違反銀行法等

臺灣士林地方法院刑事判決 108年度金重訴字第3號 公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官 被 告 鄭誼亭（原名鄭雅心） 指定辯護人 陳祈嘉律師 被 告 林偉誠 選任辯護人 黃教倫律師 上列被告因違反銀行法等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵 字第14562號、第14064號、第15929號、第15930號、第17356號 、108年度偵緝字第309號），本院判決如下： 　　主　文 鄭雅心犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營收受存款 業務罪，處有期徒刑捌年拾月。未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟陸 佰參拾貳萬伍仟柒佰陸拾元，除應發還被害人或得請求損害賠償 之人外，沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。 林偉誠犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營收受存款 業務罪，處有期徒刑捌年。未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟參佰陸 拾玖萬柒仟玖佰陸拾元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人 外，沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。 　　事　實 一、鄭雅心與林偉誠為配偶關係，林偉誠曾擔任長鴻人力資源顧 問有限公司（址設：臺北市○○區○○街0○0號9樓，下稱長鴻公司）、旭豐汽車服務有限公司（址設：臺北市○○區○○街0○0號，下稱旭豐公司）之負責人，鄭雅心曾擔任長鴻公司之經理。鄭雅心及林偉誠均明知其等並無從事經營投資越南外匯市場及換匯管道事業，亦明知除法律另有規定外，非銀行業者不得辦理銀行存款業務，且不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息或其他報酬，鄭雅心自民國104年9月10日起基於非法經營收受存款業務及意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，林偉誠則自105年7月11日起與鄭雅心，共同基於非法經營收受存款業務及意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意聯絡，佯稱經營長鴻公司仲介越南外籍勞工來台，有投資越南外匯市場及有較優惠之美元匯率換匯之管道，並宣稱若以每投資美元1萬元、以1週、2週或1個月為1期，每期均分配匯差報酬，保證有38.7692至694.6509%不等之年投資報酬率、期滿保證領回本金，另為取信投資人，提供鄭雅心或林偉誠為發票人之本票作為擔保之投資方案（下稱本案投資方案），以此詐欺手法及承諾顯不相當之高額獲利，招攬如附表一編號1至12所示之投資人（以下合稱本案投資人），致該等投資人均陷於錯誤，分別於如附表二之一至附表二之十二各該編號所示時間，匯款如各該編號所示金額至各該編號所示之鄭雅心、林偉誠使用之帳戶（包含：1.長鴻公司之：(1)華南銀行帳號000000000000號帳戶、(2)華南銀行帳號000000000000號帳戶、(3)華南銀行帳號000000000000號帳戶、(4)中國信託銀行帳號000000000000號帳戶，2.旭豐公司之華南銀行帳號000000000000帳戶號帳戶，3.不知情之鄭佩伶【即鄭雅心之胞妹】之中國信託帳號000000000000帳戶號帳戶，4.林偉誠之中國信託銀行帳號000000000000帳戶號帳戶【下稱本案中信帳戶】），迄107年5月29日止，詐得如附表一所示共計新臺幣（下同）1億8,255萬7,820元（其中林偉誠與鄭雅心共同詐得之金額，為前揭金額中之1億7,993萬20元）之不法利益。嗣投資人未能如期收得投資報酬，且鄭雅心、林偉誠亦無力償付本金，始悉受騙而報警處理。 二、案經莊雯婷訴由基隆市政府警察局第三分局報告臺灣基隆地 方檢察署陳請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣士林地方檢察署；張鳳娥、王婉琳、翁書怡訴由新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方檢察署陳請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣士林地方檢察署；莊雯婷、林婉婷、管之揚、楊佳凡訴由臺北市政府警察局士林分局報告臺灣士林地方檢察署暨臺灣士林地方檢察署檢察官指揮法務部調查局新北市調查處報告偵查起訴。 　　理　由 甲、有罪部分： 壹、程序部分： 一、證人即如附表一所示之本案投資人12人於調查局詢問、檢察 事務官詢問時所為之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，經被告林偉誠之辯護人爭執上開陳述之證據能力（108年度金重訴字第3號卷【下稱本院卷】1第201頁），且無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之例外情形，自無證據能力。 二、被告林偉誠之辯護人爭執證人即投資人王婉琳、林婉婷、翁 書怡、張鳳娥、梅亞愛、莊雯婷、陳盈彰、楊佳凡、管之揚於偵訊之陳述未經對質詰問，應無證據能力，惟按依刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，檢察官原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，故刑事訴訟法第159條之1第2項明定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。又偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及其內容，與審判中透過當事人之訴訟攻防，經由詰問程序調查證人，以認定被訴犯罪事實之性質及目的有別。且偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明。檢察官於偵查中訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已。是被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依同法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，自無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權，始有證據能力之可言（最高法院110年度台上字第3799號裁判要旨參照）。是未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。所謂「不可信之情況」，係指就卷證本身為形式上觀察，其陳述時之外在環境及情況有無受到外力干擾等情而言，為判斷是否有例外不得為證據之要件，與證據之證明力無涉（最高法院99年度台上字第5051號、100年度台上字第7379號判決意旨參照）。另被告之反對詰問權，係指被告有在公判庭詰問證人，以求發現真實之權利，係屬人證調查證據程序之一環，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格不同，自不能僅以證人未於審判中經法院進行交互詰問之調查證據程序，即否認該證人於審判外之陳述具有證據之適格。而查，證人王婉琳、林婉婷、翁書怡、張鳳娥、梅亞愛、莊雯婷、陳盈彰、楊佳凡、管之揚於偵查中之陳述，已依法具結，有該次訊問筆錄及證人結文在卷可憑（臺灣臺北地方檢察署107年度他字第7718號卷【下稱北他卷1】第87至92頁，臺灣士林地方檢察署107年度偵字第14064號卷【下稱偵卷1】第55至61、97至103、327至353頁，107年度他字第2774號卷【下稱他卷1】第279至284頁】），且就卷證本身為形式上觀察，其陳述時之外在環境及情況尚無受到外力干擾情形，應認無顯不可信之情況，依上開說明，自應認該等證人於偵查中所為證述，具有證據能力。辯護人固主張該等證人於偵訊之陳述未經對質詰問，應無證據能力等語，惟其除未就上開證述有何顯有不可信之例外情況予以說明外，證人梅亞愛、陳盈彰業經本院傳喚到庭接受交互詰問，而被告林偉誠及辯護人於本件審理中既未聲請傳喚證人王婉琳、林婉婷、翁書怡、張鳳娥、莊雯婷、楊佳凡、管之揚到庭接受交互詰問（本院卷1第75至81、191至198、219至225、339至360、431至443，本院卷2第5至12、181至187、385至391、399至404，本院卷3第5至9、233至240，本院卷4第23至33、103至111、245至251、269至275、363至373頁，本院卷5第15至53、105至119、237至271頁），自無詰問權遭法院不當剝奪之情形，故其等於偵查中經具結之證言，應具有證據能力。 三、而本判決認定犯罪事實所引用之其餘證據，皆無證據證明係 公務員違背法定程序所取得，又檢察官、被告2人、辯護人於本院審理時調查證據迄至言詞辯論終結前，均未聲明異議（本院卷5第15至53、105至119、237至271、309至335頁），復經審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。 貳、實體部分： 一、認定事實所憑之證據及理由： 　　訊據被告鄭雅心對前揭犯罪事實均坦承不諱。被告林偉誠坦 承就附表一編號4、8、11、12之投資人，其有與被告鄭雅心共同為非法收受投資及詐欺行為，惟就附表一編號1至3、5至7、9、10之投資人，則否認涉有非法收受投資、詐欺取財犯行，辯稱：我沒有參與對附表一編號1至3、5至7、9、10之投資人為非法收受投資及詐欺取財之行為。我的本案中信帳戶不是我開的，我不知道有本案中信帳戶云云。被告林偉誠之辯護人則辯護稱：附表一編號1至3、5至7、9、10之投資人均由被告鄭雅心單獨對其等對為非法收受投資及詐欺行為，被告林偉誠均未參與相關招攬、介紹、資金操作、交付獲利或與該等投資人接觸或聯繫。且被告鄭雅心最初使用被告林偉誠之本案中信帳戶時，與被告鄭雅心從事本案投資方案之收受投資行為沒有關係，無法認定被告鄭雅心使用被告林偉誠之本案中信帳戶時，被告林偉誠就已經涉入本案收受投資行為。又本案被告2人收受他人投資款項之目的，確實為了要給付紅利，且本案投資人也幾乎都有拿到投資之紅利，故依照最高法院108年度台上字2466號判決意旨，被告林偉誠主觀上是否有詐欺取財的犯意，容有疑義。另外，被告林偉誠是於107年5月間由被告鄭雅心之弟轉述，才知道被告鄭雅心之本案投資方案出現財務困難，於此之前，被告林偉誠對於被告鄭雅心因本案投資方案出現財務困難、需挖東牆補西牆而為之詐欺行為，是一無所悉的，故被告林偉誠於知悉被告鄭雅心需挖東牆補西牆前，與被告鄭雅心無詐欺取財之犯意聯絡行為分擔。被告林偉誠始終不清楚本案投資投資之模式，未實際進行或協助投資操作，跟大部分投資人未有任何接觸，可見被告林偉誠應非本案核心人物云云。經查： （一）被告2人為配偶關係，被告林偉誠曾擔任長鴻公司、旭豐 公司之負責人，被告鄭雅心曾擔任長鴻公司之經理。被告2人均明知除法律另有規定外，非銀行業者不得辦理銀行存款業務，被告鄭雅心自104年9月10日起至107年5月29日間，以經營長鴻公司仲介越南外籍勞工來台，佯稱有投資越南外匯市場及有較優惠之美元匯率換匯管道，宣稱以美元1萬元，以1週、2週或1個月為1期，每期均分配匯差報酬，保證38.7692%至694.6509%不等之與本金顯不相當之年投資報酬率，並為取信投資人，提供被告鄭雅心或林偉誠為發票人之本票作為擔保，保證期滿領回本金之投資方案，以此方式招攬如附表一編號1至12所示之本案投資人，致該等人陷於錯誤，分別於附表二之一至附表二之十二各該編號所示時間，匯款如各該編號所示金額至各該編號所示之鄭雅心、林偉誠使用之帳戶，而被告林偉誠就附表一編號4、8、11、12部分，有與被告鄭雅心共同為上開非法收受投資、詐欺行為等情，業據被告2人於本院準備程序、審理時均坦承不諱（本院卷4第462至464頁，本院卷5第16至17、106至107、240、260至261、310、331、334頁），並有如附表二之一至二之十二「證據卷頁」欄所示被告2人之供述、證人之證述、各項非供述證據等在卷可稽，足見被告2人上開任意性之自白，核與事實相符，應堪採信。 （二）就起訴書漏列附表一編號2之被害人林志明投資金額部分 ，及被告2人爭執起訴書所列被害人梅亞愛之投資金額，本院認定如下： 　　1.就被害人林志明投資金額部分：證人即被害人林志明於本 院審理時證稱：我本案投資之金額如附表二之二所示，總計為5,556萬元等語（本院卷5第24頁），而被告2人就此亦不爭執，已如前述，並有如附表二之二證據卷頁欄所示證據在卷可稽，足認被害人林志明本案實際投資之資金如附表二之二所示，總計金額為5,556萬元，起訴書附表二未記載如本判決附表二之二編號1至4、7至14、16至19、21至25、27至30之投資金額，並認被害人林志明係投資之總金額為2,078萬元，容有誤解，應予補充。 　　2.就被害人梅亞愛之投資金額部分：被告鄭雅心辯稱被害人 梅亞愛投入本案之投資金額如附表二之七所示（即起訴書附表七之編號2至4所示款項），總計1,126萬等語，核與證人即被害人梅亞愛於本院審理時證稱：我投入本案投資金額約1,000多萬元，對於被告鄭雅心主張我投資金額如附表二之七所示（即起訴書附表七編號2至4所示款項），總計1,126萬元，我沒有意見。至於起訴書附表七除編號2至4外之其他匯款紀錄之用途為何，我不知道。應該是被告鄭雅心跟我說她缺，我就匯給她。因為時間太久了，我記不起來。又我與被告2人間四份投資協議書（詳參他卷1第246至253頁）是重複簽署，因為雙方討論要和解的金額一直在改變，被告鄭雅心還不出來還要再加利息，故上開4份協議書不是獨立存在，可能是重複簽署，故協議書之投資金額與我所投資之總額1,126萬元才會對不上等語（本院卷5第44頁），並有如附表二之七證據卷頁欄所示證據在卷可稽，可見被害人梅亞愛無法確認投資金額總數，並同意被告鄭雅心所主張之金額，本於罪疑利歸被告原則，爰認被害人梅亞愛之實際投資款項為1,260萬元，起訴書附表七認定投資金額為3,638萬9,873元，容有誤解（逾本院認定金額部分詳後述不另為無罪諭知部分）。 （三）被告林偉誠雖辯稱除附表一編號4、8、11、12之投資人外 ，其未招攬其餘投資人云云，其辯護人並辯護稱：除附表一編號4、8、11、12之投資人外，其餘投資人的投資過程中，被告林偉誠無招攬、介紹，或資金操作，或交付獲利的行為，投資過程中亦無與他們接觸或聯繫，被告鄭雅心招攬該等投資人投資時被告林偉誠無法預見云云。惟按共同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。故其所實行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。此即所謂「一部行為全部責任」之法理。又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；而此犯意之聯絡，不僅限於明示，縱屬默示，亦無不可，且無論事前或事中皆同，因出於共同犯罪的意思，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院107年度台上字第4013號判決參照）。是共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院107年度台上字第2323號判決意旨參照）。是以，銀行法第125條第1項所定違反同法第29條第1項之罪，並非僅以實際經手取得、運用資金、支付利息之人，始能成立本項犯罪之正犯（最高法院106年度台上字第3468號判決意旨參照）。而被告林偉誠至遲自105年7月11日起，與被告鄭雅心共同以本案投資方案招攬如附表一編號1至3、5至7、9、10之投資人參與投資等節，有下列證據足資認定： 　　1.被告林偉誠就附表一編號1至3、5至7、9、10之投資人部 分有與被告鄭雅心共同為上開收受投資、詐欺行為，業如前述。又被告林偉誠於本院審理時供稱：104、105年這段期間，我跟被告鄭雅心家庭收支狀況勉強維持，因為錢都被被告鄭雅心拿去開旭豐公司跟長鴻公司，當時資金也是不夠，有跟訴外人彭錦熙合夥，他有提供大部分資金。當時家庭收支狀況差不多如我於107年11月16日偵訊時所述「我跟鄭誼亭的薪水加起來每月應該有10萬元，我月薪約5萬元，鄭誼亭也差不多是5萬元」。我於105年間購入1台紅色BMW，當時購入好像90幾還是100萬左右，登記我的名下。後來還有購入HONDA休旅車，總額163萬元，該車款項是被告鄭雅心付的，這車應該是貸款買的。後面才買新北市○○區○○街00號24樓【下稱本案汐止房屋】等語（本院卷5第263至265頁），偵訊供稱時：本案汐止房屋價金3,200多萬元中的600多萬元頭期款，還有HONDA休旅車155萬元的頭期款，均是被告鄭雅心支付的等語（他卷1第401至405頁），本院訊問時供稱：我在被告鄭雅心懷老二時，大概是105年年底，就知道被告鄭雅心有在經營地下匯兌等語（本院107年度聲羈字第236號卷【下稱聲羈卷】第45頁）。 　　2.證人即被告鄭雅心於本院審理時證稱：被告林偉誠於105 年底知道我在做地下匯兌，我有告訴被告林偉誠。又於105年時我與被告林偉誠結婚大概2、3年，當時被告林偉誠的收入無法負擔整個家庭的支出，我一定要負擔很大一部份，被告林偉誠也知道不夠。而我在106年7、8月時買本案汐止房屋，有用本案投資方案收取投資人之款項支付購買房屋之620萬元頭期款，另外於105年間被告林偉誠向他朋友購買1台紅色BMW，登記在被告林偉誠名下，是用105年間用我從事本案投資方案的錢買的，於105年底被告林偉誠知道我從事本案投資方案以及我拿這些錢買上開紅色BMW。我招攬本案投資方案之投資人，有提出被告林偉誠的簽約影片，因為投資人想要知道是否為被告林偉誠親自簽名，因為他們認為長鴻公司負責人是被告林偉誠，應該被告林偉誠簽約才有保障，我找被告林偉誠簽相關投資協議書時，被告林偉誠就知道我有招攬這些投資人做投資等語（本院卷5第115至118頁） 　　3.證人林志明於本院審理時證稱：本案投資經過如同我於調 查局詢問時所證述，被告鄭雅心於106年間跟我介紹本案投資方案，被告鄭雅心一開始有拿投資協議書與我簽署合約，並找她的先生即被告林偉誠當保證人，後續投資屆滿被告鄭雅心跟我說因為投資過程有獲利，所以詢問我有無意願再繼續投資，我們就繼續展延下去，每次展延我與被告鄭雅心大部分都有簽署新的投資協議書，有些投資協議書是被告林偉誠擔任保證人。有一次簽約時被告鄭雅心有拍被告林偉誠簽約的影片，用以表示是被告林偉誠同意之下而簽合約的。另外被告鄭雅心曾交付給我權狀，後來被告林偉誠請求我先把權狀還給他時，被告林偉誠也有明白跟我說他知道這件事。被告林偉誠擔任我與被告鄭雅心106年9月25日協議書之保證人，是因為剛開始投資時我擔心有問題，沒有想要投資很多，被告鄭雅心說可以請被告林偉誠當保證人，當時我認為被告林偉誠是旭豐公司之負責人，有資力可以擔保我簽約之金額，所以我才願意投資較多的金額等語（本院卷5第18至27頁，臺灣士林地方檢察署107年度偵字第17356號卷【下稱偵卷5】第11頁至14頁），並有被害人林志明所提與被告鄭誼亭於106年9月25日簽訂之投資協議書在卷可稽（偵卷5第573至575頁）。 　　4.證人徐詩雅於本院審理時證稱：在一開始投資時，會有被 告林偉誠跟我或被告鄭雅心跟告訴人陳美亭簽立投資協議書，內容敘明我們投資越南外匯市場，還有投資金額、期間、紅利分配金額、時間、擔保付款等，擔保付款的方式是被告林偉誠或鄭雅心開立跟投資本金同額的本票給我們。106年9月20日投資協議書就是被告鄭雅心招攬我參與本案投資方案，而由我跟被告林偉誠簽署的合約，被告林偉誠於同日開立的1張商業本票，作為前述投資協議書所附的投資擔保。另外被告鄭雅心曾經跟我約在旭豐公司門口見面拿匯差的現金給我，我看到是被告林偉誠在旭豐公司裡將現金交給被告鄭雅心轉交給我的等語（本院卷5第27至34頁，他卷1第10至23頁），並有被害人徐詩雅所提與被告林偉誠於106年9月20日簽訂之投資協議書、被告林偉誠開立之本票在卷可稽（他卷1第24至26頁）。 　　5.證人梅亞愛於本院審理時證稱：（【提示他卷1第252至25 3頁】此協議書，為何會是被告林偉誠簽的？）太久了，忘記了，是被告林偉誠本人在場簽的等語（本院卷5第45至46頁），並有證人梅亞愛與被告林偉誠簽訂之投資協議書在卷可稽（他卷1第252至253頁）。 　　6.證人莊雯婷於偵訊時證稱：被告林偉誠是我老公的同學， 從一開始是他跟我老公開口說他們有一個投資的方案，後來被告鄭雅心就打電話給我老公說明完整的投資案內容，我們後來在107年4月8日簽約，地點是在他們當時住處即本案汐止房屋，被告2人及我們夫妻都在，我們這裡決定由我出面簽約，錢是由我及我老公支出，我匯了共287萬元到長鴻公司的帳戶。107年3月的時候是被告林偉誠來遊說，同年4月是被告鄭雅心來遊說，簽約當天2人都有遊說，也有提到其他投資人賺到錢的事情等語（偵卷1第327至331頁），並有告訴人莊雯婷與被告林偉誠於107年4月8日簽訂之投資協議書、被告林偉誠開立之商業本票影本在卷可稽（偵卷5第21至23頁）。 　　7.證人楊佳凡於偵訊時證稱：我與被告林偉誠107年3月15日 簽立之投資協議書，是被告鄭雅心蓋章，被告林偉誠之簽名則是事先就簽好了等語（偵卷1第99頁），並有告訴人楊佳凡提出之被告林偉誠與告訴人楊佳凡於107年3月15日簽訂之投資協議書在卷可稽（臺灣士林地方檢察署107年度偵字第14562號卷【下稱偵卷2】第183、185頁）。 　　8.證人管之揚於偵訊時證稱：我是被告林偉誠保養廠的客戶 ，先前認識2年了，於107年4月時他突然LINE我問我有投資嗎，他說他這2年有做投資美金匯差生意，年投報率有百分之40幾，是他自己在操作的，目前小賺，問我有沒有興趣，還說他賺了一間3,200萬元的房子搬到汐止來了，我就問他投資的內容，他說他有一間人力仲介公司，是把從越南臺商匯回臺灣的錢及外勞要匯回越南的錢做對沖，還說他是做地下匯兌不是洗錢，好康報你知。我在他們內湖的人力仲介公司內簽約，當時被告2人都在，一開始是被告林偉誠跟我遊說，後來是被告鄭雅心跟我補充其他的部分（偵卷1第331頁），並有被告林偉誠與告訴人管之揚於107年5月15日簽訂之投資協議書、被告林偉誠開立予告訴人管之揚之商業本票在卷可稽（偵卷2第57、175、177頁）。 　　9.又依被告林偉誠與告訴人管之揚間LINE對話記錄，被告林 偉誠對告訴人管之揚稱：「我這兩年在做美金匯差生意（按：對話紀錄時間約在107年4月間）」、「年投報約有四十幾%」、「目前小賺！你有興趣嗎？」、「（告訴人管之揚問：30萬台幣一年回收1萬2？）一個月」、「（告訴人管之揚問：一個月回收1萬2 一年投資30萬可以回收144000 兩年回本？只賺不虧？）嗯！當然你也可以繼續是的」、「（告訴人管之揚問：怎麼可能只賺不虧？而且美金一直浮動）因為我有人力仲介公司」、「好康報你知」、「（告訴人管之揚問：有客人也找你投資了？）目前只開放給好朋友一些真的我看過有壓力的朋友！當然還有幾位曾經力挺我的金主客人有阿！但是是很挺我」、「錢莊的現在很多都跑來我這」，並傳送空白投資協議書照片稱：「這是我給其他人的」等語，此有證人管之揚所提LINE對話紀錄在卷可稽（偵卷1第399至421頁）。 　 10.互核被告林偉誠之供述及上揭證述內容，可知被告林偉誠 明知被告2人於105年間本身家庭經濟狀況僅勉強維持，卻仍與被告鄭雅心於105年、106年間陸續購買價值約百萬之BMW汽車、163萬元之HONDA汽車並支付頭期款155萬元、本案汐止房屋並支付620萬之頭期款，其中BMW汽車與本案汐止房屋均登記於被告林偉誠名下，並由被告鄭雅心以本案投資所收取投資人之款項支付購車款項、本案汐止房屋之620萬頭期款，復參以上開LINE對話記錄可見被告林偉誠於107年4月間稱其近2年從事匯差生意、有開放好友、金主、客人投資，並賺得1間房屋等語，足認被告林偉誠主觀上業已明知被告鄭雅心違法從事本案投資之吸金行為，仍與其共同為附表一編號4、8、11、12之投資人之收受投資、詐欺取財行為，且被告林偉誠甚至陸續就本案投資擔任被告鄭雅心與被害人林志明間投資協議書之保證人，並與被害人徐詩雅、告訴人管之揚、莊雯婷簽立投資協議書並開立本票以為擔保，又與被害人梅亞愛、告訴人楊佳凡簽立投資協議書，且亦有提供自己之本案中信帳戶作為收受投資款項帳戶，則參酌前述最高法院判決意旨，應認被告林偉誠至遲自105年7月11日起（即被告林偉誠坦承與被告鄭雅心共同為非法經營銀行收受存款業務之附表一編號4、8、11、12之投資人中，最早投資之時點，即被害人徐詩雅如附表二之四編號1匯款之日），即與被告鄭雅心互相利用，共同非法經營收受存款業務之犯意聯絡及行為分擔。被告林偉誠與辯護人辯稱被告林偉誠無參與對附表一編號1至3、5至7、9、10之投資人為非法經營銀行收受存款業務之行為，核與前述最高法院判決意旨不符，不足採信。 　 11.至被告林偉誠辯稱上開與告訴人管之揚間LINE對話記錄是 被告鄭雅心使用其手機傳送與告訴人管之揚云云，然查，被告就此對話紀錄先是表示「都是鄭雅心自己在操作」、「鄭雅心自己聯絡自己解釋」，並稱「鄭雅心跟管之揚不熟」（本院卷5第261、262頁），經本院質以倘若該等對話為被告鄭雅心所為，且被告鄭雅心與告訴人管之揚不熟，則為何上開對話紀錄會有管之揚問「乾你真的是偉誠哥嗎我開什麼車？」，林偉誠之LINE答「X5」、管之揚問「乾我結婚了嗎有孩子了嗎」，林偉誠之LINE答「你老婆是女殺手」等，關於告訴人管之揚個人生活細節之對話，被告林偉誠隨即改口稱「有些對話是我回答管之揚的」（本院卷5第262、263頁），已可見被告林偉誠隨證據之提示而變更其說詞，再者，被告鄭雅心於本院審理時證稱：被告林偉誠如何跟告訴人管之揚說的我真的不知道，但我很確定投資方案的細節內容是我跟告訴人管之揚說的，因為是他帶小孩來我們家吃飯的那個晚上講的等語（本院卷5第118頁），足見被告鄭雅心是以口頭而非通訊軟體向告訴人管之揚說明投資事宜，此節核與被告林偉誠上開辯解不符，故被告林偉誠此部分辯詞，不足採信。另被告林偉誠雖辯稱其不知道有本案中信帳戶云云，惟金融帳戶之開立，除了未成年人、受監護宣告者，可請法定代理人、監護人代為辦理外，原則皆須本人親自到場，並需提出國民身分證、第二身分證明文件及印鑑等證件，實難在被告林偉誠均不知悉之情況下為其開戶；更況，被告上開辯詞，亦核與被告鄭雅心於調查局詢問時供稱：我直接跟被告林偉誠借本案中信帳戶，他也沒有多過問就借我了等語（他卷1第330頁）不符，故被告林偉誠此部分辯詞難認可採。 （四）本案被告2人係向不特定人收受投資： 　　　被告鄭雅心於調查局詢問時供稱：自104年7、8月至107年 5月，大約有25個人投資我從事地下匯兌業務，這25名投資人都是我認識的週遭親朋好友、同學、前同事，有些是我跟他們閒聊時，由我主動提到這個投資管道，但其他人是看到過去那陣子我的生活過得還算可以，主動來問我，我才跟他們說這個投資管道的。投資我從事地下匯兌業務並沒有資格上的限制等語（他卷1第325至327頁），於偵訊時供稱：告訴人林婉婷是被害人陳盈彰的前妻，我會認識被害人陳盈彰是因為被害人梅亞愛，告訴人林婉婷是自己撥電話給我，問我一些被害人陳盈彰、梅亞愛的事情，所以我們才認識。又我跟被害人陳盈彰關係很單純，我之所以認識被害人陳盈彰就是被害人梅亞愛，被害人梅亞愛從一開始我接觸這個事情，被害人梅亞愛就是跟著我做這個事情的人，被害人梅亞愛可以提供我很多資金。告訴人楊佳凡是我育達商職夜間部同學簡怡芳的老公，告訴人張鳳娥、王婉琳是我育達商職夜間部同學。要參與我的地下匯兌投資，沒有資格限制等語（偵卷1第548、549頁，他1卷第395頁），本院審理時供稱：招攬告訴人管之揚之過程為我周轉不過來，我問被告林偉誠有無朋友要投資，介紹給我，過了1、2個月，告訴人管之揚問被告林偉誠投資的事，我就跟被告林偉誠說幫我約告訴人管之揚，被告林偉誠便幫我跟告訴人管之揚約電話通話等語（本院卷5第331頁），被告林偉誠於調查局詢問持供稱：於107年4、5月的時候，我高中同學蔡嘉銘來旭豐公司找我聊天，發現我家境變得不錯，在他不斷追問原因下，我才跟他說是因為被告鄭雅心有在從事美金匯差操作的關係，後來蔡嘉銘還帶著他配偶來我家跟被告鄭雅心詢問投資細節，最後他們就決定要參與投資等語（他卷1第371頁），足見被告2人收受款項之對象，有被告鄭雅心育達商職同學、同學之配偶、同事，或透過同事介紹（梅亞愛介紹陳盈彰）、或不熟識之人主動打電話詢問（陳盈彰前妻林婉婷）、被告林偉誠之高中同學、朋友等，均得參與本案投資，顯見被告2人收受投資或借款之對象並無限制，投資人或以口耳相傳或主動詢問方式投資，且隨時間流動而逐漸增加，顯見被告2人係向不特定人收受投資或借款。 （五）按銀行法第29條第1項「非銀行不得經營收受存款業務」 之規定，其處罰之對象係向多數人或不特定人收受存款之人，該罪重在遏阻違法吸收資金之行為禍及國家金融市場秩序之維護。與刑法重利罪係處罰放款之人，且為保護個人財產法益，並不相同，亦與民間借貸係著重於借貸雙方之信任關係，亦有差異。同法第29條之1所謂「與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬」，自應參酌當時之經濟、社會狀況及一般金融機構關於存款之利率水準，視其是否有顯著之超額，足使違法吸金行為滋長以為判定（最高法院103年度台上第3796號判決參照）。是被告2人與本案投資人就本案投資方案所約定之年利率介於38.7692至694.6509%之間，而依公眾周知之事實，我國金融業者所訂定之年利率，遠低於被告2人於本件所支付之年投資報酬率，故被告2人所約定並支付之利息，較之一般債務之利息，顯有特殊之超額，而與本金顯不相當。 （六）綜上，被告2人以投資越南外匯市場、有較優惠之美元匯 率換匯之管道為名義，向不特定人收受款項，而約定並給付與本金顯不相當之紅利或利息等事實，足堪認定。 （七）被告2人確實係以本案投資方案對本案投資人施用詐術， 致其等陷於錯誤而為投資： 　　1.告訴人林婉婷於偵訊時證稱：被告鄭雅心沒有拿出證據證 明他真的有把我們的錢轉成美金去越南，他說他都是現金，還花了很多錢打點臺灣的調查局，後來我才覺得都是謊話，都是藉口等語（偵卷1第59頁）。被害人徐詩雅於本院審理時證稱：投資這2年下我來不曾看到或聽到被告鄭雅心真的有投資越南外匯市場的事實，我曾問過被告鄭雅心有沒有可以佐證他有投資的資料，她也說沒有等語（本院卷5第27至34頁，他卷1第14至15頁）。而被告鄭雅心於本院審理時坦承有對本案投資人佯稱有本案投資方案，致其等均陷於錯誤而為附表二之一至附表二之十二各該編號所示之匯款。 　　2.又被告鄭雅心曾於調查局詢問、偵訊時供稱：於104年間 我設立長鴻公司後，因為業務上需要，接觸到綽號「阿峰」之外籍勞工仲介打來的電話，之後他介紹我地下匯兌業務，我先用自己的資金作了2個月，覺得真的很好賺，我就開始跟我的朋友分享這個賺錢管道，之後就陸續有更多人投資我從事地下匯兌業務。自104年7、8月至107年5月，大約有25個人投資我從事地下匯兌業務，我收到投資人給我新臺幣投資款後，會等候「阿峰」通知，他會派人拿美元現鈔給我，我只要依照他的指示，將當日銀行換匯牌價扣掉2元的匯率換算的新臺幣交給他指定的客戶，也就是說每1塊美元，我可以賺2塊新臺幣。「阿峰」約在105年4、5月用微信介紹綽號「阿國」之男子，說「阿國」是他朋友的朋友，他跟「阿國」也不熟，我可以找「阿國」接觸美元換成新臺幣的地下匯兌業務，所以我就依照「阿峰」提供給我的微信帳號跟「阿國」聯絡，之後我大約每隔一個星期，我就會用微信跟「阿國」聯絡，通常「阿國」就會來長鴻公司這裡跟我收美元現鈔，並且用當日銀行換匯牌價扣掉0.3元左右的匯率，拿新臺幣現鈔換我的美鈔（假設當天美元兌新臺幣是1：30，「阿國」給我的匯率就是1：29.7），另外有一部分的美鈔我是直接支付給被害人徐詩雅或其他投資人作為我還他們的本金或利息。我不知道「阿峰」、「阿國」的基本資料，我跟「阿峰」、「阿國」都是靠微信聯絡。只有我見過「阿峰」及「阿國」，其他人都沒有跟「阿峰」、「阿國」接觸過。（問：「『阿峰』認識『阿國』，『阿峰』有何必要透過你去跟『阿國』完成雙向地下匯兌，讓你從中賺取高額差價？高額差價都被你賺走，『阿國』及『阿峰』要賺什麼？」）我真的不知道原因為何。於106年7月間，「阿峰」依照慣例跟我約在二重疏洪道交易美元，他派了2名男子拿了50萬美元現鈔給我，這2名男子離開後，我拿了50萬美元現鈔回到車子的過程中，突然有2名西裝筆挺自稱是調查局人員的男子走向我，其中1名男子並向我出示他服務於調查局的證件。他向我表示他是調查局的人，又說「阿峰」交給我的美元現鈔，其實是「阿峰」在利用我幫北韓洗錢，所以這50萬美元現鈔他要先暫時保管，到106年12月他才會把美金還我，所以我就將這50萬美元現鈔交給該自稱調查局人員，並且我在調查局人員離開之後，馬上用微信跟「阿峰」聯繫，「阿峰」說他本來就知道調查局有在查了，只是他擔心我害怕，所以他沒有跟我說實話，現在反正我也知道實際情形了，他也挑明瞭跟我講，我們是在同一條船上，一定要把剩餘來自北韓的150萬美元現鈔也都換成新臺幣，所以之後「阿峰」派人把美元現鈔陸續交給我，並且離開之後，調查局的人就會出現（我不知道他們怎麼知道我的行蹤）把美元現鈔拿走，但同時之間，我還是要提供新臺幣給「阿峰」指定的客戶，所以我就把我之前地下匯兌賺的錢都虧光了，106月11月底，我最後一次跟「阿峰」派來的人在宜蘭見面拿美元現鈔，並且在他們離開後交給調查員後，調查員就跟我說，沒辦法按照約定在12月把美元現鈔還給我，調查局會換成新臺幣之後，會在107年5、6月一次給我，所以我之後只好將我從李志豪那裡借來的錢，或是將蔡嘉銘（他是用他老婆莊雯婷的名義）的投資款，先拿去付給原本的投資人，但是我一直撐到107年5、6月，調查局都沒有再跟我聯絡，我付不出利息給投資人，我才發覺我被騙了，但是當我把我被騙的過程跟投資人說，他們卻都不相信，並且不斷地給我或我先生壓力，我們2人真的是受不了了，才會帶著小孩一起出國避風頭，但是我寫給投資人的LINE沒說我不回來。「阿峰」指定的客戶我均不記得，因為「阿峰」也是叫我去某一個地方等他的客戶，並且把對方的車號跟我講，我再把新臺幣交給他的客戶。對此，我沒有證據可以提出。我手機因為換過，LINE被移除了，目前無法回復。（問：你說你想回來面對這個案件，但是你卻將對你有利的證據，例如手機內的LINE通話記錄移除，此豈不矛盾？）我要出境時因為沒錢才將手機賣掉換便宜的手機等語（他卷1第323至339、394至399頁）。 　　3.倘若被告鄭雅心確有如其偵查中所述，自104年7、8月起 至107年6月間，與「阿國」、「阿峰」從事地下匯兌、透過微信與「阿國」、「阿峰」，且被告2人另招攬如附表一所示之本案投資人12人為長期投資、經手高達約1億8,000萬元之金流，則顯無可能對「阿國」、「阿峰」之真實身份均一無所知，且無任何相關對話紀錄、金流紀錄、或自「阿國」、「阿峰」或調查局人員取得相關收款憑證等相關證據，且如附表一所示之投資人亦應無可能均未曾見聞被告2人有實際從事地下匯兌之相關事證；再者，被告2人於107年6月間僅是為避風頭方舉家逃往大陸，且被告2人就本案投資方案所生爭議，亦非不願面對本案投資人，若此，則被告2人於逃亡過程中，必當傾全力留存足以證明其等確實有從事地下匯兌卻遭他人欺騙之相關證據，惟依照上開證人證述、被告鄭雅心偵查中供述，可知除被告鄭雅心以外，沒有其他人見過「阿國」、「阿峰」，且經被害人徐詩雅要求提供相關投資越南外匯市場之證據，被告鄭雅心亦無法提供，尤有甚者，被告2人竟於逃亡海外過程，將存有足以證明被告鄭雅心上開主張之對話紀錄之手機售出，致其2人無法提供任何證據，以上各節均顯與常情有違。綜合上開事證，足認被告2人確實並無從事本案投資方案，仍對附表一編號1至12之投資人佯稱有本案投資方案，以此方式施用詐術，致其等陷於錯誤而交付款項予被告2人。 （八）被告林偉誠之辯護人雖辯護稱：被告2人收受他人投資款 項之目的，確實為了要給付紅利，且附表一所示投資人也幾乎都有拿到投資之紅利，故依照最高法院108年度台上字2466號判決意旨，被告林偉誠主觀上無詐欺取財犯意。且被告林偉誠是在107年5月間才知道被告鄭雅心之本案投資方案出現財務困難，此前對於被告鄭雅心因本案投資方案後續出現財務困難一無所悉，故被告林偉誠與被告鄭雅心無詐欺之犯意聯絡行為分擔云云。惟查，辯護人所引用之最高法院108年度台上字2466號判決，其背景事實為該案被告即保險業務員以虛偽之保險專案招攬資金，並將取得之資金實際用於購買保單，藉以增長其業績，此與本案被告2人實際上並無本案投資方案，竟以此方案對外招攬投資之犯罪事實並不相同，無從比附援引。又被告2人確實並無實際從事本案投資方案，被告林偉誠卻仍陸續就本案投資擔任投資協議書之保證人、與本案投資人簽立投資協議書或開立本票以為擔保，另有提供自己之中國信託商業銀行帳戶作為收受投資款項帳戶，且其簽立之投資協議書、擔任保證人、開立本票之金額均非小，所承擔之責任非輕，顯無可能對於被告鄭雅心實際上並無從事本案投資方案均一無所知，辯護人辯護稱被告林偉誠於107年5月以前不知道被告鄭雅心本案投資方案出現財務狀況，無與被告鄭雅心詐欺取財之犯意聯絡云云，不足採信。 （九）綜上，本件事證明確，被告2人之上揭犯行均堪認定，均 應依法論科。 二、論罪科刑：　　　 （一）按犯罪之行為，有一經著手，即已完成者，例如學理上所 稱之即成犯；亦有著手之後，尚待發生結果，為不同之評價者，例如加重結果犯、結果犯；而犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類，前5種為實質上一罪，後3者屬裁判上一罪，因均僅給予1罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院100年度台上字第5119號判決要旨參照）。經查，本院認定被告鄭雅心、林偉誠經營非法收受存款業務之時間，分別自104年9月10日起至107年5月29日止及自105年7月11日起至107年5月29日止，期間雖有橫跨銀行法第125條規定於107年1月31日修正公布、同年2月2日施行之前後，然因違反銀行法第29條第1項規定而經營銀行業務之行為，行為人非法經營銀行業務之犯行，依社會客觀通念，應屬1個反覆、延續性之行為概念，屬於集合犯實質上一罪關係（詳後述），依照上述說明，應直接適用107年1月31日修正後之銀行法第125條第1項，不生新舊法比較之問題。另被告行為後，銀行法第125條雖於108年4月17日修正公布、同年月19日施行，但本次修正僅係將同條第2項「經營『銀行』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，修正為「經營『金融機構』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，與本案涉及之罪名及適用法條無關，銀行法第125條第1項規定並未修正，自不生新舊法比較之問題。 （二）按銀行法第125條第1項、第136條之1於107年1月31日修正 公布，修正後第125條第1項係就違反專業經營特許業務之犯罪加以處罰，其後段以「其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上」（修正前規定為「其犯罪所得達新臺幣1億元以上」），資為加重處罰條件；至修正後第136條之1規定：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。」，則為不法利得之沒收範圍。無論修正前、後銀行法第125條第1項後段規定之立法意旨，既在處罰行為人違法吸金之規模，則其所稱「犯罪所得」或「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，在解釋上自應包括行為人對外所吸收之全部資金及因犯罪取得之報酬，至於行為人自己投入之資金，或依約返還投資人之本金、利息、紅利等名目之金額自不得扣除，方足以反映非法經營銀行業務之真正規模，而符合該法加重處罰重大犯罪規模之立法目的，此與修正後同法第136條之1所規定不法利得沒收範圍不同。申言之，銀行法第125條第1項後段規定，旨在處罰違法吸金規模較高、危害金融秩序影響較大之情形，因此「其因犯罪獲取之財物或財產上利益」之計算，自以行為人對外經辦收受款項、吸收資金或收受存款業務，所收取之全部款項金額或財產上利益為其範圍，方足以反映非法經營銀行業務之真正規模（最高法院107年度台上字第2050號、108年度台上字第4355號、108年度台上字第434號判決意旨參照）。再者，共同正犯間已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以各自實施之行為相互補充，以完成共同之犯罪目的，故在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實施之行為，亦應同負罪責，共同正犯所吸收之資金，自應合併計算，非僅以自己實際經手收取者為限。查被告2人均非銀行業者，向本案投資人佯稱投資越南外匯市場及有較優惠之美元匯率換匯之管道，約定與本金顯不相當紅利，致本案投資人均誤信而投資如附表一編號1至12投資總額欄之款項，其中被告鄭雅心吸收犯罪獲取之不法利益金額總計為1億8,255萬7,820元（計算式：附表一編號1至12所示本案投資人投資總額加總，即3,867,300+55,560,000+10,420,000+37,355,500+595,200+4,620,000+11,260,000+2,870,000+34,860,000+18,290,820+1,980,000+879,000=182,557,820），被告林偉誠部分因係自105年7月11日起，與被告鄭雅心共同非法經營收受存款業務，故就前揭款項，應扣除105年7月11日以前之投資（經核有附表二之二王婉琳編號第1至8筆投資【合計541,400元，計算式詳參附表一不法利益及犯罪所得之計算欄】、附表二之六張鳳娥第1至5筆投資【總額：2,086,400，計算式詳參附表一不法利益及犯罪所得之計算欄】），故就前揭不法利益總額中之1億7,993萬20元（計算式：182,557,820-541,400-2,086,400＝179,930,020。詳參附表一不法利益及犯罪所得之計算欄），為被告林偉誠與鄭雅心共同吸收資金，均已達1億元以上。是核被告2人所為，均係違反銀行法第29條第1項及第29條之1規定，而犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪、刑法第339條第1項之詐欺取財罪。 （三）按銀行法第29條之1係以「向多數人或不特定人」收受款 項或吸收資金為要件，自屬營業犯性質，係以同種類之行為為目的之集合體，具有多次性、持續性與集合性之內涵，核其性質應屬於集合犯中之營業犯類型，為實質上一罪，被告2人雖均有多次之吸收資金之行為，依前述之說明，均僅應論以一罪。 （四）被告2人自105年7月11日起就非法經營銀行業務、詐欺取 財犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應分別論以共同正犯。 （五）被告2人於如附表二之一至附表二之七、附表二之九至附 表二之十一所示之時間（被告林偉誠自105年7月11日起），以前揭方式詐騙各該附表所示投資人，各均係基於同一目的，於密切接近之時地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，各應僅論以一詐欺取財罪。 （六）按行為人著手於集合犯性質之犯罪，並持續至行為終了前 之情況中，另有實行其他犯罪構成要件行為，如何論處罪刑，應視其前後行為是否出於一個意思決定及實行行為是否局部或完全重合等要素，依社會觀念及個案情節加以判斷，如行為人著手於集合犯行為之始，即出於一個意思決定，同時實現他行為之構成要件者，因二構成要件行為之著手行為完全重合，應論以一行為之想像競合犯（最高法院107年度台上字第2502號判決意旨參照）。又違反銀行法第29條之1規定，違法吸金，若其非法方式存有欺罔不實情形，行為人並有不法所有的主觀犯意，其所為既同時符合違法吸金罪構成要件與詐欺罪構成要件，自應認屬一行為觸犯數罪名的想像競合犯，從一較重的違反銀行法違法吸金罪處斷，否則即有評價不足情形存在（最高法院108年度台上字第434號判決意旨參照）。經查，被告2人本案均係基於單一決意，以欺罔不實之方式，非法經營收受存款業務，且其2人非法經營收受存款業務之行為與對本案投資人詐欺取財之行為間有同一目的且行為重合之情形，堪認被告2人均係以一行為同時觸犯非法經營收受存款業務罪、詐欺取財罪，均為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪處斷。 （七）附表二之二編號1至4、7至14、16至19、21至25、27至30 ，雖未據檢察官起訴，然與檢察官起訴之前開有罪部分之犯罪事實有集合犯之實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院均得併予審究。 （八）刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。被告2人雖均請求依刑法第59條規定酌減其刑云云。惟查，被告2人共同以與本金顯不相當之紅利報酬招攬投資人投資，藉此吸收資金，被告鄭雅心部分達1億8,255萬7,820元，被告林偉誠部分就前揭款項中之1億7,993萬20元與鄭雅心共同吸收資金，導致本案投資人金錢上受有嚴重損失，且迄今被告2人僅分別與本案部分被害人達成和解，或僅為部分賠償，本院於量刑時業已考量（詳後述），被告2人犯罪之情節，難認有何特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般同情，而認處以法定最低刑度猶嫌過重之情形，被告2人均無刑法第59條酌減其刑之適用餘地。 （九）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人不以合法方式賺 取所需，竟為滿足私欲，以事實欄所載虛捏不實投資方案之不法手段，並以約定承諾給付高額報酬為誘餌，向不特定多數投資人詐騙吸金，導致本案12位投資人投入相當積蓄，致生重大財產損失，被告鄭雅心藉此吸收資金達1億8,255萬7,820元，被告林偉誠部分就前揭款項中之1億7,993萬20元與鄭雅心共同吸收資金，對社會金融秩序造成相當危害，應嚴予非難。併審酌被告鄭雅心坦承全部犯行，被告林偉誠僅坦承附表一編號4、8、11、12部分之犯行，被告鄭雅心雖與告訴人王婉琳、翁書怡、張鳳娥、被害人徐詩雅達成和解，此有和解書在卷可稽（偵卷1第357、359、361、447頁），另曾於108年間償還被害人林志明10萬元（詳參本院卷1第196頁被害人林志明之陳述）、自109年6月起償還告訴人林婉婷49萬元（詳參本院卷4第331至349、365頁告訴人林婉婷之陳述即所提郵局交易明細）、自108年7月26日至110年3月10日間償還被害人徐詩雅272萬元（詳參本院卷2第17至35頁被告整理之還款金額表及現金簽收單）、賠償告訴人莊雯婷55萬元（詳參本院卷4第273、287、327至331頁告訴人莊雯婷之陳述及其整理之還款表格）、自108年6月15日至109年9月7日償還被害人陳美亭25萬5,000元（詳參本院卷4第273、289頁之被害人陳美亭供述及彙整資料），惟被告鄭雅心自陳自疫情期間後即未再為賠償（本院卷4第110頁），被告林偉誠僅與告訴人管之揚達成和解（本院卷2第413頁），惟亦並未依和解筆錄內容履行其賠償義務（本院卷4第110頁）之犯後態度，再考量被告2人自陳之識程度、家庭生活經濟狀況（本院卷5第270、333頁），兼衡被告2人之犯罪動機、目的、手段、所生損害及所獲利益、素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。 三、沒收部分： （一）按銀行法於107年1月31日公布修正第136條之1，自同年2 月2日起施行，將原規定「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，修正為「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，且上開修正後之新規定，係在刑法修正沒收規定生效之後始修正施行，依「特別法優於普通法」原則，被告2人因違反銀行法第29條第1項、第29條之1之規定之犯罪所得，依特別法優先於普通法之原則，應適用修正後銀行法第136條之1之規定，且除上開特別規定外，其餘關於沒收之範圍、方法及沒收之執行方式，仍有刑法第38條之1第5項實際合法發還排除沒收或追徵、刑法第38條之2第2項之過苛條款以及刑法第38條之1第3項之規定沒收之代替手段規定之適用。又修正後銀行法第136條之1規定優先發還對象，較刑法第38條之1第5項範圍為廣，不限於被害人，尚及於得請求賠償損害之人，以落實銀行法保障被害人之立法目的，故除確無應發還被害人或得請求損害賠償之人外，於扣除已實際發還不予沒收之部分後，就其餘額，應依上開條文所定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」之附加條件方式諭知沒收及追徵，俾該等被害人或得請求損害賠償之人，於案件判決確定後，得向執行檢察官聲請發還或給付，方符合法條文義及立法意旨。 （二）次按銀行法第136條之1所定之「犯罪所得」沒收之規定，其目的在剝奪行為人之不法利得，故自應以行為人因犯罪行為事實上取得支配處分權之犯罪所得為限。又共同正犯對於犯罪所得享有共同處分權限時，如彼此間分配狀況未臻具體或明確，自應負共同沒收之責，參照民法第271條「數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之」，民事訴訟法第85條第1項前段「共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用」等規定之法理，即係平均分擔之意。 （三）被告鄭雅心本案吸金規模為1億8,255萬7,820元，其中之1 億7,993萬20元，是由被告鄭雅心與林偉誠共同基於非法經營收受存款業務之犯意聯絡，於105年7月11日至107年5月29日間所收受，而就此部分犯罪所得，本件被告2人雖均主張附表一編號1至12之投資人投資款項是由被告鄭雅心所支配（他卷1第377、396頁，偵卷1第533頁），然因被告2人為夫妻關係，且參酌被告2人於104至106年間購買BMW牌、Honda牌汽車共2輛、本案不動產，其中本案不動產及Honda汽車登記在被告林偉誠名下，並由被告林偉誠之名義貸款，由被告鄭雅心支付清償債務等節，均如前述，顯見被告2人基於共同生活關係，共同使用本案犯罪所得，於無明確分配上開犯罪所得紀錄下，自難以區分個人實際分得之數，故就被告2人本案共同犯非法經營收受存款業務罪之犯罪所得1億7,993萬20元之範圍內，應認上開犯罪所得為被告2人共同取得。又計算應沒收之犯罪所得金額時，應扣除如附表一還款總額欄所示之已返還投資人之款項（被告2人返還各投資人數額之認定，詳如附表三之一至附表三至十二所示），其中返還告訴人王婉琳之款項，因無法區分究為被告林偉誠參與犯行之前或之後所返還，基於有疑唯利被告之原則，應認為被告林偉誠參與犯行後所返還；至於返還被害人徐詩雅之款項，則均為被告林偉誠參與犯行之後所返還。故1億7,993萬20元經扣除附表一還款總額欄之總額總計9,253萬4,100元，被告2人就此部分尚保有之犯罪所得為8,739萬5,920元，此部分之犯罪所得由被告2人平均分擔，則被告2人就此部分犯罪所得分別為4,369萬7,960元（計算式：87,395,920/2=43,697,960）。至於被告鄭雅心單獨犯非法經營收受存款業務罪之部分之犯罪所得，為262萬7,800元（計算式：182,557,820-179,930,020=2,627,800），應屬被告鄭雅心單獨所取得之犯罪所得，則被告鄭雅心之犯罪所得總額為46,325,760元（計算式：43,697,960+2,627,800=46,325,760），應對被告2人宣告沒收其等上開犯罪所得。至被告2人支付被害人、告訴人之利息、獲利，係被告2人使投資人相信本案投資方案正常運作中之假象，不斷對外吸金，俾以遂行其等犯罪目的之犯罪成本，依我國沒收新制對於犯罪所得沒收之範圍，係採「總額原則」，亦即不論犯罪行為人於犯罪過程中支出何種成本，均不予扣除之旨，被告2人此部分支出，均不予扣除，附此敘明。 乙、不另為無罪諭知部分： 壹、按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實， 應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應認定被告無罪。 貳、公訴意旨就起訴書附表七認定梅亞愛之投資金額，逾本院所 認定之實際金額（起訴書認定逾本院認定之投資金額部分，詳參附表四所示），惟查，前述逾本院認定金額部分，無證據足以證明該等金額屬本案投資金額，業如前述，而屬不能證明被告2人犯罪，本應諭知無罪，但公訴意旨認此部分與上揭論罪部分間具有裁判上或實質上一罪關係，爰均不另為無罪諭知。 參、又公訴意旨認被告林偉誠參與本案犯罪時間自104年9月10日 起（見起訴書第25頁），惟本院認定被告林偉誠參與時間自105年7月11日起，故無法認定被告林偉誠自104年9月10日至105年7月10日之期間內有參與本案犯罪。此部分不能證明被告林偉誠犯罪，本應諭知無罪，惟公訴意旨認此部分與上揭論罪部分間具有實質上一罪關係，爰不另為無罪諭知。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段判決如主文。 本案經檢察官曹哲寧提起公訴，檢察官馬凱蕙、余秉甄、李清友 、謝榮林、李美金到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　114 　年　　 1　　月　　14　　日 　　　　　　　　　刑事第一庭審判長法　官　楊秀枝 　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　鄭欣怡 　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　謝當颺　　　 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，並 應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書均須按他造當事人之人數附繕本，「切勿 逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備 理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官判決正本送 達之日期為準。 　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　鄭莉玲 中　　華　　民　　國　　114 　年　　1 　　月　　14　　日 附錄本案論罪科刑法條： 中華民國刑法第339條第1項 意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之 物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下 罰金。 銀行法第29條第1項 除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託 資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。 銀行法第29條之1 以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特 定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅 利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。 銀行法第125條第1項 違反第二十九條第一項規定者，處三年以上十年以下有期徒刑， 得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。其因犯罪獲取之財 物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑， 得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。