毒品危害防制條例

臺灣士林地方法院刑事判決 112年度訴字第399號 公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官 被 告 林奕成 選任辯護人 顏寧律師 房佑璟律師 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11 2年度偵字第16154號），本院判決如下： 　　主　文 林奕成犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。 扣案如附表編號5所示之物沒收銷燬；如附表編號3、4所示之物 沒收。 　　犯罪事實 一、林奕成（所涉施用第二級毒品罪嫌，業經緩起訴處分確定） 明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有及販賣，竟意圖營利而基於販賣第二級毒品之犯意，於民國112年6月間某日，使用如附表編號3所示手機上網在網路交友平臺GRINDR，以暱稱「大鳥哥，一起飛～另可幫調」刊登暗示販賣甲基安非他命之訊息。嗣經員警經線民告知上開訊息，乃傳送通訊軟體LINE之聯絡資訊，林奕成即於112年6月21日上午使用LINE暱稱「脩」與佯裝買家之員警聯繫交易事宜，雙方約定以每公克新臺幣（下同）2,200元之價格，販賣甲基安非他命1公克，並相約於112年6月21日15時40分許在臺北市○○區○○○路0段0巷00號5樓見面交易。嗣雙方於上開時間抵達交易地點後，林奕成欲交付甲基安非他命予佯裝買家之員警，員警立即表明身分將之逮捕而未遂，並當場查扣如附表所示之物，始查悉上情。 二、案經臺北市政府警察局南港分局報告臺灣士林地方檢察署檢 察官偵查起訴。 　　理　由 一、關於證據能力之意見： 　㈠所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司 法警察之設計教唆，始萌生犯意，而實行犯罪構成要件之行為者而言。因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人萌生犯意而實行犯罪行為，再蒐集犯罪證據，予以逮捕偵辦，手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言。此之所謂「釣魚」純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院98年度台上字第7699號判決意旨參照）；「誘捕偵查」，係指偵查機關以誘餌唆使相對人實行犯罪並籍此予以逮捕、追訴之偵查手段。又可分為「創造犯意型誘捕」及「提供機會型誘捕」兩種模式。其中「提供機會型誘捕」，因行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造，偵查機關或受其唆使之人，僅係利用機會加以誘捕，此屬偵查犯罪技巧之範疇，為法所允許。反之，「創造犯意型誘捕」（又稱「陷害教唆」），因行為人原無犯罪意思，係受他人之引誘、創造，始生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為，偵查機關則以此方式而蒐集其犯罪之證據加以逮捕偵辦；偵查機關在為「陷害教唆」時，因相關犯罪尚未發生，係國家機關主動並積極參與而誘發犯嫌之犯意，進而實行犯罪構成要件之行為，此與國家機關之任務在於追訴已發生之犯罪，而非製造人民犯罪，更不應蓄意挑唆人民犯罪後再予追訴等旨不合，且已逾越偵查犯罪之必要程度，自應予以禁止，以保障人民在憲法上之基本人權（最高法院111年度台上字第2118號判決要旨參照）。辯護人主張本案為陷害教唆，故卷內證據均屬違反法定程序所取得之證據，無證據能力云云。經查： 　⒈辯護人替被告辯稱：被告與員警於112年6月18日以LINE開始 對話，但當天只有互相嗨的訊息，同年6月18日前雖有在GRINDR上加入被告好友，但無法確認「大鳥哥，一起飛～另可幫調」時間為何時。另被告雖有留「大鳥哥，一起飛～另可幫調」訊息，但是在GRINDR下方訊息紀錄並未載幫調什麼、毒品種類及交易數量為何，直到員警在同年6月21日傳訊息給被告，被告已明確表示「目前沒有了 我再幫你問」等語，乃拒絕員警意思，但員警後續又釋出約炮訊息，並傳送生殖器照片，被告才不堪誘惑後續回應「嗯 幫你問到了 2200 OK？」等語，顯係受到警察誘發而激起犯意云云。 　⒉查本案查獲員警張毓殷委請線民於112年6月間在網路上巡邏 時，於GRINDR上發現暱稱「大鳥哥，一起飛～另可幫調」之被告，遂於同日以GRINDR向被告傳送「你好」、「如你標題」、「有加我line時跟我說一下」、「你可幫調？」、「星期三回來台北 你那時候可幫調嗎？」等語，被告則回應「應該可以」等語，線民並提供員警LINE供被告聯繫等情，業據證人張毓殷於本院證述明確，並有對話紀錄可佐（見本院卷第337至355頁）；嗣被告主動加入員警LINE，其等對話內容如下（被告暱稱：脩；員警暱稱：cavalierz26）： 　　「（時間：112年6月18日） 　　員警：嗨 　　被告：嗨 　　（時間：112年6月21日） 　　員警：不好意思，今天剛回台北 請問你還在嗎？ 　　被告：嗯 　　員警：請問還能幫忙嗎？如果不方便也沒關係…… 　　被告：目前沒了 再幫你問 　　員警：呃 不好意思打擾你了！ 　　被告：拍謝哦 　　員警：不會啦，感謝 我這幾天都有空，我也想玩，只是怕 沒地方，預算是夠的！ 　　被告：你角色？ 　　員警：1，Vers1 　　被告：有身材，屌照換？（傳送身材照片） 　　員警：先見面可以，如果要約的話我真沒東西。177.76.34v ers1，你51還是呼？（傳送身材照片） 　　被告：51.你呢？ 　　員警：我呼 見面讓你摸 　　被告：那你這些天要住哪裡？ 　　員警：51也可 　　被告：你不會幫打吧？會自打？ 　　員警：我會幫打也會自 　　被告：是喔 　　員警：嗯…沒關係，有緣的話 這幾天都有空，其餘看你 　　被告：嗯 　　被告：幫你問到了 　　被告：2200 　　被告：Ok？ 　　員警：1個2200嗎？ 　　被告：嗯 你在台北哪 　　被告：板橋莒光路82號 　　員警：好，我人在南港 　　被告：是喔 　　員警：我搭車過去 　　（以下省略）」（見本院卷第103至121頁）。 　⒊又證人張毓殷於審理時證稱：112年6月間我請線民進行網路 巡邏勤務，在GRINDR上看是否有上游販賣或轉讓毒品訊息，由線民在GRINDR上與被告對話，並提供我自己LINE的QR CODE後，我於112年6月18日開始以LINE與被告對話，之所以回「我也想玩」是因為在GRINDR上大部分毒品交易都會共同吸食，這樣講才能吸引對方說出內心真實的話，若直接切入重點詢問對方毒品如何賣，很容易被看破我們是執法人員等語（見本院卷第298至307頁）。 　⒋綜合上開對話紀錄及證人證詞可知，被告係先於GRINDR以暱 稱「大鳥哥，一起飛～另可幫調」刊登暗示販賣甲基安非他命訊息，經員警委請之線民於112年6月間發現、主動詢問可否幫調，並留下員警LINE聯絡方式後，被告於112年6月18日加入員警之LINE，員警於112年6月21日再次詢問可否幫調，被告則表示目前沒有，再幫忙詢問，嗣於同日稱「幫你問到了」、「2200」、「Ok？」等語，於員警確認價格後，後續雙方並洽談面交之時間與地點。而被告於警詢中自承：警方傳送訊息「請問還能幫忙嗎？」意思是能不能幫忙拿安非他命，我回覆「目前沒了」、「再幫你問」意思是我目前沒有，會再幫忙問朋友那邊有沒有；警方傳送訊息「51，你呢」意思是用針頭施打安非他命，我回覆「你不會幫打吧？」、「會自打？」意思是我問警方會不會用針頭幫別人施打或自己施打安非他命。我傳送「幫你問到了」、「2200」、「OK？」意思是安非他命1克2,200元等語（見偵卷第15至25頁）；於偵查中自承：一起飛是指一起施用毒品，可幫調是指可以幫忙拿來一起用等語（見偵卷第103頁），可知被告於GRINDR上刊登暗示販賣甲基安非他命之訊息，經員警詢問後，表示目前沒了，會再幫忙向朋友詢問，嗣於同日表明經詢問後有貨，甲基安非他命之售價為1公克2,200元，再經員警確認交易毒品之數量與價格後，雙方就毒品交易達成合意並約定面交地點，是被告原即有販賣甲基安非他命之犯意，員警僅係利用機會加以誘捕，參諸前揭判決要旨，此本屬偵查犯罪技巧之範疇，為法所允許。 　⒌再者，辯護人雖辯稱：被告已向員警拒絕「可幫調」，係因 員警後續釋出約炮訊息，並傳送生殖器照片，被告才不堪誘惑，始被誘發販賣毒品云云，然被告係主動先於GRINDR表達「大鳥哥，一起飛～另可幫調」之訊息，於員警於LINE中詢問時，亦稱「目前沒了」、「再幫你問」、「幫你問到了 2200 OK？」等語（見本院卷第141、143頁），顯示被告從頭到尾並無拒絕員警之意思，僅因手邊庫存不足，需先行補貨，故向員警表示再幫忙詢問，後續因補貨完畢，而詢問員警是否接受1公克甲基安非他命2,200元之價格，雙方進而就甲基安非他命交易價格與數量、交易地點為討論，由此可見被告本即有販賣第二級毒品之不法意圖，並非因員警引誘或教唆犯罪之不正當手段而萌生犯意實行犯罪，辯護人所辯並不可採。 　㈡綜上，本案員警偵查犯罪之方式，應係對原已具犯罪故意之 被告「釣魚」，即實施與法定程序無違之誘捕偵查，而非唆使被告萌生犯意之陷害教唆，員警因而取得本案判決以下所援引之證據資料，當均有證據能力。被告及其辯護人辯稱本案為陷害教唆，故卷內證據均屬違反法定程序所取得之證據，無證據能力云云，自屬無據。 二、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由： 　㈠上揭犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備程序及審理中坦 承不諱（見偵卷第105頁、本院卷第68、246、312頁），核與證人即員警張毓殷於審理時之證述相符（見本院卷第298至307頁)，並有臺北市政府警察局南港分局112年6月21日職務報告、現場照片8張、搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、被告與線民及員警於GRINDR及LINE對話紀錄擷圖、臺北市政府警察局南港分局112年11月24日北市警南分刑字第1123050862號函暨所附對話紀錄擷圖14張、本院113年2月29日勘驗筆錄及附件等在卷為證（見偵卷第29至30、31至37、39至42、45至58頁、本院卷第93至121、141至148頁），復有如附表所示之物扣案可佐，而如附表編號1、2、5所示之物經送鑑定結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分乙節，有臺北市政府警察局112年北市鑑毒字第217號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心112年7月12日航藥鑑字第0000000號鑑定書在卷可稽（見偵卷第123、129頁），堪認被告上開任意性之自白，確與事實相符。 　㈡又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，政府一向查禁森嚴 並重罰不寬貸，且毒品可任意分裝或增減其份量，販賣毒品之行為亦無一定之公定價格，每次買賣之價格隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金需求殷切與否、對行情認知，以及政府查緝之態度，進而為各種風險評估，機動的調整，有各種不同標準，並非一成不變，惟販賣者從各種「價差」或係「量差」謀取利潤方式，或有差異，其所圖利益之非法販賣行為目的則屬相同。而毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，而以原本或賠本價格販售之理，是其等從中賺取買賣差價或量差牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查本案被告乃智識正常之成年人，其對於毒品之價格昂貴，取得不易，毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪等節當知之甚稔，而被告與偽裝買家之員警毫無所識，被告茍無利得，豈有甘冒遭查獲重罰之高度風險，由被告不辭辛勞地親自交付之理，且被告於偵查中自承其以2,000元購買1公克甲基安非他命，欲以1公克2,200元之對價販賣予員警等語（見偵卷第105頁），足證被告確有藉販賣毒品之方式牟取利潤，其主觀上具有營利之意圖，至堪認定 　㈢綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。　 三、論罪科刑： 　㈠查被告已著手販賣第二級毒品犯行，然因佯裝買家之員警僅 為辦案所需，實際上無購買第二級毒品之真意，並無可能完成本案毒品交易，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告著手販賣前持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。 　㈡刑之減輕事由：　 　⒈被告客觀上已著手實施販賣毒品之行為，然因員警自始即不 具購買真意，事實上不能真正完成交易而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。 　⒉次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審 判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告就本案販賣第二級毒品未遂犯行，於偵查中、本院審理中均自白不諱，如前所述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞減其刑。 　⒊又按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查被告於本案遭查獲後，供出並指認曾梓倢為其販賣第二級毒品之毒品來源，員警因而循線查獲曾梓倢，有臺北市政府警察局南港分局113年6月3日北市警南分刑字第1133039066號函及檢附曾梓倢之警詢筆錄、刑事案件報告書、臺灣士林地方檢察署113年6月6日士檢迺公112偵16154字第1139034127號函存卷可參（見本院卷第203至242頁)，堪認被告有供出毒品來源，因而查獲其他正犯，自與前揭規定相符，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑，並依法遞減輕之。 　㈢爰審酌被告正值青年，身體健全，不思努力進取獲取所需， 為圖一己之私利，明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，仍欲販賣毒品牟利，助長毒品流通及泛濫，危害社會治安，幸因即時查獲而未遂，方未成實害，被告所為實有不該，惟念其犯後坦承犯行，且積極供述毒品來源供警方追查，並考量其犯罪之動機、目的、手段、情節、販賣毒品之數量及交易金額、前因施用第二級毒品案件，經法院判刑及執行完畢後5年內故意再犯本案之前科素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（檢察官未主張本案構成累犯，亦未就構成累犯之事實及應加重其刑事項具體指出證明之方法，本院參照最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號判決意旨，僅將被告之前科紀錄列入刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由），暨被告於本院自陳其為高職畢業之智識程度、未婚、目前為超商店員之家庭經濟生活狀況（見本院卷第314頁）等一切情狀，量處如主文第1項所示之刑。 四、沒收：　 　㈠扣案如附表編號5之甲基安非他命2包（總毛重1.73公克，總 淨重1.47公克，各取0.01公克化驗，總淨重餘1.45公克）、係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之，而包裝上開毒品之包裝袋，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應連同前開毒品沒收銷燬之。至於送驗耗損部分之毒品，因已鑑析用罄，業已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。 　㈡另被告自承扣案如附表編號3所示手機係用以與本案喬裝買家 之員警聯絡、編號4所示分裝袋係用以分裝本案欲販賣之毒品等語（見本院卷第313頁），乃供犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。 　㈢至附表編號1、2所示之物係與被告另犯施用第二級毒品罪有 關，此部分業經檢察官另以112年度毒偵字第1182為緩起訴處分，應由該案檢察官依法處理。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案由檢察官吳爾文提起公訴，檢察官呂永魁到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　22　　日 　　　　　　　　 刑事第八庭 審判長法　官 李世華 　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 李嘉慧 　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 李容萱 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並 應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本 )， 「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者， 應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受 判決正本之日期為準。 　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　郭宜潔 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　22　　日 附錄本判決論罪之法律條文： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒 刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科 新臺幣一千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒 刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七 年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 附表： 編號 名稱 備註 1 安非他命殘渣袋1個 交通部民用航空局航空醫務中心112年7月12日航藥鑑字第0000000號鑑定書（見偵卷第129頁） 2 安非他命吸食器1組 3 SAMSUNG A11手機1支 （門號：0000000000；SIM卡：3LU177T605109；IMEI碼：000000000000000、000000000000000號） 4 分裝袋1包 5 甲基安非他命2包 （總毛重1.73公克，總淨重1.47公克，各取0.01公克化驗，總淨重餘1.45公克） 臺北市政府警察局112年北市鑑毒字第217號鑑定書（見偵卷第123頁）