠按被告以外之人於審判中所在不明而無法傳喚，其於司法警 察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文；又被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據；惟是類共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力。經查，證人農國越為本件同案被告，經本院傳喚、拘提後，仍未到案，業經本院發布通緝在案，有本院通緝書1份在卷可參(見本院卷第161頁至第162頁)，堪認其已所在不明，本院實無法於審判中傳喚其到庭作證。而觀諸證人農國越於警詢時所為之陳述及檢察官訊問時所為之陳述(具結前)，均有翻譯人員在場協助翻譯，且其陳述係採一問一答之方式，內容具體、完整，答覆內容亦甚為詳盡，復於筆錄製作完畢後簽名確認，堪證其精神狀態良好、清醒，並無強暴、脅迫、利誘等顯然違反其意願而使其陳述之情，是從上開筆錄製作之原因、過程、內容等外在環境及情況加以觀察，足認該筆錄確係出於證人農國越自由意識所為之陳述，應可認該筆錄具有特別可信性，且為證明被告是否犯本案犯罪事實之存否所必要。揆諸前開規定，應認證人農國越上開警詢時及檢察官訊問時所為之陳述有證據能力。 　㈡刑事被告對證人之詰問權利，乃憲法第16條保障人民之訴訟 權利之一，且屬憲法第8條第1項規定之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人行使反對詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並就其指述被告不利之事項，接受被告之反對詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。例外的情形，僅在被告未行使詰問權之不利益經由法院採取衡平之措施，其防禦權業經程序上獲得充分保障時，始容許援用未經被告詰問之證詞，採為認定被告犯罪事實之證據。而被告之防禦權是否已獲程序保障，亦即有無「詰問權之容許例外」情形，應審查：⑴事實審法院為促成證人到庭接受詰問，是否已盡傳喚、拘提證人到庭之義務（即學理上所謂之義務法則）。⑵未能予被告對為不利指述之證人行使反對詰問權，是否非肇因於可歸責於國家機關之事由所造成，例如證人逃亡或死亡（歸責法則）。⑶被告雖不能行使詰問，惟法院已踐行現行之法定調查程序，給予被告充分辯明之防禦機會，以補償其不利益（防禦法則）。⑷系爭未經對質詰問之不利證詞，不得據以作為認定被告犯罪事實之唯一證據或主要證據，仍應有其他補強證據佐證該不利證述之真實性（佐證法則）。在符合上揭要件時，被告雖未行使對不利證人之詰問權，應認合於「詰問權之容許例外」，法院採用該未經被告詰問之證言，即不得指為違法(最高法院103年度台上字第2182號判決意旨參照)。查本院已盡促使證人農國越到庭之義務，且其未到庭乃因逃匿，業如前述，係非可歸責於法院之事由，又本院就上開筆錄均已在審理時依法提示並告以要旨，並詢問有何意見，賦予被告及辯護人充分辯明之機會，且亦仍有其他補強證據佐證上開對被告不利證述之真實性(詳下述)。依上揭說明，本院採用上開未經對質詰問之供述為證據，已合於容許例外之情形。 二、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本判決其餘所引用以下被告以外之人於審判外之陳述，迄本案言詞辯論終結前，公訴人、被告及辯護人均未表示異議，本院審酌上開證據作成時，並無違法或不當之情況，又均無證明力明顯過低之情形，因認上開證據方法均適當得為證據，依上揭規定，應均有證據能力。 三、第按，本判決所引用其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證 據證明係違反法定程序所取得，或其他不得作為證據之情形，且與本案待證事實間復具有相當關聯性，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦均有證據能力。 乙、實體方面 一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由： 　　訊據被告武懷藍矢口否認有何意圖販賣而持有第三級毒品犯 行，並辯稱：我完全沒有把毒品拿給證人即共同被告農國越，也沒有要求其拿毒品給客人云云。惟查： 　㈠證人農國越在「Sky Club Taiwan」舞廳工作，而警員於113 年4月21日凌晨0時前往「Sky Club Taiwan」舞廳執行搜索，於農國越身上扣得如附表編號1、2所示之物，且執行搜索時，被告有在現場等事實，為被告所不爭執，核與證人農國越於警詢時及偵查中所述相符，並有桃園市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份（見他字卷第54頁至第58頁）、現場照片27張（見他字卷第60頁至第66頁反面）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司113年4月26日、113年5月1日毒品證物檢驗報告(報告編號：A3070、A3070Q)各1份（見偵7812卷第51頁至第52頁反面）在卷可稽，且有如附表編號1、2所示之物扣案可資佐證，此部分之事實，足堪認定。 　㈡本案之爭點厥為，證人農國越身上扣得之如附表編號1、2所 示之物是否係被告基於意圖販賣而持有第三級毒品之犯意而交給證人農國越？ 　　⒈證人農國越於警詢時陳稱：我在舞廳做了1個月左右，前2 個禮拜都是做清潔，2個禮拜前，被告主動問我，要不要幫忙送毒品給舞廳內的客人，應該是從4月12日開始，次數約12至13次，被告總共給我兩次毒品，數量大概是30包愷他命跟5包粉末，粉末聽說是毒品咖啡包，被告會在舞廳現場直接跟我說幾桌的客人需要什麼毒品，我就會拿毒品過去，客人不會拿毒品的錢給我（見他字卷第2頁反面至第3頁）；第2張擷圖內容是被告告知我會請「阿秀」、「阿錦」將愷他命13包、毒品咖啡包2包轉交給我去送，第3張擷圖內容是我寫帳冊告知被告顧客「阿美」賒帳購買愷他命1包、顧客「阿和」賒帳購買愷他命1包；第4張擷圖是我跟被告說筆記本有寫出貨25包，我都有數完，我有讓顧客「玉米」、「阿玲」賒帳購買愷他命各4包等語（見他字卷第7頁反面）。 　　⒉證人農國越於偵查中證稱：我是舞廳清潔員工，在那工作 快1個月，被告交代我要幫忙把扣案之毒品交給客人，我被警察查扣身上的毒品都是被告交給我的，被告要我幫她送給客人，被告在舞廳外面已經跟客人談好了，被告跟我說幾號桌客人需要什麼東西，要我送過去，被告站在比較遠的地方或站在旁邊觀察我，我送完以後也會跟她報告，星期五工作完以後，我會把剩下的東西還給被告，星期六被告又把東西交給我，我跟被告聯絡都是用LINE，內容大部分是跟被告報告毒品剩下多少、欠客人多少、要出貨補貨要多少，被告的客人找我拿毒品，我幫忙登記起來，之後跟被告報告，昨天晚上都還沒有送出去，警察就到場搜索等語（見他字卷第19頁至第24頁）。 　　⒊依證人農國越上開供述，在其身上扣案之毒品係由被告交 付，且係供販賣之用，並有證人農國越扣案手機之對話紀錄擷圖4張可資佐證（見他字卷第10頁至第10頁反面）。且被告亦坦承上開擷圖確係其與證人農國越之對話無誤（見他字卷第28頁）。 　　⒋而被告就上開證人農國越對其不利之供述及對話擷圖內容 之說法如下： 　　　⑴於113年4月21日警詢時稱：第2張擷圖是我叫農國越去尋 舞廳各桌的飲料要不要補齊，第3張擷圖我不知道，第4 張擷圖是農國越跟我回報賣飲料剩下的數量；(經告知 農國越警詢內容後)第2張擷圖我看不懂傳的內容是什麼 ；第3張擷圖我只知道應該是在賣毒品，但我只是中間 人，就是「阿錦」、「阿秀」叫我找人去顧舞廳清潔、 送貨，我負責請農國越回報庫存數量，由我轉告「阿錦 」、「阿秀」補貨；第4張擷圖部分，他們都沒有講清 楚那些數量實際上是什麼東西，我只知東西幾包回復就 好等語(見他字卷第14頁反面至第15頁)。 　　　　是被告一開始猶供稱其與農國越對話之內容係談論關於 飲料之數量，完全未提及與毒品有關，經警員告知農國 越供述內容，始改口承認應該是回報毒品數量，但仍含 糊其詞。 　　　⑵於113年4月21日檢察官訊問時稱：我跟農國越聊天紀錄 就是出貨、入貨、補貨的問題，我是舞廳客人，介紹農 國越進來舞廳工作，我是仲介，所以我的朋友請我幫忙 盤點貨，貨就是指飲料，有咖啡、水、啤酒。因為我介 紹農國越過來工作，有時候領導跟農國越聯絡不到，所 以領導會問我，因為我跟領導認識，舞廳領導是指「阿 錦」、「阿秀」，「阿錦」、「阿秀」交代我，我介紹 員工進去工作，我也有責任，一定要看好他，「阿錦」 、「阿秀」跟我說裡面有缺一個清潔員工，我就幫忙找 ；我本人想，應該是裡面有賣毒品，我沒有百分之百確 定裡面有沒有賣毒品等語(見他字卷第28頁至第29頁)。 　　　　準此，被告又稱跟農國越盤點的貨包含咖啡、水、啤酒 等，對於是否有毒品則仍語焉不詳，但觀對話內容，並 未具體提及盤點之物品種類，若被告與農國越盤點之物 品不只一種，為何對話內容全未提及盤點之物品內容， 則其2人對話時如何知道現在是提及何種物品之數量， 足見被告說法並不合理；再者，農國越從未供稱其係因 被告介紹而至舞廳工作，縱依被告所述，被告亦只是幫 「阿錦」、「阿秀」介紹農國越進舞廳工作，實難想像 被告有何義務持續替「阿錦」、「阿秀」及農國越聯繫 盤點、補貨等相關工作事宜，且農國越既然都以通訊軟 體LINE為工具來回報相關補貨事宜，以LINE可即時通訊 之特性，原則上根本沒有所謂聯繫不到的情形會發生， 退萬步言，縱使有「阿錦」、「阿秀」以LINE聯繫不到 農國越如已讀不回之情形發生，理論上被告以LINE聯繫 農國越也是一樣情形，從而，被告所稱因為「阿錦」、 「阿秀」聯絡不到農國越所以幫忙聯絡云云，難認具有 說服力。 　　　⑶於113年4月29日檢察官訊問時稱：我知道「阿錦」、「 阿秀」拿毒品給農國越賣，我是中間人，「阿錦」、「 阿秀」會把貨交給農國越，農國越如果把貨交給要買的 客人，農國越就會回報我，因為是我介紹農國越去那裡 的，如果農國越有聯絡到「阿錦」、「阿秀」就不會透 過我，沒有聯絡到才會回報給我；(提示被告與「Viet Anh Nguyen」(阮友越英）之Messenger對話紀錄)阮友 越英要找我拿毒品，但是我沒有親自拿給她；(提示被 告與「Nguyen Nam Anh」(阮南英)LINE對話紀錄)阮南 英要透過我買毒品咖啡包跟愷他命等語(見他字卷第116 頁反面至第117頁反面)。 　　　　是被告已明確承認農國越回報之數量係指毒品，且被告 坦承確實有友人會找被告買毒品，與農國越陳述內容相 符。 　　　⑷於113年10月23日本院審理時稱：我在113年3月間知道農 國越有在交付毒品給在場的客人，舞廳的2個管理即「 阿錦」、「阿秀」把毒品給農國越，農國越就給客人， 我問他們兩邊，兩邊都有承認。我承認第2張擷圖之「 阿秀跟阿錦的全部是13和2包」指的是毒品，第3張擷圖 有提到「我還有24包跟45杯」及該擷圖其他對話提到的 「24」、「25」、「56」等數字是指毒品，第4張擷圖 提的「25」、「欠4包」指的也是毒品等語(見本院卷第 366頁至第370頁)。 　　　　是被告已坦承上開擷圖內提及之數字幾乎都是關於清點 毒品的數量，也坦承知道農國越有交付毒品給舞廳客人 。 　　⒌據此，勾稽證人農國越所述意圖販賣而持有毒品之內容與 被告前開供述，除了毒品是何人交給農國越外，實已大致相符，堪認被告確實有與農國越聯繫販賣(由農國越持有之)毒品給舞廳客人之相關事宜。從而，證人農國越顯非因身上遭警員查獲毒品，為求減刑的寬典，而刻意虛捏完全不實在之情節誣陷無辜之被告，應可認定。被告固然一再辯稱交付毒品給農國越之人係「阿錦」、「阿秀」，然被告始終無法合理交代，如交付毒品之人為「阿錦」、「阿秀」，被告為何需要一再與農國越清點毒品數量，業如前述，是被告前開辯解，難以採信，堪認被告與農國越確有意圖販賣而持有第三級毒品之犯意聯絡及行為分擔無誤。 　　⒍辯護意旨又為被告利益辯稱農國越所述毒品數量前後不一 ，並與對話內容不符，且農國越稱有另外2個男生也會拿毒品給農國越云云。惟查，本案中農國越之陳述重點在於扣案毒品係由被告提供，對話紀錄擷圖之重點則在於佐證農國越所言非虛，且農國越已陳稱其當日工作完之後，會將剩下之毒品交還給被告，本次扣案之毒品係被告當天(即113年4月20日)交付，而對話紀錄擷圖第4張顯示之日期為4月19日，亦非4月20日，是扣案毒品之數量與農國越陳述先前取得之毒品數量及對話紀錄擷圖顯示之出貨數量，三者間本無必然之關聯性，計算其間數量之差異，並無意義。又農國越固有陳稱有另外2個男生也會交付毒品，但依其語意，其並非指扣案毒品係另外2個男生所交付，且亦立即說明該2位男生也是受被告指示為之(見他字卷第22頁)，是此部分亦不影響本院前開認定，併此敘明。 　㈢綜上所述，被告前開所辯，無足憑採。本案事證明確，被告 上開犯行，堪以認定，應予依法論科。 二、論罪科刑之理由：　 　㈠按愷他命、4-甲基甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第 2項第3款所規範之第三級毒品。是核被告武懷藍所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。起訴書證據並所犯法條欄二、原誤載為「犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有混合二種以上第3級毒品罪嫌，請依同條例第9條第3項，加重其刑」，業經檢察官當庭更正如上，附此敘明 　㈡被告與同案被告農國越就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔 ，應論以刑法第28條之共同正犯。 　㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告共同意圖販賣而持有第 三級毒品，助長施用毒品之惡習，戕害國民身心健康，間接危害社會治安，實屬不該；並衡酌本件意圖販賣而持有之毒品數量，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、所生之危害，暨其素行、自述高中畢業之教育程度（見本院卷第371頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。 　㈣按外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得於刑之執行完畢或 赦免後，驅逐出境，刑法第95條定有明文。查被告為非法居留之越南籍外國人，有其居留資料在卷可查，其於非法居留期間為本案意圖販賣而持有第三級毒品罪而受有期徒刑以上刑之宣告，顯不宜繼續在我國居留，爰依刑法第95條之規定，諭知於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。 三、沒收部分： 　㈠按毒品危害防制條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，指 查獲施用或持有之第三、四級毒品而言。倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法(最高法院109年度台上字第1301號判決意旨參照)。 　㈡扣案如附表編號1、2所示之物，均係意圖販賣而持有之第三 級毒品，依前開說明，均屬違禁物，應均依刑法第38條第1項規定宣告沒收；又盛裝前開毒品之包裝袋，仍會殘留微量毒品而無法完全析離，是就該等包裝袋應整體視為毒品，均併予諭知沒收之；至於鑑驗耗損之毒品部分，因已滅失，自無庸併予宣告沒收。 　㈢另扣案如附表編號3所示之物，係被告所有、供其聯繫本案犯 罪所用之物，業經被告供述在案（見本院卷第358頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官張凱絜提起公訴，檢察官黃品禎到庭執行職務。　 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　20　　日 　　　　　　　　　刑事第四庭　　審判長法　官　林秋宜 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　翁禎翊 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　郭哲宏 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上 訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴 期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人 數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　11　　月　　20　　日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　戴筑芸 附錄本案論罪法條全文： 毒品危害防制條例第5條第3項 意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑， 得併科新臺幣3百萬元以下罰金。 附表： 編號 扣案物 1 愷他命20包（含包裝袋20只，驗前總淨重約7.369公克，驗餘總毛重約11.709公克） 2 含4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包4包（含包裝袋4只，驗前總淨重約10.621公克，驗餘總毛重約11.899公克） 　3 門號0000000000號行動電話1支(含SIM卡1張)