違反毒品危害防制條例等

臺灣新竹地方法院刑事判決 113年度訴字第472號 公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官 被 告 鄧雲勝 指定辯護人 柯志諄律師（義務辯護） 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 3年度偵字第10432、12840號），本院判決如下： 　　主　文 鄧雲勝犯如附表編號1至7「罪名、宣告刑及沒收犯罪所得」欄所 示之罪，各處各該欄所示之刑。其中，就附表編號1至6部分應執 行有期徒刑陸年拾月。未扣案如附表編號1至6「罪名、宣告刑及 沒收犯罪所得」欄所示之犯罪所得沒收，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案之OPPO牌紅色手機（含SI M卡）壹支，沒收之。 　　事　實 一、鄧雲勝明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列管之第二級毒品，非經許可不得販賣、轉讓，亦明知甲基安非他命屬藥事法所列管之禁藥，不得任意轉讓，竟為下列行為： 　㈠基於販賣第二級毒品之犯意，以持用門號0000000000號OPPO 牌紅色手機（IMEI：000000000000000號、000000000000000號）1支作為聯絡工具，於附表編號1至6所示交易時間、地點，以附表編號1至6所示交易方式，交易毒品數量、金額，販賣第二級毒品甲基安非他命予附表編號1至6所示之林鑫魁、羅清福以牟利。 　㈡另基於轉讓禁藥之犯意，於附表編號7所示時間、地點，無償 轉讓甲基安非他命1小包予陳欣妤。 二、嗣為警依本院核發之通訊監察書執行通訊監察後，於民國11 3年7月15日14時6分許，持本院核發之搜索票，在鄧雲勝上址住處執行搜索，當場扣得鄧雲勝所有門號0000000000號OPPO牌紅色手機1支，始循線查獲上情。 三、案經新竹縣政府警察局橫山分局報請臺灣新竹地方檢察署檢 察官偵查起訴。 　　理　由 壹、程序部分： 一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。本件被告及辯護人於準備程序時就本院引用之下列供述證據均表示無意見、同意有證據能力（見本院卷第79、80頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，前述相關證據資料，自均得作為證據。 二、本件認定事實引用之卷內非供述證據，並無證據證明係公務 員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。 貳、實體部分： 一、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 　㈠上開犯罪事實，業據被告鄧雲勝於警詢、偵查及本院訊問、 行準備程序及審理時均坦承不諱（見113年度偵字第10432號卷《下稱10432偵卷》第5至7頁、第8至17頁、第86至89頁、第94至97頁、本院卷第40至42頁、第79頁、第181頁）； 　㈡核與證人林鑫魁、羅清福、陳欣妤等人於警詢及偵查中之證 述（見113年度偵字第12840號卷《下稱12840偵卷》第61至67頁、10432偵卷第63至65頁、第47至54頁、第56至57頁、第18至20頁、第67至69頁）情節大致相符； 　㈢並有被告鄧雲勝手機門號0000000000號與證人林鑫魁使用之0 000000000號行動電話之通訊監察譯文、與證人羅清福使用之0000000000號行動電話之通訊監察譯文、本院113年聲搜字第644號搜索票、新竹縣政府警察局113年7月15日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、自願受搜索同意書、搜索現場照片及扣案物照片等（見10432偵卷第9至12頁、第15至16頁、第4頁、第21至25頁、第38至40頁）在卷可稽。 　㈣復有被告鄧雲勝所有之門號0000000000號OPPO牌紅色手機1支 扣案可佐，足認被告鄧雲勝任意性自白與事實相符，均應堪予採信。 　㈤又販賣毒品本屬政府嚴予查緝之不法行為，非可公然為之， 販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人；況毒品價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得，除經坦承犯行或價量俱臻明確外，本難查得實情，惟販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其營利之不法意圖則一。查被告於113年9月12日本院訊問時自承：「我賣1,000元差不多賺500元」等情載明筆錄(見本院卷第42頁)，足認被告本件販賣毒品之犯行，確實存有以毒品交易從中牟取不法利益之營利犯意，至為灼然。 　㈥綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行均堪以認定。 二、論罪科刑： ㈠核被告鄧雲勝就附表編號1至6所示6次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表編號7所為係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。 　㈡被告販賣及轉讓甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行 為，為販賣及轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。 　㈢被告鄧雲勝所犯如附表各編號所示7罪間，犯意各別，行為互 殊，犯罪時間、地點亦均不同，均應予分論併罰。 　㈣刑之加重及減輕事由： 　⑴被告鄧雲勝前已因違反毒品危害防制條例之施用第一、二級毒品、販賣第二級毒品等案件，經本院以106年度聲字第507號裁定應執行有期徒刑6年3月確定，與其所犯施用第一級毒品、持有逾量第二級毒品案件（經本院105年度訴字第313號判決判處應執行有期徒刑1年4月確定）接續執行，於110年6月17日縮短刑期假釋付保護管束，至112年5月21日縮刑期滿假釋未經撤銷，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟就所犯毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定，不得加重。 　⑵有無毒品危害防制條例第17條第1項之減輕事由： 　⒈毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第 10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，依其立法目的及文義解釋，本項之適用，以被告供述他人之毒品犯罪，需經偵查犯罪之公務員發動偵查並因而查獲，始具備實質幫助性。所謂「查獲」，固不以所供之毒品來源業經檢察官起訴或法院判刑為必要，但仍應有相當之證據足資證明被告指述他人犯罪之真實性、完整性與可信性，而達於起訴門檻之證據高度，例如該毒品來源亦坦認其為被告所涉案件之毒品供給者，或有其他證據足以補強被告對該毒品上手之指述，使其指述之事實達於高度蓋然性者，方屬相當（最高法院113年度台上字第3942號判決意旨參照）。且該條規定所稱「供出毒品來源」係指犯該條例所定各罪之人，供出其所犯各罪該次犯行之毒品來源而言，亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制，倘被告所犯該條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均不符該條規定（最高法院113年度台上字第3506號判決意旨參照）。 　⒉查被告鄧雲勝於113年7月16日警詢及偵查時供稱：毒品來源 都是叫內灣阿杰、我朋友阿杰幫我調的等語，並指認該人即為黃茂杰（見10432偵卷第16頁、第26至29頁、第88頁），經新竹縣政府警察局橫山分局於113年9月1日以刑事案件報告書移送臺灣新竹地方檢察署偵辦，臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查後，於113年10月4日以113年度偵字第11615、12839號對黃茂杰提起公訴，有新竹縣政府警察局橫山分局113年10月4日竹縣橫警偵字第1130020131號函及上開起訴書在卷可佐（見本院卷第97頁、第113至116頁），另案被告黃茂杰確因被告之供出而被查獲，然黃茂杰於該案被訴販賣第二級毒品予被告鄧雲勝之犯罪時間為113年7月13日，乃係在被告本案如附表編號1至7所示犯行之後，可見經檢警查獲、偵查及起訴另案被告黃茂杰部分，與被告鄧雲勝本案販賣及轉讓之毒品來源無關，自均無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，惟可列入刑法第57條量刑之參考。 　⑶有無毒品危害防制條例第17條第2項之減輕事由： 　　按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法 定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4243號裁定意旨參照）。而「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，且參酌上揭說明，犯藥事法第83條第1項之罪亦有該減刑規定之適用。查被告已於警詢、偵查中及本院審理時坦承販賣第二級毒品犯行及轉讓禁藥犯行，依上所述，就附表各編號所示之7罪均有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，應依法減輕其刑。 　⑷本案關於刑法第59條之適用： 　⒈法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於有 情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官釋字第263號解釋意旨），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被告刑度之義務。又刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷，且適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌。 　⒉查被告鄧雲勝本案所犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣 第二級毒品罪，經本院認定有6次，販賣對象僅證人林鑫魁及羅清福2人，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人林鑫魁5次、數量均為0.3公克，販賣予證人羅清福1次、數量1公克，是衡量被告就附表編號1至6所示主觀上之惡性及客觀上之行為，認科以該條例第4條第2項之最低刑度（有期徒刑5年），亦無失之過苛，或有情輕法重之憾，是本案此部分尚無顯有堪資憫恕之處，辯護人請求依刑法第59條規定減輕其刑云云，難認有理由，並不可採。 　㈤爰以行為人責任為基礎，審酌被告鄧雲勝前於104年間已因販 賣第二級毒品案件，經本院判刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，仍無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，再度販賣第二級毒品甲基安非他命藉以牟利，又無償轉讓甲基安非他命供他人施用，助長毒品之蔓延，將致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，自不可取，惟考量被告犯後始終坦承犯行之態度，再參其販賣及轉讓甲基安非他命之數量、次數、對象、實際獲利情形，兼衡本案犯罪動機、目的、情節、手段，暨被告自陳為國中肄業之智識程度，曾做過廚師，家中有90餘歲之父親、經濟狀況小康等一切情狀，分別量處如附表「罪名、宣告刑及沒收犯罪所得」欄所示之刑。 　㈥末按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當 之考量，並非予犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。是刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。查被告所犯如附表編號1至6所示不得易科罰金亦不得易服社會勞動之販賣第二級毒品罪，衡量犯罪時間多集中在113年4至6月，販賣對象僅有2人，犯罪手法相同、侵害之罪質相同等情，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，本院基於罪責相當之要求，在上開內、外部性界限範圍內，為適度反應被告之犯罪目的、動機、手段、犯後態度等人格特性，並綜合斟酌被告整體犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，就被告所犯如附表編號1至6部分定其應執行之刑如主文所示。 　㈦另辯護人為被告辯護稱請求賜被告緩刑之機會云云。按受2年 以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，須未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，法院認以暫不執行為適當者，始得宣告2年以上5年以下之緩刑，刑法第74條第1項定有明文。被告前案已於110年6月17日縮短刑期假釋付保護管束，至112年5月21日縮刑期滿假釋未經撤銷，視為執行完畢等情，業如上述，是被告不符合緩刑之要件，自均無從宣告緩刑，併此敘明。 三、沒收： 　㈠按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案門號為0000000000號之OPPO牌紅色手機1支，係被告鄧雲勝所有用以與證人即購毒者林鑫魁、羅清福聯絡本案販賣毒品交易事宜，經被告陳明在卷（見10432偵卷第88頁、本院卷第177頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至扣案之安非他命吸食器1個，卷內並無證據證明與本案犯行有關，則無須宣告沒收，附此說明。 　㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。查被告於附表編號1至6「毒品數量、金額及實收金額」欄所示之實收金額，為被告各次販賣第二級毒品犯行之犯罪所得，雖未據扣案，仍均應依刑法第38條之1第1項、第3項之規定，予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官侯少卿提起公訴，檢察官黃品禎到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日 　　　　　　　　　 刑事第四庭　審判長法　官　林秋宜 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　郭哲宏　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 法　官　翁禎翊 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日 內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕 送上級法院」。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　31　　日 　　　　　　　　　　　　 　　　　　　書記官　吳玉蘭 附錄本案論罪科刑法條全文： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科 新臺幣1千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年 以下有期徒刑，得併科新臺幣1百5十萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 藥事法第83條第1項 明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、 轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。 附表： 編號 販賣(或轉讓)對象 交易(或轉讓)時間、地點、方式 毒品數量、金額及實收金額 罪名、宣告刑及沒收犯罪所得 1 林鑫魁 林鑫魁以行動電話門號0000000000號與鄧雲勝聯絡後，於113年5月6日20時5分許，在新竹縣○○鄉○○村○○00巷0號之鄧雲勝住處 鄧雲勝交付甲基安非他命0.3公克予林鑫魁，林鑫魁當場交付新臺幣(下同)1,000元予鄧雲勝收受。 鄧雲勝犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年參月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 林鑫魁 林鑫魁以行動電話門號0000000000號與鄧雲勝聯絡後，於113年5月12日21時53分許，在新竹縣○○鄉○○村○○00巷0號之鄧雲勝住處 鄧雲勝交付甲基安非他命0.3公克予林鑫魁，林鑫魁當場交付1,000元予鄧雲勝收受。 鄧雲勝犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年參月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 林鑫魁 林鑫魁以行動電話門號0000000000號與鄧雲勝聯絡後，於113年5月15日19時57分許，在新竹縣○○鄉○○村○○00巷0號之鄧雲勝住處 鄧雲勝交付甲基安非他命0.3公克予林鑫魁，林鑫魁當場交付1,000元予鄧雲勝收受。 鄧雲勝犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年參月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 林鑫魁 林鑫魁以行動電話門號0000000000號與鄧雲勝聯絡後，於113年6月6日20時29分許，在新竹縣○○鄉○○村○○00巷0號之鄧雲勝住處 鄧雲勝交付甲基安非他命0.3公克予林鑫魁，林鑫魁當場交付1,000元予鄧雲勝收受。 鄧雲勝犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年參月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 5 林鑫魁 林鑫魁以行動電話門號0000000000號與鄧雲勝聯絡後，於113年6月29日15時58分許，在新竹縣○○鄉○○村○○00巷0號之鄧雲勝住處 鄧雲勝交付甲基安非他命0.3公克予林鑫魁，林鑫魁當場交付1,000元予鄧雲勝收受。 鄧雲勝犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年參月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 6 羅清福 羅清福以行動電話門號0000000000號與鄧雲勝聯絡後，於113年4月9日20時55分許，在新竹縣○○鄉○○村○○00巷0號之鄧雲勝位於住處 鄧雲勝與羅清福約定交易甲基安非他命1公克，價金2,000元，嗣羅清福請其不知情之前妻前往拿取甲基安非他命1公克並僅交付1,000元予鄧雲勝收受。 鄧雲勝犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年肆月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 7 陳欣妤 113年7月12日至15日間某時許，在新竹縣○○鄉○○村○○00巷0號之鄧雲勝住處房間內 鄧雲勝無償轉讓甲基安非他命1小包予同居人陳欣妤施用。 鄧雲勝犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑肆月。