毒品危害防制條例

臺灣士林地方法院刑事判決 113年度原訴字第16號 公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官 被 告 黃景祥 選任辯護人 滕孟豪律師（扶助律師） 上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年 度偵字第37號、第38號），本院判決如下： 　　主　文 黃景祥犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年， 緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內，接受法 治教育課程貳場次。扣案如附表編號1、2所示之物，均沒收之。 　　事　實 一、黃景祥明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所 列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，於民國112年12月5日19時17分許，持如附表編號2所示之紅色IPhoneSE手機（含其內門號SIM卡1張）為聯繫工具，以通訊軟體Telegram（下稱Telegram）暱稱「希特勒」，在「反詐騙！交流吃嘴小群組」Telegram群組內傳送販賣毒品之訊息，為警執行網路巡邏時所發現，員警隨即佯裝為買家與黃景祥聯繫討論購買毒品事宜，並達成以新臺幣（下同）1萬6,000元之價格購買第三級毒品愷他命10公克之合意，嗣黃景祥於同日21時51分許抵達臺北市○○區○○街0段000巷00弄00號前之約定交易地點，乃要求佯裝為買家之員警先出示購買毒品之現金，復於交付如附表編號1所示之第三級毒品愷他命1包（淨重8.444公克，純質淨重6.9747公克）之際，經警表明身分而逮捕之，並當場扣得如附表編號1、2所示之物而未遂。 二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣士林地方檢察署檢 察官偵查起訴。 　　理　由 一、證據能力： 　　本判決引用下述被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被 告黃景祥及辯護人均同意具有證據能力（本院卷第43頁至第46頁、第76頁至第79頁），本院審酌各該證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，均有證據能力。至於本判決下列所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理時提示予當事人及辯護人辨識並告以要旨而為合法調查，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，自均得作為本判決之證據。 二、認定犯罪事實所憑之證據及理由： 　㈠上開犯罪事實，業據被告於偵查及審判中均坦承不諱（偵38 卷第25頁至第31頁、第103頁至第107頁，本院卷第42頁、第80頁），並有臺北市政府警察局大同分局偵辦被告涉嫌販賣三級毒品K他命案職務報告（偵38卷第15頁至第16頁）、「反詐騙！交流吃嘴小群組」Telegram群組內暱稱「希特勒」（即被告）之訊息、「希特勒」與佯裝毒品買家之員警之對話紀錄擷圖（偵38卷第61頁至第65頁）在卷可稽，及如附表編號1、2所示之物扣案可佐。又扣案如附表編號1所示之白色結晶塊1袋，經送鑑定後，檢出第三級毒品愷他命成分等情，有如附表編號1「證據出處」欄所示之鑑定結果及鑑定書在卷可憑，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪值採信。 　㈡按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣 之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。販賣各級毒品，係政府嚴予查緝之違法行為，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因此販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端從事販毒之交易，或無償為藥頭擔任送貨之工作，是以有償販賣毒品者，除非另有反證，證明其出於非營利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為。查被告於警詢及偵訊時已明確供稱：因為我想賺錢，所以向Telegram暱稱「阿皮」之男子購買來賣給其他人賺差價；若我與警方完成交易，本次獲利約6,000元；販賣毒品是因為家裡需要用錢等語（偵38卷第30頁、第105頁至第107頁），是被告確有營利意圖甚明。 　㈢綜上，本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法予 以論科。 三、論罪科刑： 　㈠按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三 級毒品。又行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照）。查本件係佯裝買家之員警執行網路巡邏時得知被告發布之販賣毒品訊息，而佯為購毒者與被告聯繫購毒事宜，雙方商定交易價格、數量、地點後，被告即實際攜帶上開毒品到場進行交易，足知被告原已具備販賣毒品牟利之意圖，且著手實行販賣第三級毒品罪甚明，惟員警係為實施誘捕偵查而佯為買家，以求人贓俱獲，無實際買受真意，事實上不能真正完成買賣，則被告就前開販賣行為，僅能論以販賣第三級毒品未遂罪。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告因販賣未遂而持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，為販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。 　㈡刑之減輕事由： 　⒈被告已著手於販賣第三級毒品行為，惟佯裝買家之員警自始 並無購毒之真意，而未生毒品買賣交易完成之既遂結果，應屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。 　⒉本案有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用： 　　按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判 中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查及審判中對於上開販賣第三級毒品未遂之事實及罪名，均坦承不諱，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並遞減之。 　⒊本案無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用： 　　按毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑；旨在鼓勵被告具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散，並無延宕被告本案訴訟之意。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指具體提供與本案毒品來源有關之其他正犯或共犯資料，使調查或偵查犯罪之機關或公務員（下稱偵查機關）知悉而對之發動調查或偵查，並因此確實查獲其人、其犯行，始足當之（最高法院112年度台上字第5564號判決意旨參照）。經本院函詢臺北市政府警察局大同分局是否因被告之供述而查獲本案其他正犯及共犯，該分局函覆略以：「查本案犯嫌黃景祥扣案手機，檢視Telegram軟體內容查無暱稱『阿皮』相關資料，故無法提供資料過院參辦」、「本分局尚未因黃嫌於警詢中所提供之相關資訊，查獲其毒品上游Telegram暱稱【阿皮】之人，且於扣案手機中，並未發現相關事證，特此敘明」等語，有該分局113年6月3日北市警同分刑字第1133028786號函暨所附職務報告（本院卷第35頁至第37頁）附卷可考。是本案並未因被告供出毒品來源因而查獲何正犯或共犯，無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。 　⒋按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑（如有減刑，則係指法定處斷最低度刑），猶嫌過重者，始有其適用。審酌被告本案欲販賣之毒品愷他命1包重達8.444公克、純度高達82.6％、純質淨重達6.9747公克，其數量非微，況被告本案之犯行，得依毒品危害防制條例第17條第2項規定、刑法第25條第2項規定遞減輕其刑，於2次減輕後可量處之處斷最低度刑已大幅降低至有期徒刑1年9月，綜觀被告犯罪之情狀，難認有何在客觀上足以引起一般同情之特殊原因與環境，是本案並無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。 　㈢量刑： 　　爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為牟個人私利，無視於 政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，明知愷他命為第三級毒品，對於國人身心健康及社會治安影響甚大，僅圖一己私人經濟利益，任意販賣毒品予他人牟利，若其所為既遂，將肇生他人施用毒品之來源，不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，顯已對社會治安造成潛在性危險，侵害社會、國家法益非輕，應予嚴加非難。惟念本案毒品未實際流入市面，且被告於行為後始終坦承犯行，並配合追查本案毒品來源，犯後態度良好。併斟酌被告自陳之犯罪動機、目的，扣案預計販賣之毒品數量，及其無任何犯罪紀錄之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（本院卷第85頁）。兼衡被告自述之智識程度、目前之職業及收入、家庭生活及經濟狀況，暨檢察官、被告及辯護人對於科刑範圍之意見等一切情狀（本院卷第81頁至第82頁），量處如主文所示之刑。 　㈣緩刑宣告之說明： 　　按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在鼓勵自新，祇須合於刑法 第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權（最高法院72年度台上字第3647號判決意旨參照）。查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有上開被告前案紀錄表在卷可憑，其因一時失慮致罹刑典，然事後坦承犯行，詳為交代本案事實，深具悔意。本院認被告經此偵審程序，應知所警惕而無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5年，以啟自新。然被告不思遵守國家杜絕毒品持有及流通之禁令，為圖小利，率爾於網路上公開傳送販賣毒品之訊息，顯然欠缺尊重法治之正確觀念，為確保被告記取教訓而無再犯之虞，認有課予一定負擔之必要，爰併依刑法第74條第2項第8款之規定，命被告應於本判決確定之日起1年內接受法治教育課程2場次，以勵自新，併依同法第93條第1項第2款之規定，諭知緩刑期間交付保護管束。被告於緩刑期間，倘違反上開負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，得依刑法第75條之1第1項第4款規定，撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。 四、沒收： 　㈠按毒品危害防制條例第18條第1項中段規定應沒入銷燬之毒品 ，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，而應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項關於違禁物之規定沒收之（最高法院96年度台上字第728號、98年度台上字第6117號判決意旨參照）。查被告上開販賣第三級毒品未遂之行為，已構成犯罪，其所持有如附表編號1所示之毒品自屬違禁物；又用以盛裝而直接接觸上開毒品之包裝袋，因以現行之鑑驗技術，尚難將之與其內殘留之毒品完全析離，復無析離之實益及必要，自應整體視為違禁物，一併宣告沒收之。至因鑑驗耗損之毒品部分，既已滅失，自無庸宣告沒收，附此敘明。 　㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第1 4條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項已有明定。查，扣案如附表編號2所示之手機，係供本案販賣毒品未遂犯行所用之聯繫工具，業據被告於審判中供述：OPPO手機是我平常用的，本件與員警聯繫販毒事宜是用紅色IPhone SE等語在卷（本院卷第79頁），且有上開Telegram對話紀錄可佐，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之。至扣案如附表編號3所示之手機，無證據證明與上開犯行有關，爰不予宣告沒收，併此指明。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官陳姿雯提起公訴，檢察官郭季青到庭執行職務。 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　17　　日 　　　　　　　　　刑事第四庭　審判長法　官　蘇琬能 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　劉正祥 　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官 鄭勝庭 以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應 敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿 逕送上級法院」。 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 書記官　陳柔彤 中　　華　　民　　國　　113 　年　　12　　月　　17　　日 附表： 編號 查扣物品 證據出處 1 第三級毒品愷他命1包及包裝袋1只 ⒈交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書（偵38卷第131頁、第133頁）鑑定結果：白色結晶塊1袋。實稱毛重9.1930公克（含1袋），淨重8.4440公克，取樣0.0099公克，餘重8.4341公克，鑑驗Ketamine（愷他命）成分，純度為82.6％，純質淨重6.9747公克。 ⒉臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（偵38卷第53頁至第57頁）、查獲現場及扣案物照片（偵38卷第69頁至第71頁）、勘察採證同意書（偵38卷第73頁） 2 紅色IPhone SE手機1支（含其內門號SIM卡1張） 臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（偵38卷第53頁至第57頁）、查獲現場及扣案物照片（偵38卷第69頁至第71頁）、勘察採證同意書（偵38卷第73頁） 3 銀色OPPO手機1支（含SIM卡1張） 附錄本案論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒 刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科 新臺幣一千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒 刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七 年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。