違反兒童及少年性剝削防制條例等

臺灣士林地方法院刑事判決 113年度侵訴字第10號 公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官 被 告 林偉樺 選任辯護人 胡坤佑律師（法律扶助律師） 上列被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，經檢察官提 起公訴（113年度偵字第1793號），本院判決如下： 　　主　文 丙○○犯附表一所示之罪，各處附表一「罪名與宣告刑」欄所示之 刑。附表一編號1至3所示之罪，應執行有期徒刑柒月。均緩刑伍 年，緩刑期間付保護管束，並應於本案判決確定後貳年內，向公 庫支付新臺幣伍萬元，以及向指定之政府機關、政府機構、行政 法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰伍拾小 時之義務勞務。未扣案IPHONE 14行動電話壹支（插置門號00000 00000號SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額；附表二所示之性影像電磁紀錄沒收。 　　事　實 一、丙○○於民國112年6月間，透過線上遊戲靈蛇奇緣結識代號AW 000-A112658之女子（00年0月生，真實姓名年籍資料詳卷，下稱A女），2人進而交往成為男女朋友。詎其明知A女係14歲以上未滿16歲之女子，性自主決定權仍未臻成熟，仍竟基於對14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意，分別為下列犯行： (一)於112年10月間某日，在臺北市中山區美麗華附近之汽車旅 館房間內，得A女同意後，以其陰莖插入A女陰道之方式，對A女為性交行為1次。 (二)於112年11月間某2日，均在臺北市○○區○○路00號「探索汽車 旅館南港館」房間內，得A女同意後，先由A女以嘴巴對其口交，再由其以陰莖插入A女陰道之方式，對A女為性交行為2次。 二、丙○○明知A女為未滿18歲之少年，竟利用A女心智發展尚不成 熟，對性事處於懵懂無知、好奇之階段，為滿足一己私慾，基於引誘使少年自行拍攝性影像之犯意，於112年11月19日21時36分前之某時，在其當時位於高雄市○○區○○街000巷0弄0號之住處，以行動電話連結網際網路後，使用通訊軟體LINE傳送訊息引誘A女以行動電話拍攝裸照，A女因而於同日21時32分、36分許，在其住處（詳卷）廁所，以行動電話攝錄功能自行拍攝上半身裸照2張後，再以LINE傳送前開性影像至丙○○所使用IPHONE 14行動電話（插置門號0000000000號SIM卡），供丙○○觀覽。嗣A女為避免遭家人發現，於傳送予丙○○後旋即將前開傳送性影像之對話紀錄予以刪除。 三、案經甲○○ 即代號AW000-A112658A（下稱B女）訴由臺北市政 府警察局南港分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。 　　理　由 壹、程序方面： 一、被害人資訊遮隱： 　　查被告丙○○於本案中所犯之罪包括性侵害犯罪防治法所稱之 性侵害犯罪，且被害人於案發時為少年，依兒童及少年性剝削防制條例、兒童及少年福利與權益保障法相關規定，本判決既係必須對外公示之文書，可資辨別被害人身分之資訊，即應予以遮蔽。因此，本判決以下提及被害人及被害人之母部分，即以A女、B女稱之，合先敘明。 二、證據能力說明： 　㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦定有明文。經查，本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告、辯護人均同意有證據能力（見本院卷第38至40頁）。本院審酌上開證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據均有證據能力。 　㈡本判決所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務 　　員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院 　　於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。 貳、實體方面 一、認定事實所憑證據及理由： 　　上開犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審 理時坦白承認（見113偵1793公開卷【下稱偵卷公開卷】第7至10、155至158頁），核與證人即被害人A女、告訴人B女於警詢、偵查時之證述情形大抵相符（見偵卷公開卷第11至26、143至148頁），另有A女繪製之汽車旅館房間現場圖1份、A女與被告之LINE對話紀錄擷圖158張、文字對話紀錄1份、告訴人B女提供A女與被告之MESSENGER對話紀錄截圖203張、臺北市性侵害案件減少重複陳述作業社工員訓前訪視紀錄、性侵害犯罪件通報表、兒少性剝削事件報告單各1份、A女手機內自拍上半身裸照2張等在卷可佐（偵卷公開卷第133頁，113偵1793不公開卷【下稱偵查不公開卷】第10-1至10-8、36、37至130頁），足徵被告之任意性自白確與事實相符而可採。因此，本案事證明確，被告之犯行均堪認定，應依法論科。 二、論罪科刑： (一)新舊法比較： 　　按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定業於113年8月7日修正公布，於同年月0日生效施行，該條例36條第2項原規定：「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」；修正後規定：「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」修正後該條例第36條第2項僅增列「無故重製性影像」之處罰行為態樣，然就被告於本案所犯「引誘使少年自行拍攝性影像」部分並無影響，自無須為新舊法比較，而逕行適用修正後規定論處。 (二)核被告所為，事實欄一部分，均係犯刑法第227條第3項之對 於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪；事實欄二部分，則係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項引誘使少年自行拍攝性影像罪。 (三)起訴書就事實欄二部分，雖認被告所犯為「引誘使少年製造 猥褻行為電子訊號罪」，然而： 　1.兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第3項於112年2月 15日該次修正時，已將「性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品」之文字用語，修正為「性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品」，期與刑法第10條第5、6、8項關於「性交」、「電磁紀錄」及「性影像」之定義趨近一致。本案被告行為時為112年11月19日，自應適用上開修正後規定，起訴書仍使用修正公布前之法條規定，尚有未恰。 　2.至起訴書認本案被害人A女以行動電話自行拍攝上半身裸照 之舉，為前揭第36條第2項規定中之「製造」態樣，然112年2月15日該次修正時，在原有「被拍攝」、「製造」之態樣外，增加「自行拍攝」，參照立法理由略以：依現行實務見解，對於誘使兒童或少年自拍性交、猥褻物品，已有認為「自行拍攝照片或影片，係屬創造照片或影片之行為，應在本條所稱之製造之概念範疇內」。故第2項及第3項未將「自行拍攝」明文列為犯罪行為類型之一，實務上已透過擴大解釋方式，將「製造」行為之文義擴及「使兒童或少年自行拍攝之行為」，不致產生法律適用上漏洞。惟考量「自行拍攝」之相對概念是「被（他人）拍攝」，二者均得以擴大「製造」行為文義解釋範圍予以涵蓋，第2項及第3項既將「使兒童或少年被拍攝之行為獨立於「製造」之概念之外，體系上亦有將使兒童或少年「自行拍攝」之行為」從「製造」概念獨立之必要。爰為臻明確，於第2項及第3項增列使兒童或少年自行拍攝之樣態，以保障兒童及少年之權益等語，可知在此次修法後，「自行拍攝」應已獨立於「製造」之概念以外，則本案A女既係自己使用行動電話拍攝，應屬「自行拍攝」之態樣，附此敘明。 (四)被告就事實欄一、(二)所示之2日，對A女所為之性交行為， 客觀上固有以其性器接合A女口腔、以其性器進入A女性器等數個性交行為舉動，然均係基於同一犯意下，在密接時間、地點內所為，各次侵害者均為同一法益，且依一般社會健全觀念，其各行為之獨立性極為薄弱，均應論以接續犯之一罪。 (五)本案被告各次對於14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯行， 以及引誘使少年自行拍攝性影像之犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。 (六)按引誘使少年自行拍攝性影像罪為最輕本刑3年以上有期徒 刑之罪，然同為觸犯該罪之行為人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，所造成危害社會之程度亦屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為3年以上有期徒刑，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查A女當時年齡僅有14歲，心智尚未成熟，被告以引誘之方式使A女自行拍攝性影像，於法難容，惟考量被告與A女就雙方當時為男女朋友關係一情互陳一致（見偵卷公開卷第13、155頁），上開行為係在兩相情願下所發生，另被告於本院審理時供稱A女當時傳送之裸照已經刪除等語（見本院卷第71頁），卷內亦查無被告有將性影像外流之積極事證，可知被告之犯罪目的應在於供自己觀覽，此與引誘使少年大量製造或自行拍攝性影像後上傳網路流通，供不特定人觀覽，或持之與人交換或販賣等情形仍屬有間。復參以告訴人B女於本院準備程序時表示意見稱：我會提告是因為A女心智尚未成熟，被告已經成年應該為自己行為負責，無論有無交往或有無合意，被告都應該告知A女這樣的行為是錯誤的，也要讓A女知道行為錯誤，被告承認犯罪後，我就沒有其他想法，求償也沒有什麼想法等語（見本院卷第42頁），堪信告訴人B女應已認同被告承認過錯之犯後態度，而有諒解被告之意。準此，倘就被告本案犯行論以法定最低度刑即有期徒刑3年，乃不利被告自新與回歸社會，是本案應有縱宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。 (七)爰以行為人責任為基礎，審酌被告案發時為29歲之成年人， A女為14歲，2人年齡及智識程度有相當差距，且A女性自主決定權及判斷能力均未成熟，雙方經由網路遊戲結識，進而發展成男女朋友關係，然被告未思自我克制，猶為滿足自己之私慾，以事實欄一所載方式，對A女為性交行為，另以引誘之方式使A女自行拍攝性影像，影響A女身心健康發展，確有可責之處；但念及被告始終坦承犯行，且B女亦於本院準備程序時表達不予追究被告責任之意，又被告此前無其它犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，兼衡被告於本院審理時自述高職肄業之教育程度，未婚，無子女，目前獨自在外租屋，職業為貨運司機，月薪新臺幣（下同）3萬2000元之家庭與經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表一「罪名與宣告刑」欄所示之刑，併就附表一編號1至3所示得易服社會勞動之罪部分，定如主文所示之應執行刑。 (八)被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有上揭前案 紀錄表1份在卷為憑，其因一時失慮致罹刑章，於偵查及本院審理時均坦承犯行，表露悔意，告訴人亦已表達對本案無其他想法，是認被告經本次偵審程序後，當知所警惕，信無再犯之虞，故本院認被告本件所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑5年，以勵自新。然被告上開犯行對於被害人之身心造成一定程度之負面影響，為具體使被告得確切知悉其所為之負面影響，促使其日後知曉尊重女性之身體自主權，更加重視法規範秩序、強化法治觀念，敦促被告確實惕勵改過，並使被告能以義務勞動方式彌補其犯罪所生損害等考量，本院認應課予一定條件之緩刑負擔，令其能從中深切記取教訓，並督促時時警惕，爰併依刑法第74條第2項第4款、第5款之規定，諭知被告於判決確定後2年內，應向公庫支付5萬元，及應於判決確定後2年內，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供150小時之義務勞務，以期符合本件緩刑目的（若被告未履行以上負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其宣告），又被告所犯係刑法第91條之1所列之罪，爰併依刑法第93條第1項第1款、第2款之規定，宣告於緩刑期間付保護管束，俾由地方檢察署之觀護人予以適當之督促，以觀後效。 三、沒收： 　　按第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為 人與否，沒收之。兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項定有明文。又對照刑法針對散布猥褻物品罪之沒收規定（刑法第235條第3項），其標的包括「文字、圖畫、聲音或影像之附著物」及「物品」一節觀之，依體系解釋，兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項所稱之「物品」，應係指同條第1項至第4項所規範為猥褻或性交行為之物品，即性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品本身。經查： (一)A女傳送裸照2張予被告時，被告所使用之行動電話型號為IP HONE 14，門號為0000000000號，已據被告於本院準備程序時供明在卷（見本院卷第37至38頁），上開行動電話雖未扣案被告，然係被告接收A女自行拍攝性影像所用之設備，屬兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項所稱之「附著物」，不問屬於犯罪行為人與否，應予宣告沒收，且因未據扣案，併依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 (二)如附表二所示由A與自行拍攝後傳送予被告之性影像電磁紀 錄，係兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項所稱之「物品」，依上開規定，亦應宣告沒收。至附著該等性影像電磁紀錄之行動電話雖亦為本判決宣告沒收（詳前述），惟基於保護被害人立場，就上開性影像，既在沒收該手機前尚屬存在，且無證據證明是否完全滅失，仍應依前揭規定宣告沒收，於此敘明。 (三)至A女自行拍攝性影像所使用之拍攝設備，衡情應屬A女所有 ，依兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項但書規定，自不能宣告沒收。另卷附性影像之紙本列印資料，僅係檢警為調查本案，於偵查中列印輸出供作附卷留存之證據使用，非屬依法應予沒收之物，自毋庸併予宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官李美金到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　9 　　日 　　　　　　　　　刑事第九庭　審判長法　官　林正忠 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　林琬軒 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 李東益 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本 )「切 勿逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　林瀚章 中　　華　　民　　國　　113 　年　　10　　月　　9 　　日 附錄論罪科刑法條： 兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項 招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝 、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引 起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處三年以上十年以下有 期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。 刑法第227條第3項 對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處七年以下有期徒 刑。 附表一： 編號 犯罪事實 罪名與宣告刑 1 如事實欄一、(一)所載 丙○○犯對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，處有期徒刑肆月。 2 如事實欄一、(二)所載【較前之該次】 丙○○犯對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，處有期徒刑肆月。 3 如事實欄一、(二)所載【較後之該次】 丙○○犯對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交罪，處有期徒刑肆月。 4 如事實欄二所載 丙○○犯引誘使少年自行拍攝性影像罪，處有期徒刑壹年捌月。 附表二： 編號 性影像電磁紀錄 卷宗頁數 1 A女於112年11月19日21時32分自行拍攝上半身裸照1張 偵卷不公開卷第36頁 2 A女於112年11月19日21時36分自行拍攝上半身裸照1張 同上